论与有过失

黄茂荣

一、与有过失制度之意义

（一）加害人与受害人之平等对待

在单纯之与有过失的事件中，只有一方因侵害而加损害于他方，而他方（被害人或其代理人或使用人）则只是就“损害之发生或扩大，与有过失”，例如就“债务人（加害人）所不及知之重大之损害原因，未预促其注意或怠于避免或减少损害”。上述情形在实务上或学说上，称受害人方与有过失，但实际上受害人方之所为，仅是“能注意，而未注意”，未尽小心防护自己之利益。该要求是否达于对受害人在规范上课以“应注意”之义务，就其违反，评价为义务之违反，德国学说上素有不同的看法。有谓在这种情形，受害人所负担者有如在民事诉讼上，当事人关于事实之主张或证据之提出的负担，这是为自己之利益而担负之任务（die Aufgabe）。德国法学及实务称其为对己任务或对己义务（die Obliegen-heit），以与对他义务（die Pflicht）相区别①Vgl.Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,3 e);§ 28,5;Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.430ff.;Medicus/ Lorenz,Schuldrecht I Allgemeiner Teil,18.Aufl.,München 2008,Rn.125f.,717f.;Lange,Schademsersatz,1990 Tübingen,§ 10 VI 1（S.552f.）;Soergel-Mertens,Kommentar zum BGB,11.Aufl.,1986 Stuttgart,§ 254 Rn.4f.;MünchKomm -Grunsky,2.Aufl.,1985 München,§ 254 Rn.2.。台湾本地学者亦采相同见解②王泽鉴：《债法原理（一）：基本理论——债之发生》，中国政法大学出版社1999 年版，第51 页；孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2007 年版，第456 页；陈聪富：《侵权行为法原理》，台湾元照出版社2018 年版，第496-498 页。。其区别之实益表现在违反之效力：相对人不得请求履行对己义务，违反对己义务只生失权效果，而不生损害赔偿责任③台湾地区“最高法院”1987 年度台上字第1408 号民事判决：“民法”第217 条规定所谓与有过失，系指被害人苟能尽善良管理人之注意，即得避免其损害之发生或扩大，乃竟不注意，致有损害发生或扩大之情形而言。是与侵权行为人应负过失责任，须以违反法律上注意义务为要件者，尚属有间。另，台湾地区“最高法院”1997 年度台上字第3611 号民事裁定：债务之抵销，以双方当事人互负债务为必须具备之要件，若一方并未对他方负有债务，他方尚无得主张抵销之可言。又“民法”第217 条第1 项所谓被害人与有过失，并非指被害人违反注意义务，而仅系对损害之发生能注意而不注意而已，此与侵权行为以故意过失为其成立要件之过失意义，为应注意能注意而不注意，即必须加害人违反注意义务者不同。准此，被害人如仅“与有过失”之情形，殊不能据以认定被害人亦应对加害人负侵权行为责任。MünchKomm -Grunsky,2.Aufl.,1985 München,§ 254 Rn.2.：反之，相对人得请求履行对他义务，违反对他义务可能生损害赔偿责任。

与有过失的事件，首先虽从一方侵害他方，造成损害，而受害人就损害之发生或扩大与有过失出发。但实际情形可能双方在该侵害事件中皆受有损害，变成互为加害人及受害人④参见李仁真、廖博宇：《侵权法规视角下混合过错同与有过失的概念辨析》，载《北方法学》2018 年第6 期。该文认为双方互为侵权行为中之过错应称为“混合过错”，以与单方侵权行为中受害人方之过错，应称为“与有过失”相区别。。例如在交通工具互撞的情形。然无论只是一方或双方皆受有损害，所涉当事人皆按其应负责之行为或情事平等地互负其责任。是故，当双方互有过失引起侵害事件，双方皆应按其所致原因力的程度，除自己承担自己之部分损害外，也应负担对方所受之部分损害：按各自之原因力负担对方所受之损害。如是按原因力大小之平等负担原则，在交通事故会发生即使双方原因力相等，而如双方之交通工具的市价差距很大时，抵销的结果，只剩市价低的一方应对市价高的一方有赔偿义务。于是，当有人开千万级的豪华跑车在路上狂飙时，会给其他来往车辆带来极大之财务风险。不过必须注意：得向对方请求损害赔偿之责任的构成，必须满足其含要件该当性、违法性及有责性等基本构成要件；在与有过失之责任减免，原则上只需对方之不注意，对于损害之发生或扩大与有原因力即可。其所涉者基本上是因果关系的问题。该要件上之不同，源自侵权责任或危险责任制度及“与有过失”制度之建制上的原始考虑。当将互负之侵权行为，解析成二个对向之侵权行为时，其加害方个别侵权行为责任之成立，及其受害方之“与有过失”，分别应适用之规定的规范模式，与单独的侵权行为及其受害方之“与有过失”，所当适用者，并无两异⑤关于契约责任（违约责任）之双方互有违约的“与有过失”，请参见杨立新：《中国合同责任研究》（上），载《河南省政法管理干部学院学报》2000 年第1 期。。

虽然与有过失所致损害之公平分配的问题，可说自始存在：有损害赔偿，自然就有与有过失的问题。但就如何称呼该问题方始恰如其实，学说与实务，以及不同的立法例都有行之已久的称谓与看法⑥关于这个问题，学者有详细的引述，例如尹志强：《论与有过失的属性及适用范围》，载《政法论坛》2015 年第5 期。。由于事涉相约成俗，除非藉助于立法解释，要定于一尊，殊非易事。观念上必须厘清的是，与有过失制度要处理的问题是损失之分配，而非损失或过失之相抵（相杀）。此外，需特别注意者为：行为、危险或任何其他足以影响损害之发生的因素，其影响之有无皆表现在因果关系。而因果关系之有无则建立在各因素对损害之发生的原因力上。这是事务之发展的自然事实。至于过失，已涉及行为之规范上的评价，属于规范上的概念。在规范的层次，可以说是对因果关系上所表现之事实结果，从事规范上之调节，其意义应按规范上之需要加以定义，以符合规范秩序之合理性期待。其定义结果，不一定与一般的理解相同。这是为什么必须在“与有过失”中之过失，建入“原因力”的因素⑦参见尹志强：《论与有过失的属性及适用范围》，载《政法论坛》2015 年第5 期。。以还原其关于“过失”之规范评价前之事实面的“实质”，以避免迷失在“过失”之规范性评价中。何谓与有过失？指受害人就其所受损害之发生或扩大，以可归责的方式与有共同原因力（德国民法第254 条第1 项），含其过失仅在于未提醒债务人注意其不知或不得而知之不寻常重大损害的危险，或就可能发生之损害未予避免，就已发生之侵害未为减少损害之行为（德国民法第254 条第2 项）⑧德国民法第254 条规定，“假使在损害之发生，受害人之过错与有原因力，则其赔偿义务及赔偿范围系于一定情况，例如在多大范围该损害主要由一方或他方所引起（第一项）。这亦适用于受害人之过错，仅在于未提醒债务人注意其不知或不得而知之不寻常重大损害的危险，或未防止或减少该损害。第278 条之规定准用之（第二项）。”德国民法的措辞直接表明第254 条第2 项是例示规定，而非立法解释。此与台湾地区“民法”第217 条第2 项不同。。此为德国民法第254 条所定关于与有过失类型之基本态样⑨Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.424.。相同的问题，台湾地区“民法”第217 条规定，“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之（第一项）。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意，或怠于避免或减少损害者，为与有过失（第二项）。”第2 项之规定究为“与有过失”之立法解释或例示？实务上未表示意见。如为立法解释，第2 项规定有限制第1 项规定之适用范围的作用。该条第3 项并规定，于被害人之代理人⑩台湾地区“最高法院”1984 年度台上字第2201 号民事判例：“民法”第224 条所谓代理人，应包括法定代理人在内，该条可类推适用于同法第217 条被害人与有过失之规定，亦即在适用“民法”第217 条之场合，损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则。在辅助履行债务引起损害的情形，代理人之与有过失的准用，基本上没有特别疑义。有问题者为：这里所称之代理人是否含未成年人之法定代理人？或使用人与有过失者，准用之。关于何谓与有过失台湾地区“最高法院”有一些表述。

（二）受害人非违反对于他人之注意义务

然因与有过失究诸实际，受害人是没有为防止自己受到损害，而为必要之注意。这属于对己义务之违反，尚非指受害人违反对于他人之注意义务。这是源自一个人不能对自己负有义务的观点，盖纵使对自己负担义务，其义务亦将因与权利同归一人，发生混同而消灭，不能存在（台湾地区“民法”第344 条）。因此，在德国，就此种对自己关于一定行为之规范上要求，不称为义务（Pflicht），而另称为出自诚信原则（BGH NJW 72,334）之自我要求的任务（Obliegenheit），以彰显受害人之前后行为有应予禁止之出尔反尔（BGHZ 34,363）的矛盾性格（venire contra factum proprium）。或可直观的称为对己义务⑪Fikentscher/ Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,Rn.711.：台湾地区“最高法院”1997 年度台上字第3611 号民事裁定：“民法第二百十七条第一项所谓被害人与有过失，并非指被害人违反注意义务，而仅系对损害之发生能注意而不注意而已，此与侵权行为以故意过失为其成立要件之过失意义，为应注意能注意而不注意，即必须加害人违反注意义务者不同。准此，被害人如仅‘与有过失’之情形，殊不能据以认定被害人亦应对加害人负侵权行为责任。”

（三）受害人未尽善良管理人之注意

其次，受害人之作为或不作为必须是未尽善良管理人之注意：台湾地区“最高法院”2018 年度台上字第1958 号民事判决：所谓被害人与有过失，系指被害人苟能尽善良管理人之注意，即得避免其损害之发生或扩大，乃竟不注意，致有损害发生或扩大之情形而言。⑫台湾地区“最高法院”2018 年12 月26 日台上字第1958 号民事判决：按损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。此于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。“民法”第217 条第1 项、第3 项定有明文。旨在谋求加害人与被害人间之公平，倘损害之发生或扩大，被害人有共同过失者，若使加害人全负损害赔偿之责任，未免失之过苛，因而赋与法院得斟酌情形，减轻或免除其赔偿金额。所谓被害人与有过失，系指被害人苟能尽善良管理人之注意，即得避免其损害之发生或扩大，乃竟不注意，致有损害发生或扩大之情形而言。台湾地区“最高法院”1991 年度台上字第2241 号民事判决：“民法”第217 条规定所谓与有过失，系指被害人茍能尽善良管理人之注意，即得避免其损害之发生或扩大，乃竟不注意，致有损害发生或扩大之情形而言。此与侵权行为人应负过失责任，须以违反法律上注意义务为要件者，尚属有间。原审认定现行法令并无机车骑士应戴安全帽之强制规定，道路交通管理处罚条例亦无处罚未戴安全帽之明文，尚难认谢义勇未戴安全帽系对损害之发生或扩大与有过失云云。然因违反道路交通管理处罚条例规定而依“民法”第184 条第2 项规定应受过失之推定者，为不法侵害他人权利之人，至于被害人之是否与有过失，既与违反法律上之注意义务无关，原判决依上揭理由为上诉人不利之认定，所采法律上见解尚欠允洽。台湾地区“最高法院”1994 年度台上字第1701 号民事判决：所谓被害人与有过失，系指被害人苟能尽其善良管理人之注意，即得避免其损害之发生或扩大，竟不注意之意。被害人若无识别能力（即责任能力）虽不发生过失相抵问题，惟如被害人有法定代理人或使用人而与有过失者，则应类推适用“民法”第224 条规定，依“民法”第217 条规定减免债务人之赔偿金额。该判决所持关于无识别能力（即责任能力）之被害人应为其法定代理人之与有过失负责的见解，因其本人无选任及监督法定代理人之可能，尚有检讨余地。

为适应关于契约责任之注意义务的要件，有时规定为：应“与处理自己事务为同一之注意”，或“应以善良管理人之注意”（台湾地区“民法”第535 条）为之。或有时规定为：仅就重大过失所致损害负赔偿责任（台湾地区“民法”第434 条）。所以，常以“可归责事由”概称之。以便视具体情形在“可归责事由”代入“未尽与处理自己事务为同一之注意”（具体轻过失）、“未尽善良管理人之注意”（抽象轻过失）或“未尽一般人之注意”（重大过失）。在契约责任（例如积极侵害债权）与侵权责任构成请求权规范竞合的情形，侵权行为之责任要件（注意义务）原则上应按相关之契约责任的规定调整。与之对应，如有与有过失规定的适用，受害人之过失亦应适用相同之标准，而不适合一概以“善良管理人之注意”为准。

（四）行为对损害之发生须有相当因果关系

再则，受害人之行为，与加害人之行为一样，与损害之发生或扩大必须有相当因果关系，该因果关系之认定并涉及双方之行为对于损害之发生或扩大的原因力之强弱与过失之轻重：台湾地区“最高法院”2015 年度台上字第1254 号民事判决，另有称“此所谓被害人与有过失，须被害人之行为助成损害之发生或扩大，就结果之发生为共同原因之一，行为与结果有相当因果关系，始足当之。倘被害人之行为与结果之发生并无相当因果关系，尚不能仅以其有过失，即认有过失相抵原则之适用。且法院对于酌减赔偿金额若干抑或完全免除，虽有裁量之自由，但应斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重以定之”⑬台湾地区“最高法院”2015 年度台上字第1254 号民事判决。该判决进一步阐述：查原审既认定被上诉人未依系争防护标准（2009 年5 月13 日修正发布之《机械器具安全防护标准》）第4 条第1、2 项，第5 条，第6 条规定，设有防止身体之一部介入滑块等动作范围之危险界限性能之安全护围、装置或符合标准之专用手工具，且其若妥为设置并施以劳工安全卫生训练，当不致发生系争事故，则上诉人于被上诉人未提供安全装置之情形下能否避免系争事故发生？倘无从避免，可否据此认其有过失，且有相当因果关系存在？究上诉人于系争事故有如何原因力之具体情事？凡此均与上诉人是否与有过失及其过失程度之判断攸关。乃原审未遑详为究明，徒以上诉人从事系争冲压机之操作已有相当时日，应认识避免危险之发生，竟欠缺警觉性，遽为上诉人与有百分之五十过失责任之不利论断，自属可议。。其理由为：“旨在谋求加害人与被害人间之公平，倘损害之发生或扩大，被害人有共同过失者，若使加害人全负损害赔偿之责任，未免失之过苛，因而赋与法院得斟酌情形，减轻或免除其赔偿金额。”

（五）行为须为损害之共同原因

受害人之行为必须是损害之共同原因：台湾地区“最高法院”2018 年度台上字第2938 号民事判决：“所谓被害人与有过失，只须其行为为损害之共同原因，且其过失行为并有助成损害之发生或扩大者，即属相当。”

台湾地区“最高法院”2020 年度台上字第643 号民事判决：按“民法”第217 条第1 项所谓被害人与有过失，必须其行为与加害人之行为，为损害之共同原因，而其过失行为并为有助成损害之发生或扩大之行为者，始属相当。又《劳保条例》第6 条第1 项、第10 条第1 项规定雇主为投保单位，应为其所属劳工，办理投保手续及其他有关保险事务；而劳工月投保薪资之申报系属有关劳工保险之事务，应由投保单位按劳工之月薪资总额，依投保薪资分级表之规定，向保险人核实办理，投保单位向保险人申报劳工之月投保薪资，系履行其公法上之义务，并无事先知会劳工之必要，亦无与劳工合意不据实申报之余地，此观同《劳保条例》第14 条第1 项、第2 项、第14 条之1 第1 项规定之意旨自明。是投保单位纵与劳工合意将投保薪资金额以多报少或以少报多，仍应依法据实申报月投保薪资额，无从凭以解免其据实申报之义务，倘未据实申报，致劳工受有损害，因劳工对损失发生原因之月投保薪资之不实申报，并无从助成其发生或损害之扩大，其依《劳保条例》第72 条第3 项规定求偿时，自无过失相抵原则之适用。其意旨为：就系争引起损害之行为，双方无共同从事之身分者，其行为不能为损害之共同原因行为。本件所涉者类似于一方欠缺从事一定行为所需之身分，因此不能成为共同行为人的情形。

（六）违反损害之预防、避免或减少的义务

台湾地区“民法”第217 条第2 项规定，“重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。”该项所定者为属于与有过失之法定的态样，但不以此为限。当中包含两种主要类型：（1）违反预促注意之义务：此为一种告知义务。（2）怠于避免或减少损害之义务。其论据为：在侵害发生后，加害人与受害人间发生一个法定的债务关系。依该债务关系，损害赔偿之债权人依诚信原则，负有一定之告知与保护义务，以避免或减少损害。德国学说上有谓即使无德国民法第254 条（相当于台湾地区“民法”第217 条）之规定，依德国民法第242 条（相当于台湾地区“民法”第148 条第2项）关于诚信原则之规定，也可导出相同之受害人义务。至于该义务是对他义务或对己义务依然有不同的看法。Larenz 认为，德国民法第254 条第2 项既然以“债务人”（Schuldner）称呼受害人对其负有告知义务及保护义务之相对人，可认为在第2 项所定情形当事人间已发展至有债务关系存在。是故，以之为基础之告知义务及保护义务是真实的规范上对他义务（Rechtspflicht），而非仅是对己义务（Obliegenheit）。台湾地区“民法”第217 条第2 项同样亦以“债务人”（Schuldner）称呼受害人对其负有告知义务及保护义务之相对人。此与在缔约上过失，理论基础虽相同，都是以自诚信原则导出之法定债务关系为论据，但缔约人所负之告知义务及保护义务，认为无疑问的是属于对他义务的观点不同⑭Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,6;Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.94ff.,424f..。然其实一个义务究竟是对他义务或对己义务，并不以其是否有债务关系为其依据，而是以该义务之内容的属性为依据。例如德国民法第254 条第2 项所定之告知警示义务，首先固可能为防止或减少受害人受到损害，但也可能为避免加害人受到损害。例如托运物之易腐或危险性的告知。既保护托运人，也保护运送人之利益。所以，该告知义务分别因其保护对象而属于对他或对己义务。又酒驾之禁止的遵守亦有保护自己及他人的双重性格⑮Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35,II.。

为人身损害之回复原状，受害人应为如何强度之避免或减少损害之措施，不得有过高之要求（BGHZ 15,305,313）⑯Fikentscher/ Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,Rn.710.。得要求受害人，接受如何之诊治，配合如何之诊治，例如接受外科手术（BGHZ 10,18）⑰Fikentscher/ Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,Rn.710.，或为维持原来收入水平而必须转业时，应接受如何之职能训练？这些碍于费用及关于治疗效果之认识或信赖，以及个人之年龄、健康及教育程度等具体情况，在个案一直是一件难以合理界定的事实。关于费用，所谓不应以最节省，而应以最可能有效的治疗为标准，固当为努力的目标，但实际上必受制于当事人所在之经济条件及医疗水平。加害人因受害人对于对于第三人负有法定扶养义务，而对该第三人亦应负损害赔偿责任者（台湾地区“民法”第192 条），该第三人同样负有减少损害之义务。例如从事能胜任之工作，以减少对于扶养之依赖。这些最后都必须根据具体情况，取向于诚信原则衡平厘定⑱Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,6 a);Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.427f..。

因自己经济上所依靠之亲人受害，而使其扶养请求权间接受害的被害人，除必须承受被害人之过失外⑲Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.432.，自己也必须承担如何自力更生所需的努力，以减少损害。而不当然可如常过其不事生产的悠闲生活。这些问题所涉因素多样，所以其善后之妥善按排，最后还是需要藉助于诚信原则量身型塑，不能一概而论⑳Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,6 b);Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35,II.。关于人身伤害或扶养权之间接侵害，在损害之赔偿上，都可能遭遇到受害人或其扶养权利人难以透过自力更生，从因此所承受之经济困难回复过来的情境。这时从损害之减少的对己义务立论，在规范上究竟适合对受害人或其扶养权利人施以如何程度之压力，以促其自立自强，在实务上，其衡平很不容易圆满处理。

在纯粹财产的损害，投资人因相信发行公司之不实财报，而在集中交易市场下单购进该发行公司之股票后，在发现其财报不实，导致该股价下跌时，有无义务卖出，以避免损害扩大？其不卖出，对所致损害之扩大，是否可论为与有过失21否定说，请参见刘连煜《：虚假陈述（财报不实）损害赔偿之真实价格如何认定及投资人是否与有过失的问题》，载《证券法苑》2015 年第16 卷，第45-46 页。其相关判决采肯定说，例如台湾地区“最高法院”2010 年度台上字第521 号民事判决：投资人分别于上开日期买进股票时上诉人所申报公告之财务报告非无轻重不等之虚伪不实情事，迨上诉人公告此项亏损讯息至暂停交易日之期间已达4 个月余，且自上诉人公司股票恢复交易至各该投资人提起本件诉讼亦各达2 个月余及5 个月余，则市场适当反应该项重要讯息所需之期间为何？倘投资人于适当反应期间内未出脱持股导致扩大其损害是否与有过失，核与应否减免上诉人之赔偿责任攸关。原审未遑详查审认，遽谓投资人之股票如已卖出则以买入时价格减去卖出时价格，如未卖出则以买入时价格减去请求时价格计算云云，为不利上诉人之论断，不无可议。该案经发回台湾地区“高等法院”更审时判决如下（：1）按损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之，按台湾地区“民法”第217 条第1 项定有明文。此项规定之目的在谋求加害人与被害人间之公平，倘受害人于事故之发生亦有过失时，由加害人负全部赔偿责任，未免失诸过酷，是以赋与法院得减轻其赔偿金额或免除之职权。惟所谓被害人与有过失，须被害人之行为助成损害之发生或扩大，就结果之发生为共同原因之一，行为与结果有相当因果关系，始足当之。倘被害人之行为与结果之发生并无相当因果关系，尚不能仅以其有过失，即认有过失相抵原则之适用（台湾地区“最高法院”2006 年度台上字第2463 号判决意旨参照）。（2）本件投资人因误信被上诉人不实之财务报告而高价购买股票致受有损害，本院就投资人因此所受之损害计算方式，认采净损差额法计算为当；准此，本件投资人损害发生之基准时点，依净损差额法系在2002 年4 月30 日（即被上诉人2002年第1 季不实财务报告日）至2004 年8 月31 日（即被上诉人不实财务报告消息2004 年9 月1 日揭露前）之期间内，投资人于公开市场上买受被上诉人之股票，因其股价受被上诉人不实财务报告之影响而呈现虚涨之状态，投资人于前开期间内买进股票之时，即受有“市价”与“真实价格”（true value)间价差之损害，至于损害债权确定后，嗣后目标物之价值如有贬损或涨跌，与已发生之损害赔偿之债权无关。是以，投资人卖出股票或持续持股，均与损害之计算无涉。由此可证，投资人对于损害之发生（即以投资人买进股票之当时，作为本件损害计算之时点），显无可归责之原因，自无适用与有过失之余地。（3）是以，被上诉人以投资人并未于适当期间将其所购买之股票出售致受有损害为由，抗辩本件投资人应依台湾地区“民法”第217 条规定，负与有过失之责任云云，并无可取（台湾地区“高等法院”2012 年度金上更（一）字第1 号民事判决）。关于受害之投资人是否有与有过失，台湾地区“高等法院”在该判决中，与“最高法院”不同，采否定说。如有投资人在不实信息公开前，买了又卖，卖了又买，依高等法院之见解当如何处理？皆只论买不论卖？或先就不实信息公开前之买卖做一结算。以剩下未卖出的部分，按不实信息公开后之情势处理。或以公开后之一个基准日的“真实价格”按当天剩下之股份计算损失，结算其因不实财报，遭受之损失。投资人在该基准日如未出脱，就其结算后才发生之涨跌，应自负盈亏，不涉入损失之扩大或缩小的赔偿，或“与有过失”之调节的问题。？正如关于公务员违背对于第三人应执行之职务，致第三人受损害，应负赔偿责任的情形，“民法”第186 条规定，“其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任（第一项）。前项情形，如被害人得依法律上之救济方法，除去其损害，而因故意或过失不为之者，公务员不负赔偿责任。”受害人必须先循其他救济方法，请求救济。含依诉讼程序寻求平反及请求国家赔偿22Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,6 c.。此外，在物之损害的回复原状，例如汽车之损害，不论由受害人、由加害人或由第三汽车修护厂修理，各有其难题。由受害人修理，可能有费用是否过高，由加害人修理，可能有是否已完全修复。由第三汽车修护厂修理，首先有谁有权选择修理厂，并分别因其由谁选择，而有修理厂的开价是否合理，或其修理是否已完全修复的问题。如由受害人或其选任之修护厂修理，其争议与受害人是否有尽其减少损害之义务有关；如由加害人或其选任之修护厂修理，关于物之质量，其争议与是否已完全回复侵害前之质量状态有关23Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.428.。超出回复原状之所需以上之支出，与超出“民法”第217 条（德国民法第254 条第2 项参照）以上之避险措施所生费用，应由受害人负担，其因此所生之利益，亦归属于受害人，无损益相抵规定之适用24Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,S.285.在德国之众多案例请参见Lange,Schademsersatz,1990 Tübingen,§ 10 X.。

（七）自陷于危险行为和与有过失

受害人之自陷于危险行为和与有过失虽皆与其所受损害有因果关系，但二者之适用场域不同。自陷于危险行为有以禁止矛盾之主张（venire contra factum proprium）为其论据，固因受害人擅自或自愿接近危险源，而为危险责任之免责事由25Vgl.Lange,Schademsersatz,1990 Tübingen,§ 10 XIV.，但加害人方所负者如是过错责任，则受害人之自陷于危险行为只是以与有过失之规定为依据的减免事由。例如无偿搭便车、参与竞技比赛26Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35 I 3 a);Lange,Schademsersatz,1990 Tübingen,§ 10 XV（关于竞技），XVI（I关于无偿示惠行为：搭便车）。参见王利明：《论受害人自甘冒险》，载《比较法研究》2019 年第2 期。或在已经污染之水域养殖贝类27参见董冠华：《论与有过失在环境污染侵权案件中的适用》，载《湖北警官学院学报》2014 年第8 期。。台湾地区“民法”第217 条（德国民法第254 条参照）所定与有过失的问题与受害人在危险责任的事件所从事之责任排除事由不同。例如在危险责任，受害人未经允许接近危险源之自陷于危险的行为，其有认识的暴露于危险源，必须自己无过错时，才不免除应负危险责任者之责任。其理由为：不是基于与有过失之规定，而是基于自陷于危险行为不在危险责任保护目的之范围内。在过错责任，受害人之自陷于危险的行为，如不能独立引起系争损害，其行为不中断加害人之侵害行为的因果关系28Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,2 d).。受害人含其自陷于危险之与有过失，只涉及加害人责任范围之减免，而不触及该侵害行为之客观构成要件、违法性及责任人方之主观要件。此与受害人同意受侵害之表示，涉及阻却违法，属于责任之排除要件者，不同29Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,2 c);Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,§31 I b).。

二、与有过失之适用范围

（一）故意、过失或无过失责任皆有适用

关于责任之归属，其归责事由，在侵害方及受害方皆当平等适用。所以，与有过失的规定对以故意或过失为要件之过失责任及无过失之危险责任皆有适用30Fikentscher/ Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,Rn.709;Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35,I 4;Lange,Schademsersatz,1990 Tübingen,§ 10 VII.参见程啸：《过失相抵与无过错责任》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014 年第1 期；尹志强：《论与有过失的属性及适用范围》，载《政法论坛》2015 年第5 期。。至其分别应负责之责任范围，则基本上视其行为或所管领之危险对于损害之发生的原因力大小定之。原因力之大小与过失之轻重无必然之成比例的关系。轻过失之行为可能有大原因力；反之，重大过失之行为可能只有小原因力。过失或企业危险决定责任之成立，而原因力决定责任之范围。在与有过失之损害赔偿事件，如一概按双方过失之比例，分配其应赔偿之损害，则在危险责任事件，容易陷入负危险责任的一方如无过失，则全部损害应由有过失之受害人承担，而非按双方过失或原因力分担的制度盲点。这时如从引起损害之因素的原因力出发，则可如实评价其损害结果之合理归属。实务上的看法如下：

台湾地区“最高法院”1990 年度台上字第2734 号民事判例：“关于被害人与有过失之规定，于债务人应负无过失责任者，亦有其适用。”

台湾地区“最高法院”1999 年度台上字第718 号民事判决：“所谓被害人与有过失，只须其行为为损害之共同原因，且其过失行为并有助成损害之发生或扩大者，自属相当，不问赔偿义务人应负故意、过失或无过失责任，均有该条项规定之适用。”

台湾地区“最高法院”2005 年度台上字第1855 号民事判决：“所谓被害人与有过失，只须其行为为损害之共同原因，且其过失行为并有助成损害之发生或扩大者，即属相当，不问赔偿义务人应负故意、过失或无过失责任，均有该条项规定之适用。再者，证券商负责人与业务人员管理规则第十六条明文禁止营业员挪用或代客户保管有价证券、款项、印鉴或存折。又印章、存折、取款凭条等重要文件，应自行妥善保管，买卖股票之款项，亦应汇入自行开立之券户，倘无故交付他人，或汇款于他人账户，致遭利用而受害，自不能谓于损害之发生为无过失。”这种问题应就其具体情形，从委任、信托或代理定其内部（业务员与客户）与外部（业务员与客户分别对证券商或第三人）关系。不必然是证券商营业员之无权代理或无权处分引起之冒领的问题。另证券商营业员与该证券商客户间之委任或代理，原则上应不论为该营业员之职务上的行为。证券商不依“民法”第188 条连带负损害赔偿责任。

台湾地区“最高法院”2018 年度台上字第626 号民事判决：按台湾地区“民法”第217 条第1 项规定被害人与有过失，只须其行为为损害之共同原因，且有助成损害之发生或扩大者，即属相当。不问赔偿义务人应负故意、过失或无过失责任，均有该条规定之适用。

台湾地区“最高法院”2019 年度台上字第1441 号民事判决：按损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之，台湾地区“民法”第217 条第1 项定有明文。此项规定之目的在谋求加害人与被害人间之公平，倘受害人于事故之发生亦有过失时，由加害人负全部赔偿责任，未免失诸过酷，是以赋与法院得减轻其赔偿金额或免除之职权。此所谓被害人与有过失，只须其行为为损害之共同原因，且其过失行为并有助成损害之发生或扩大者，即属相当，不问赔偿义务人应负故意、过失或无过失责任，均有该条项规定之适用。

台湾地区“最高法院”1984 年度台再字第182 号民事判例：台湾地区“民法”第192 条第1 项规定不法侵害他人致死者，对于支出殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任，系间接被害人得请求赔偿之特例。此项请求权，自理论言，虽系固有之权利，然其权利系基于侵权行为之规定而发生，自不能不负担直接被害人之过失，倘直接被害人于损害之发生或扩大与有过失时，依公平之原则，亦应有“民法”第217 条过失相抵规定之适用。但加害人不得主张其他第三人的行为对于侵害及个别损害之发生亦有原因力，以请求减免其责任31Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,1.。如第三人的行为对于侵害及个别损害之发生亦有原因力，行为人对被害人皆应负赔偿责任。至于加害人间，应依其内部关系分担。

（二）故意侵害仍得适用与有过失之规定

台湾地区“最高法院”2017 年度台上字第2660 号民事判决：按损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之。前项之规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。此为“民法”第217 条第1 项、第3 项所明定。旨在谋求加害人与被害人间之公平，倘被害人于事故之发生或损害之扩大亦有过失时，由加害人负全部赔偿责任，未免失诸过苛，因赋与法院得减轻其赔偿金额或免除之职权。而所谓被害人与有过失，只须其行为为损害之共同原因，且其过失行为并有助成损害之发生或扩大者，即属相当。至加害人主观之故意过失，仅系加害人构成侵权责任之要件，纵加害人故意为侵权行为，亦系被害人就损害之发生或扩大有无防范之义务及可能，其间有无相当因果关系，应否减轻或免除赔偿金额之裁量因素，尚难自始即排除适用。

（三）契约责任亦有与有过失之适用

与有过失的规定适用于所有民事法上之损害赔偿请求权32Lange,Schademsersatz,1990 Tübingen,§ 10 IV 1，参见程啸：《过失相抵与无过错责任》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014 年第1 期。。

台湾地区“最高法院”1965 年度台上字第2433 号民事判决：“民法”第217 条第1 项规定，损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之。此项规定之适用，原不以侵权行为之法定损害赔偿请求权为限，即契约所定之损害赔偿，除有反对之特约外，于计算赔偿金额时亦难谓无其适用，且此项基于过失相抵之责任减轻或免除，非仅视为抗辩之一种，亦可使请求权全部或一部为之消灭，故债务人就此得为提起确认之诉之目标，法院对于赔偿金额减至何程度，抑为完全免除，虽有裁量之自由，但应斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重以定之。

台湾地区“最高法院”2012 年度台上字第255 号民事判决：“民法”第217 条所规定，损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之，乃指因当事人双方之行为共同成立同一损害，或损害发生后，因被害人之过失行为，使损害扩大者，法院得斟酌被害人之过失，减轻或免除赔偿义务人之责任。是被害人之行为如助成损害之发生或扩大，就结果之发生为共同原因者，即有上开规定之适用。另证券集中交易市场之融资买卖，乃投资人向证券金融公司预缴所买股票之一定成数之自备款，而以其所买进之股票全数供证券金融公司作为担保品，如投资人所供之担保品维持率不足，又未于限期内补缴差额时，证券金融公司即应适时处分担保品，以防止损害之发生或扩大，此观1998 年12 月30 日修正公布前之《证券金融事业管理规则》第12 条、第13 条、第15 条规定甚明（修正公布后之规定仍同）。本件福记公司从事证券金融事业，对于上开法令自应熟稔，且福记公司于1998 年12 月22 日曾函江秋惠以次四人谓：“‘国扬建设’股票业于1998 年11 月20 日经台湾证券交易所公告停止于集中交易市场买卖，请台端即日起办理现金偿还以结清该证券之融资余额”（见原审上字卷（一）254-255 页），足见福记公司于系争担保品维持率不足而投资人未依限缴款时，基于法令规定及专业判断，本应及时处分融资之系争股票以避免损害之扩大，否则即难谓无过失，此与福记公司与江秋惠以次四人之融资融券契约之效力为何无关。原审纵据调查所得之证据，并本其认事、采证及解释契约之职权行使，认定千丰公司未善尽查核开户投资人身分之义务，应就其因处理委任事务过失所生之损害负赔偿之责。惟福记公司受托办理江秋惠以次四人融资融券业务时，未尽其应负之征信审核义务，且怠于处分国扬公司股票，亦与有过失。

（四）瑕疵担保和与有过失

台湾地区“最高法院”2019 年度台上字第2471 号民事判决：按损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之，“民法”第217 条第1 项定有明文。此项规定之目的在谋求加害人与被害人间之公平，倘受害人对于损害之发生或扩大亦有过失时，由加害人负全部赔偿责任，未免失诸过苛，乃赋与法院得减轻其赔偿金额或免除之职权，且不以侵权行为之法定损害赔偿请求权为限，即契约所定之损害赔偿，除有反对之特约外，于计算赔偿金额时，亦有该条项之适用。又所谓被害人与有过失，只须其行为为损害之共同原因，且其过失行为并有助成损害之发生或扩大者，即属相当。原审认定被上诉人以经营旅馆为专业，在其投资经营之前，对于投资目标物即系争不动产之地目及现况等相关状况，自行或委托相关专业人士详查并予评估，不难查知系争土地之地目为农地，若地目未办理变更即无从合法经营旅馆业务；倘系无讹，被上诉人犹与上诉人成立系争契约，致因系争土地未能变更地目，遭苗栗县政府禁止营业而受有损害，能否谓被上诉人对于损害之发生（整修工程款）或扩大（员工资遗费），并无过失？非无再为研求之余地。按土地用途之法定限制属于物之瑕疵，出卖人对之是否应负物之瑕疵担保责任，视双方具体约定之情形而定。该号判决在结果上等于认为，纵出卖人负有瑕疵担保责任，亦不免除买受人在就系争土地要供经营旅馆业务使用，而开始投资之前，有应自行依相关规定办理，以避免因法令之限制而受到损害的对己义务。在此观点下，买受人之不预为注意，而径为投资所受损害，与出卖人物之瑕疵间，是否有相当因果关系，尚有疑问。此与因物有瑕疵，而得请求之损害赔偿不属于同一个层次之问题。

（五）招标文件及指示工法不正确谁应负责

在以招标的方式缔结工程契约时，其招标文件及指示工法为该工程契约之内容的一部分。其内容如有错误，构成“民法”第88 条所定之撤销事由。当其错误可能导致工程不能施作，因招标文件及指示工法系由招标人（定作人）提出，如因其内容不适当，工作会有瑕疵、毁损、灭失或不能完成者，定作人皆应负责，承揽人只负承揽人告知或通知定作人之义务（“民法”第496 条、第509 条）。关于招标文件及指示工法不正确，谁应负责，台湾地区“最高法院”2019 年度台上字第1479 号民事判决认为：按损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之，“民法”第217 条第1 项定有明文。此项规定之目的，在谋求加害人与受害人间之公平，故在裁判上法院得以职权减轻或免除之，不待当事人之主张或抗辩。原审本其采证、认事及解释契约之职权行使，综合相关事证，合法认定第七河川局未于招标时将系争工程工址之地质钻探报告及水文资料提供予招标厂商，复未能符合现场实际状况而指示正确工法，致义发营造公司无法依系争设计图说施工，须改采以9 公尺钢板桩挡土支撑工法完成基础工程，第七河川局就其不适当之指示自有过失。义发营造公司于投标前仅以肉眼观察现场地形、水位，未以仪器为地质探测，亦未对于招标文件及工程图说依系争工程投标须知第6 条规定提出释疑，且对于系争工程“施工中挡抽排水费”“施工中临时挡土设施费”工项，未详实评估工法与成本，分别以超低估价投标，违反专业厂商应具备之判断能力，就损害之发生与有过失，应减轻第七河川局50%赔偿金额，因以上揭理由，分别为双方不利之判决，经核于法并无违背。双方上诉论旨，系就原审取舍证据、认定事实及解释契约之职权行使，暨其他与判决基础无涉之理由，各自指摘原判决不利于己部分违背法令，声明废弃，均非有理。按招标文件为招标关系之重要内容，由招标人提出。招标人及投标人以此为基础成立契约关系。当其有错误，即使认为招标人就其正确性不负担保责任，极其量也当只容许其依意思表示有错误的规定办理（“民法”第88 条、第91 条）。当不适合撤销，则其正确之补救，例如其施工法或使用之材料依工程之需要改正，而影响到投标方之给付成本费用时，就其差额招标方，自当补足，以维持原来决标之给付与对待给付的对价关系。不得将其差额当成损害看待。关于工程所涉地质本来即属于招标方之事由，其探勘之正确性风险，不应推给投标方承担。招标方自己如事先聘有顾问公司探勘，其责任应大于投标人。否则，同样是为招标方办事，为何顾问公司就其顾问意见之正确性，不用负责，而倒是投标方投标前应事先正确探勘。按得标前，投标方是否能够得标，还不确定。投标人如何能够投入费用事先探勘！真是强人所难。由招标方事先探勘，只需一人探勘，且其支出必然有利于招标方；由投标方事先探勘，则需多人重复探勘，且其支出不一定有利于投标方；显不经济。其理至明。上开判决所持见解，有背事理。

（六）财报不实与投资人之与有过失

发行公司财报不实，投资人购入其发行之股票者，投资人就其因此所遭受之损失，有无对己义务，在知悉该财报不实之信息后，出脱该股摽，以减少损失？如不透过尽早出脱，避免损害之扩大，是否有“与有过失规定”之适用？

肯定说：台湾地区“最高法院”2008 年度台上字第1118 号民事判决：按损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之，“民法”第217 条第1 项定有明文。此项规定之目的在谋求加害人与被害人间之公平，倘受害人于损害之扩大与有过失时，仍由加害人负全部赔偿责任，未免失诸过酷，是以赋与法院得不待当事人之主张，减轻其赔偿金额或免除之职权。故基于过失相抵之责任减轻或免除，非仅为抗辩权之一种，亦可使请求权全部或一部为之消灭，裁判上自得以职权斟酌之。经查上诉人于2000年4 月30 日公告之1999 年全年度财务报告揭露王汝晟等侵占货款之事实后，股价即持续下跌，至2001年7 月间暂停交易，为原审所是认，足见董事挪用侵占公司款项之信息，确属影响投资人进场投资及继续持有该股票意愿之重要信息，然上诉人公告此项信息至暂停交易日之期间长达一年有余，则市场适当反应该项重要信息所需之期间为何？倘投资人于适当反应期间内未出脱持股导致扩大其损害是否有与有过失情事，核与应否减免上诉人之赔偿责任攸关。乃原审就此未详加调查审认明晰，徒以起诉前已卖出股票者，以卖出之价额计算，仍持有股票者以暂停交易当月之月平均价计算未出售股票部分之股价损失，不无可议。上诉论旨，指摘原判决于其不利部分为不当，声明废弃，非无理由。

台湾地区“最高法院”2010 年度台上字第521 号民事判决：在发行公司公告其隐匿之事实前，“投资人分别于上开日期买进股票时上诉人所申报公告之财务报告非无轻重不等之虚伪不实情事，迨上诉人公告此项亏损讯息至暂停交易日之期间已达四个月余，且自上诉人公司股票恢复交易至各该投资人提起本件诉讼亦各达二个月余及五个月余，则市场适当反应该项重要讯息所需之期间为何？倘投资人于适当反应期间内未出脱持股导致扩大其损害是否与有过失，核与应否减免上诉人之赔偿责任攸关。原审未遑详查审认，遽谓投资人之股票如已卖出则以买入时价格减去卖出时价格，如未卖出则以买入时价格减去请求时价格计算云云，为不利上诉人之论断，不无可议。”以上判决肯认财报不实会影响股价，然就投资人是否，以及应在何时出脱高价买进之股票，就损害之发生及扩大，始无与有过失，似乎举棋不定。

其实只要有财报不实之基础事实发生，在其后购买其发行之股票者，实际上即已因买进价格虚胖之股票而遭收损失，只是该不实之财报因尚未经公告，而还未表现在市场之股价。在其公告前，如有人不知而进场购买，使原投资人得以出脱，这只是换人承受该损失而已。并没有真正消除该不实财报已造成之损害。从全体投资人而论，买卖双方之盈亏相加接近于零，并不可能因出脱手中股票而减少投资人全体之损失。所以，正确的应对应是：在不实之财报公告前，买进而又已卖出者，其盈亏为证券交易之平常盈亏与财报不实无关，不得请求赔偿。在不实之财报公告时起，一定期间内，尚持有该股票者，应就每一个投资人按其持股之买进价额，减除其后来之卖出价格（或实际价额）之差额结算其损失。当中皆无所谓与有过失之减免的适用。在该一定期间经过后，才卖出者，在该期间经过后才发生之涨跌部分，应属在股票市场买卖股票之正常的盈亏，不得论为投资人因该财报不实，买进股票而遭受之损失。至于所谓“得以出脱股票减少损害”的论据，适用与有过失，其思想以邻为壑，并不可取。

（七）互殴无与有过失之适用

互殴时，双方互为独立之侵权行为，双方应各自为其向对方所为侵权行为所致损害，负全额之赔偿责任。此与开车过失互撞时，可认定为与有过失，就因此所生损害，有与有过失规定之适用者，不同。台湾地区“最高法院”1975 年度台上字第2442 号民事判例：“双方互殴，与‘与有过失’之要件，亦有未合。”台湾地区“最高法院”1979 年度台上字第967 号民事判例：双方互殴乃双方互为侵权行为，与双方行为为损害之共同原因者有别，无“民法”第217 条过失相抵原则之适用。台湾地区“最高法院”1981 年度台上字第2906 号民事判决：被害人杨明章及被上诉人黄再福举刀互刺，乃双方互为侵权行为，此与双方行为发生损害之共同原因者有别，无“民法”第217 条过失相抵原则之适用。

台湾地区“最高法院”1982 年度台上字第1179 号民事判决：“上诉人因伤在省立新竹医院治疗，支出医药费二千七百二十三元五角，自属必要费用，然第一审认为双方互殴，上诉人与有过失，应予减半赔偿，因互殴系互有故意伤害他方，不生过失问题，前述医药费仍应由被上诉人负全部赔偿责任。”亦即在互殴，各方皆应为自己所致对方之损害，负全部的赔偿责任，无因同意而免责，亦无与有过失规定之适用。

互殴虽非互相允许对方殴打自己，但也并不因此有向对方预先告知自己体弱不经打的对己义务。所以，“被害人许某虽患有肝硬化等症，而为上诉人所不知，惟许某之死亡，本由于上诉人殴打行为所致，不能以许某未预为告知其已患有何疾病，而谓许某就其死亡之发生，亦与有过失”（台湾地区“最高法院”1984 年度台上字第4075 号民事判例）。

（八）“民法”第224 条可类推适用于第217 条

台湾地区“最高法院”1984 年度台上字第2201 号民事判例：“民法”第224 条所谓代理人，应包括法定代理人在内，该条可类推适用于同法第217 条被害人与有过失之规定，亦即在适用“民法”第217 条之场合，损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则。33台湾地区“最高法院”2021 年度台上字第1192 号民事判决：“民法”第224 条可类推适用于同法第217 条被害人与有过失之规定，亦即在适用“民法”第217 条之场合，损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则。该判例之解释结果是：“民法”第224 条准用至“民法”第217 条。该规范内容与德国民法第254 条第2 项第2 句相同34德国民法类似之规定为第254 条第2 项第2 句“：第278 条之规定准用之。”不过，其措辞不同。德国民法上开规定之措辞为第278条之规定准用至第254条第2项第一句（相当于“民法”第224条准用至第217条第2项）。而“民法”第217条第2项依其文字则是：该项规定准用至被害人之代理人或使用人与有过失。关于法条之准用，其意旨为“民法”第217 条第2 项准用至第224 条。。

“民法”第224 条规定，“债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但当事人另有订定者，不在此限。”“民法”第217 条第3 项规定，“前二项之规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。”所谓“民法”第224 条可类推适用于同法第217 条被害人与有过失之规定，指在“民法”第217 条第3 项之适用，即可直接认为，“损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则。”然仍留下三个重要疑问：（1）加害人与受害人间是否需有“民法”第224 条所定之一个既存之债务关系，为其适用之前提？（2）其所定之代理人是否含法定代理人？（3）如含法定代理人，是否适用于法定代理人之侵权行为？35Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,S.285.

1.“民法”第224 条之类推适用的前提要件

在准用有所谓准用其法律原因或准用其法律效力。如准用其法律原因，则在受准用之规定的适用，必须探求其准用之规定的构成要件事实，是否具备。反之，如准用其法律效力，则不再探求其准用之规定的构成要件事实，是否具备36学说上有不同的观点，相持不下。MünchKomm -Grunsky,2.Aufl.,1985 München,§ 249 Rn.77;Soergel-Mertens,Kommentar zum BGB,11.Aufl.,1986 Stuttgart,§ 254 Rn.91f..后者第十版及第十一版的见解不同，先采法律原因之准用，后采法律效力之准用，然第十一版谓：“关于法定代理人，从司法见解，采法律原因之准用；关于其他辅助人，从学说上之通说，采法律效力之准用。”。因为“民法”第224 条之适用的前提要件：当事人间必须先有一个债务关系，而后债务人之代理人或使用人，关于该债之履行有故意或过失时，债务人始应与自己之故意或过失负同一责任37在德国一般采应先有一个特别关系（通常即指债的关系）为要件。Vgl.Vgl.Lange,Schademsersatz,1990 Tübingen,§ 10 XI 4; Fikentscher/ Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,§ 55 VII 2h;Staudinger-Gottfried Schiemann,§ 254 Rn.97.。所以，在与有过失之事件，在“民法”第224 条之准用，如果是法律原因之准用，即必须探求其加害人与受害人间在侵害事件发生时，是否已有一个债务关系存在。如果只是法律效力之准用，则不须探求其加害人与受害人间在侵害事件发生时，是否已有一个债务关系存在。关于上述疑问，“民法”第217 条单纯规定：“前二项之规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。”尚待于解释厘清。

有谓损害赔偿之侵害行为发生时，损害赔偿权利人与损害赔偿义务人间，正像在缔约上过失之事件的情形，缔约人间是否已有债务关系，容有疑问。但立法者如无准用其法律效力之意思，大可不必为前述准用之规定。盖如已具备所要准用之法律规定的构成要件事实，其适用并不需有准用之规定。是故，该准用规定之需要，当源自准用“民法”第224 条之效力，从而可不再探究损害赔偿权利人与损害赔偿义务人间，在与有过失行为发生时，是否已有债务关系38Vgl.Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,7;Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35,III 1.。因为在侵害事件发生后，在加害人与受害人间无论如何已经有一个特别关系。所以，从该时点起，“民法”第224 条（德国民法第254 条第2 项第2 句参照）已可适用。不再有“民法”第224 条所定（德国民法第278 条参照）之适用前提要件，在“民法”第217 条第3项是否具备的疑虑。亦即在避免及减少损害之对己义务，受害人就其履行辅助人或法定代理人之过失，已无“民法”第188 条（德国民法第254 条第2 项第2 句及第278 条，已无如德国民法第831 条第1 项第2句参照）之免责规定之适用可能性39Fikentscher/ Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,Rn.2270713.。

2.“民法”第224 条是否适用于法定代理人

不过，仍必须注意任何债务关系皆有其主体及客体之相对性。一个人之为受害人之法定代理人有其一定之债务关系的相对性，不可能因其为某事务之法定代理人，便一定是其一切事务之法定代理人。其法定代理之权限有多广，应视其原因关系之具体情形而定。即使同一个人就债之履行的层次之过误行为（Fehlverhalten auf der Erfüllungsebene）及保护义务层次的不小心（Nachlässig-keit auf der Schutzpflichtebene），其法定代理人之地位亦可能有所差异40Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35,III 2.。

3.法定代理人不适用于侵权行为

另关于其间所涉，为法定代理人之过失行为负责的问题，在本人为未成年人的情形，关于契约责任或危险责任，因其所涉者本来即是本人应负责之事务，所以纵使本人是未成年人，就其契约之债或危险责任之危险的管理，仍应为其法定代理人之故意过失，负与自己之故意或过失同一责任，尚称合理。惟所涉者如是侵权责任，则因代理权的范围本来应不含无端发生，对他人之不法侵权行为。所以不适合要未成年之本人为其法定代理人之故意或过失的侵权行为，负与自己之故意或过失同一之侵权责任41Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35,III 1;Staudinger-Gottfried Schiemann,§ 254 Rn.98;Soergel-Mertens,Kommentar zum BGB,11.Aufl.,1986 Stuttgart,§ 254 Rn.105：因为未成年人并不能选任或监督其法定代理人，所以，受害人为未成年人时，不须为其法定代理人之与有过失负责。不同看法，MünchKomm -Grunsky,2.Aufl.,1985 München,§ 249 Rn.78：“在有债之关系存在时，受害人以侵权责任或危险责任为基础之赔偿请求权，也应为其履行辅助人或法定代理人之与有过失负责”。。这亦适用于与有过失42Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,9;Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.431;Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35,III 3;Vgl.Lange,Schademsersatz,1990 Tübingen,§ 10 XI 6 b).参见程啸：《过失相抵与无过错责任》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014 年第1 期。。

（九）代理人或使用人不含独立辅助人

台湾地区“最高法院”2016 年度台上字第2270 号民事判决：“民法”第217 条第1 项规定之过失相抵原则，系指加害人与被害人双方行为为损害发生或扩大之共同原因，且行为与结果有相当因果关系，始足当之。依同条第3 项规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。所称之使用人必以被害人对该辅助人之行为得指挥、监督者为限，倘该辅助人有其独立性或专业性，非被害人所得干预，自不得要求被害人为其行为负责，而有过失相抵原则之适用。否则被害人依债务不履行之法律关系请求各独立辅助人赔偿时，各独立辅助人对相当于共同侵权之行为，若得主张其他独立辅助人之违约行为，对被害人主张过失相抵，减轻或免除自己之违约责任，实与诚信原则有违。查金门水厂分别与王技公司、华盛公司签订系争设计监造及工程契约，因均未善尽善良管理人注意义务，于设计、监造及施工有过失，造成金门水厂之损害等情，为原审认定之事实。果尔，王技公司、华盛公司就设计、监造及施工，均具独立、专业性，不受金门水厂干预，自非“民法”第217 条第3 项所称之使用人。其典型之相关规定为：“民法”第189 条规定，“承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或指示有过失者，不在此限。”类似的情形，因为所有权人并无委托无权占有人保管其所有物，所以，该物如因无权占有人及第三人之共同过失，而致受损，该无权占有人关于该物之保管的过失，不计为其所有人之过失，相对于该第三人无与有过失之规定的适用43Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.431.。

（十）代理人或使用人所为之故意侵权行为是否适用与有过失之规定

1.适用说

关于使用人违背职务与外人共同对本人为侵权行为，台湾地区“最高法院”在下引判决认为仍有与有过失规定之适用：台湾地区“最高法院”2004 年度台上字第1899 号民事判决：按损害之发生或扩大，被害人或其代理人或使用人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之，为“民法”第217 条第1 项及第3项所明定，其立法目的在于平衡被害人与加害人之赔偿责任，即于被害人本身，或其代理人或使用人对于损害之发生或扩大与有过失时，由法院斟酌情形，减轻或免除加害人之赔偿金额，以免失诸过苛。因之不论加害人之行为系故意或过失，仅须被害人或其代理人或使用人就损害之发生或扩大，有应负责之事由，不问其系出于故意或过失，基于衡平原则及诚实信用原则，即有该法条所定过失相抵原则之适用。本件应负侵权行为责任人中之吴鸿奇系被上诉人之受雇人（使用人），其系利用执行职务之机会不法侵害被上诉人之权利，为原审合法认定之事实，揆诸首揭说明，被上诉人就其使用人吴鸿奇对于损害之发生、应负“故意”责任之事由，即有与有过失规定之适用。

关于交通事件：台湾地区“最高法院”2019 年度台上字第76 号民事判决：游再庆于2010 年2 月10日下午1 时25 分许，驾驶自用小客车，沿嘉义市西区友和路东往西行驶，途经该路与友爱路交岔路口时，竟违规闯红灯通过该路口，适与沿友爱路南向北由林奕贤（1991 年出生）骑乘后载被上诉人叶俞豪（1991年出生）之重机车发生碰撞，致叶俞豪受有外脑性脑出血、肺炎、创伤性脑伤并左侧肢体偏瘫及认知功能障碍等伤害，叶俞豪除应自负未戴安全帽之过失外，亦应负担其使用人林奕贤之过失，伊仅负百分之四十责任，并与林奕贤连带负责等语；林奕贤以：叶俞豪叫伊载他，叶俞豪当时没有戴安全帽，是游再庆闯红灯来撞伊等语；资为抗辩。本件车祸因游再庆驾车闯红灯、林奕贤超速骑乘机车而肇致，叶俞豪未依规定配戴安全帽，亦与有过失，审酌上情，认叶俞豪所受损害，应由游再庆负百分之六十、林奕贤负百分之二十、叶俞豪自负百分之二十之过失责任。叶丽英系基于叶俞豪母亲身分而依“民法”第195 条第3 项所为请求，应负担叶俞豪自负之过失责任，爰减轻游再庆、林奕贤百分之二十赔偿金额；至林奕贤为叶俞豪之使用人，其过失应视同叶俞豪之过失，游再庆虽仅负担百分之六十连带赔偿责任，惟此系游再庆与林奕贤共同侵权行为之内部关系。按“民法”第217 条第3 项规定，被害人应承担使用人之过失，即系由被害人承担使用人过失之危险。是在一般共同侵权行为，被害人得对加害人请求全部损害赔偿，而由加害人承担无法向其他加害人求偿之危险，是为原则。以过失相抵之方式，使被害人承担使用人之与有过失，因而承担无法向使用人求偿之危险，系属例外，并依民法第217 条第3 项准用同条第1 项规定，按被害人应承担包括自己及其使用人之过失，以消灭其对加害人之请求权，不生加害人与使用人间因共同侵权行为负连带赔偿责任之内部求偿关系。本件车祸由游再庆负百分之六十、林奕贤负百分之二十、叶俞豪自负百分之二十之过失责任，叶俞豪、林奕贤为共同侵权行为人44台湾地区“最高法院”1998 年度台上字第957 号民事判决“：按共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，茍各行为人之过失行为，均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足成立共同侵权行为。查本件车祸之发生，颜某驾驶重机车超速行驶为主因，台南区营业处未于人孔涵洞设置警示标志，影响夜间行车安全为次因，为原审认定之事实。果尔，颜某及台南区营业处之上开过失行为，均为本件叶女受伤害之共同原因，成立共同侵权行为，原审竟认颜某与台南区营业处非共同侵权行为人，应负不真正连带责任，即有可议。”关于谁与谁是共同侵权行为人，本号判决与台湾地区“最高法院”2019 年度台上字第76号民事判决的看法并不一致，在后一判决认为林奕贤之超速驾驶除与游再庆构成共同侵权行为外，其容许叶俞豪搭便车而又超速，亦与叶俞豪构成共同侵权行为。在后一情形，其共同侵权行为将以谁为加害对象？岂不发生共同侵权行为之一对自己为侵权行为？关于搭便车之问题，在德国主要在乘客对于驾驶人之契约或侵权责任之免责的理由。主要提出的论据有自陷于危险（自甘冒险）、明示或默示的免责表示。请参见Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 201,3 k;§ 220,4 c.，应负连带赔偿责任。被上诉人应负担叶俞豪本身及其使用人林奕贤之过失，为原审认定之事实。果尔，依上说明，是否…被上诉人对游再庆之请求，因被上诉人应承担叶俞豪、林奕贤所负各百分之二十共计百分之四十之过失，游再庆仅应赔偿百分之六十损害额；被上诉人对林奕贤之请求，仅应承担叶俞豪自负百分之二十之过失，林奕贤仍应赔偿百分之八十损害额；游再庆仅就其应赔偿之范围与林奕贤负连带赔偿之责，始符法意，非无研求之必要。乃原审未察，未区辨游再庆、林奕贤对被上诉人所负赔偿之范围，就被上诉人因本件车祸所受损害额，仅斟酌叶俞豪自身之过失，减轻上诉人百分之20 之赔偿金额，径判命游再庆与林奕贤连带给付被上诉人百分之八十损害额，非无违误。45参见李中原：《论与有过失前提下多数人侵权责任评估和分担模式》，载《法商研究》2016 年第1 期。关于本件因交通事故引起之乘客的人身损害赔偿事件的法律事实，扼要言之，为游再庆闯红灯及林奕贤超速而造成撞车。此为损害事件之发生的因果关系。至于叶俞豪未戴安全帽而乘坐，则为其人身损害之发生或扩大的因果关系（“民法”第217 条）。如认为游再庆闯红灯及林奕贤超速对叶俞豪之人身损害构成共同侵权行为，则依“民法”第185 条第1 项前段之规定，各过失行为人对于被害人应负全部损害之连带赔偿责任。至此，共同侵权行为人全体应论为当事人之一方，整体评价其原因力，认定其责任份额，对受害人连带共同负责。而后在该份额内，依共同侵权行为人之内部关系，定其内部之分担部分。如有可能，按共同侵权行为人各自之原因力计算之。受害人方如与有过失，按其原因力计算减轻共同侵权行为人全体应负担之分额。共同侵权行为人中如有受害人之使用人或代理人，因为在这种情形，该使用人或代理人属于共同侵权行为人的成员，其故意或过失行为的原因力应与其他共同侵权行为人之行为的原因力计算在一起，受害人原则上应不须依“民法”第217 条及第224 条为该使用人或代理人之故意或过失负责。

该判决显示，在交通事件，受害人之使用人的故意或过失，是否适用与有过失的规定，前后审的法院有不同的意见。

2.不适用说

台湾地区“最高法院”2018 年度台上字第2629 号民事判决：“民法”第217 条第1 项规定，损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。依同条第3 项规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。惟被害人应与其代理人或使用人之共同原因行为负同一责任，并不包括其代理人或使用人对被害人所为之故意侵权行为。被害人之代理人或使用人对被害人为故意侵权行为，属其个人行为。因被害人并未藉其行为，扩张自己活动范围，所以，不得就其故意，认为被害人“与有过失”，从而自无过失相抵原则之适用46台湾地区“最高法院”1978 年度台上字第1737 号民事判例：民事上之共同侵权行为（狭义的共同侵权行为，即加害行为）与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为，均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为，依“民法”第185 条第1 项前段之规定，各过失行为人对于被害人应负全部损害之连带赔偿责任。台湾地区“最高法院”2014 年度台上字第1157 号民事判决：按法院援引“民法”第217 条第1 项过失相抵原则，减轻或免除赔偿金额，仅于赔偿权利人向其使用人以外之第三人请求赔偿时，始有其适用。于赔偿权利人向其使用人即赔偿义务人请求赔偿时，该赔偿义务人不得以赔偿权利人之其他使用人亦与有过失，以对赔偿权利人主张过失相抵。。否则，被害人依共同侵权行为之法律关系，对共同加害人请求时，其他加害人得就其成员中属于被害人之代理人或使用人之故意侵权行为，对被害人主张其与有过失，以减轻或免除自己责任。这显然有违于诚信原则。

（十一）间接受害人应承受直接受害人之过失

除直接被害人之扶养权利人之扶养请求权，可能因扶养义务人被侵害而受损外，直接被害人之至亲，亦可能因其被侵害而受惊吓，遭受损害（BGHZ 56,163,169ff.）。此为间接受害得请求赔偿的首要案例。除此之外，尚有基于契约对第三人之保护义务，而使第三人得对违反契约上保护义务之契约当事人请求赔偿，在这种情形，如果导出第三人受保护之权利的契约当事人就损害之发生与有过失时，该过失亦计为该第三人之过失（BGHZ 9,316,318;33,247,250）47Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.431f..。

三、损害之分担比例应按证据依职权裁量之

责任轻重固由法院依职权自由裁量，然其裁量仍应依证据，衡量可归责于双方之事由的原因力之强弱与过失之轻重为之。

就此，台湾地区“最高法院”2017 年度台上字第431 号民事判决：“按损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院对于酌减赔偿金额至何程度抑或完全免除，虽有裁量之自由，但应斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重以定之。原审虽谓双方对于损害之发生，均有过失，但对于双方原因力之强弱与过失之轻重等具体事实，未详为调查审认，遽谓王淑文等人应负十分之四、渣打银行应负十分之六过失责任，进而为双方各自不利之判决，已有可议。”

在与有过失的事件，事实审法院为衡量分别可归属于各当事人之原因力之强弱与过失之轻重，必须考虑各个相关的因素，以综合各当事人应承担之责任比例。虽然时有将与有过失的权衡称为过失相抵，但这是不正确的。在与有过失之事件，法院认定当事人应承担之责任比例时，当事人双方之过失并不相抵，而是相比。极其量只是按所涉双方或各方之过失程度的大小，近乎成比例的分配其应负担之损害。此与损益相抵之思维理念不同48Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,10.。

在责任之评价中，法院就各种可能影响损害之发生的因素。虽然称之为关于双方之过失或受害人之与有过失的评价，但实际上只要所涉因素属于损害之归属的正当理由，皆应予斟酌，不限于双方之过失，也包含各种企业危险：含过失对过失，过失对企业风险，及企业风险对企业风险。所称过错（Verschul-den）不限于狭义之过失，只要是法律上认可之课责的理由（Verantwortungs-grund）皆可。德国经验，其评价的标准不太取决于过失的程度，而多取决于其情状对于损害之发生的原因力（BGHZ 2,355）。在危险责任亦是如此（RGZ 114,76）。企业危险只有在受害人之过失特别严重，以致企业危险对该损害之发生或归属不再具有意义时，才不受考虑（BGHZ 2,358）49Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,5.，值得参考。

可归责于受害人之行为，在此，概括言之，通常固简称为“过错”或“过失”（Verschulden）。但其实所指涉者包括影响该损害之发生的各种因素。这些因素，法官主要需认定其对损害之发生的原因力程度。评价在如何程度，各当事人有客观上不当（sachwidrig），亦即在此意义下，有应负责（schuldhaft）之行为50台湾地区“最高法院”1996 年度台上字第1756 号民事判例：按损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之，“民法”第217 条第1 项定有明文。此项规定之目的在谋求加害人与被害人间之公平，倘受害人于事故之发生亦有过失时，由加害人负全部赔偿责任，未免失诸过酷，是以赋与法院得不待当事人之主张，减轻其赔偿金额或免除之职权。换言之，基于过失相抵之责任减轻或免除，非仅为抗辩之一种，亦可使请求权全部或一部为之消灭，故裁判上得以职权斟酌之。。受害人方之行为多指其未尽告知义务或未适当防止或减少损害。但加害人在诈欺案，不得指其受害人之轻信；在性侵案，不得指其受害人之轻佻与有原因力。就其评价之结果，实务上虽常以加害人对损害之发生有多少百分比之过失，受害人有多少百分比之过失的方式表示，但实际上其所指者，并不当然指其过失之程度，而应当是指其过错之行为对于所生损害之发生的原因力的比例为何51Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,2 a);Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.432.。对此，就法条之文义论，“民法”倾向于指过失程度，而德国民法倾向于指原因力52Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.432：在其原因力之评价，主要考虑因果关系之相当性的程度、行为或企业之危险性，例如驾驶之交通工具、行驶之速率、行驶之样态（是否蛇行）、有无违反交通规则或行业安全工作规范等。当加害人应负无过失之危险责任，不因受害人有过失，便像在按过失比例计算应分担比例一样，认为受害人即丧失其全部的请求权。但可以理解的，在这种情形，相较加害人应负过失责任的情形，受害人之过失在评价上，会被赋予较高的权数。反之，在加害人故意或恶意侵害的情形，一般而言，或不大考虑受害人之轻过失。张新宝、明俊：《侵权法上的原因力理论研究》，载《中国法学》2005 年第2 期。。然在实务上，其权衡兼顾二者53学说亦常持此观点，参见杨立新《：侵权责任形态研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004 年第1 期。其较深入的论述，请参见杨立新、梁清：《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，载《法学家》2006 年第6 期。关于与有过失之责任的权衡应比较的因素，更明晰之扼要论述为，杨立新、王竹：《论侵权法上的受害人过错制度》，载《私法研究》第7 卷，第28 页：“比较过错的概念需要进一步斟酌，应该进一步为明确比较的是过错责任，而非单纯的过错比较。质言之，‘名为比较过错，实比较责任’。责任比较以责任成立为基础，而责任范围并不取决于过错大小，而取决于因果关系。因此笔者倾向于以原因力为比较基础，过错作为比较调整因素，可以在较大范围内贯彻法律政策和法官的公平正义理念。这样便能够在理论框架中容纳原因力和过错两种要素，既能够解释以原因力为基础的理由，又兼顾了比较过错的概念。”：台湾地区“最高法院”2017 年度台上字第70 号民事判决：按“民法”第217 条第1 项规定，损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。法院就与有过失责任比例之认定，虽有裁量之权限，仍应斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重以定之54关于原因力与过错，请参见杨立新、梁清：《客观与主观的变奏：原因力与过错》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009 年第2 期。。该比例之认定固属于事实审法院得依其自由心证认定之事项，当事人不得以上诉的方法向上级法院声明不服55Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,2 b.。但就事实审关于是否与有过失之认定应斟酌之事项，如有疏未注意调查的情事，上级法院仍得废弃原判决，发回重审56台湾地区“最高法院”1987 年度台上字第1908 号民事判例：营业大客车在正常驾驶下，于五十公尺前发见有行人穿越道路时，是否可以避免车祸之发生，是与认定杨爱凤对于损害之发生，是否与有过失，以及应减免赔偿金额若干相关颇切。原审就此疏未注意调查，遽认新店客运公司及钟志煌之赔偿金额应减少为百分之六十，尤嫌疏略。本件事实，既欠明了，本院自无从为法律上之判断。双方上诉论旨，各自指摘原判决关于不利于己部分为违法，求予废弃，均非无理由。台湾地区“最高法院”2017 年度台上字第15 号民事判决：查原审认定蔡伯羌超时工作，固非无由。然蔡伯羌为外科住院医师，工作性质有别于一般劳工，为不适用劳基法之行业，其合理工时似应酌其工作性质加以评定；以劳基法工时相关规定检视定其合理工时，是否允洽，洵非无疑；而“教学医院评鉴基准”5.3.3 系前“行政院卫生署”（现已改制更名为“卫生福利部”）2011 年版之规定（参见一审重劳诉字卷第2 宗第78 至81 页）、“住院医师劳动权益保障参考指引”系2013 年5 月16 日始发布颁行，均属蔡伯羌2009 年4 月23 日发病后始生效之规章，原审未说明各该规章得溯及适用于本件工时判断之心证所由得，径以上开规章有关工时规定之标准，谓蔡伯羌工作超时，奇美医院违反上开保护他人之法律，不免可议。次按损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之，“民法”第217 条第1 项固定有明文。惟法院于裁量赔偿金额减至何程度或为完全免除时，应斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重决定之。原审就蔡伯羌因其原有病症应为如何之因应照护，始尽自身健康管理之责，其之过失就系争疾病之影响及程度为何，均未详予调查审认，仅泛言蔡伯羌因自身健康管理疏失，就系争疾病之扩大与有过失，审酌双方之过失程度，及其过失对系争疾病扩大原因力之强弱，径减轻奇美医院百分之六十五赔偿责任，自有疏略。又蔡伯羌因系争疾病致其终身生活需全日由专人协助照料，惟其日常生活需受照顾之程度，只需他人协助，无聘请专业看护之必要，为原判决认定之事实，果尔，蔡伯羌仍须全日专人照护，纵无庸比照专业看护之每日2000 元行情薪额，仍应按一般无专业全日照护者之薪额给付，乃原审就此未加任何调查说明，即谓李其芳非专业看护，以其看护技术与内容定其看护费用额为每日500 元，亦嫌速断。双方上诉论旨，各自就原判决不利其部分，指摘原判决违背法令，均非无理。本号判决涉及行政规则之溯及适用，与有过失之有无及程度之认定基础事实的调查及其心证，以及看护劳务费用之标准。以上显示关于与有过失之案件的裁判，有“最高法院”对其事实认定之自由心证的审级救济需要。。

关于与有过失事件之损害赔偿义务分配的权衡，Esser/Schmidt 有以下的论述：

违反义务性对过误行为：在与有过失，当假定一方单纯为加害人，他方单纯为受害人时，加害人所违反者为对他义务，所以称其行为具有义务之违反性（Pflichtwidrigkeit），而受害人方所违反者为对己义务，所以不具义务之违法性，而称其所为是过误行为（Fehlverhalten），不对其为义务之违反的评价。这是与有过失之单纯典型类型的特征。在此种类型，原则上按双方之疏忽（Nachlässigkeit）的强度决定其法律效力。如果疏忽程度相当，各负一半之损害；程度如有轻重，依其轻重分配。在一方是故意时，因该损害之引起正是其目的，所以可能认定全部损害由该方负责。不过，一方有重大过失，他方只有轻过失时，经验上并不能证明，重大过失一定比轻过失容易带来较大之损害。尤其是损害之范围并不系于义务之违反的程度。如果不在德国民法第254 条引入制裁的思想，则在故意之外，对每一行为给予相同的评价，可能是比较正确的57Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35 IV 1.。

特别危险与特别危险对立：例如汽车对汽车、马对汽车、汽车对火车等。基于危险之多样性，这种问题不能一概而论。必要时必须以规范的方式规定其基本秩序。公路旁之养马场的马跑到公路上时，到底谁该让谁？又野生动物园之大象成群出游时，走过大小公路、村庄、田野。该怎么办？58Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35 IV 2.

企业危险与过误行为之权衡：在损害事件，如果其一方应负企业危险，他方有过误行为时，其与有损害原因的责任应如何权衡？有谓当受害一方有过误时，例如违反交通规则过道路，致为极度小心之汽车驾驶人撞伤时，汽车驾驶人不再负汽车之企业危险责任。另有谓汽车驾驶人之企业危险责任，本在于为交通之经济利益，不考虑汽车驾驶人之行为是否有过失，皆应无条件为汽车之特别的危险负赔偿责任59Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35 IV 3.。另有谓，这要看受害人所违反行为义务，是否正是为了防止所涉危险可能引起之损害。如属肯定，则受害人之与有原因提高负企业危险者本当负责之相当因果的事件范围，应减轻负企业危险者之责任范围。如否定，则依该企业危险之保护目的，应不予减轻60Lange,Schademsersatz,1990 Tübingen,§ 10 VIII.。

企业危险与过误行为之重垒：如果关于损害之发生，一个人对之既负企业危险又有过误行为，德国学者称之为提高的企业危险（erhöhte Betriebsge-fahr）。其引起损害之概然性，会超出立法者在决定容许该企业危险时所要接受的程度。在这种情形，虽然不能确切量出提高的程度，但企业危险与注意之违反，其对损害之发生会有影响，是可以理解的。但即使如此，也不得夸大重复计算其过误行为之权值61Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35 IV 4.德国许多案例可参见Lange,Schademsersatz,1990 Tübingen,§ 10 IX.。

危险责任之诉讼外解决：因为危险之判断在想象上之不确定性，以之为基础的权衡结果自然也难得准确。在德国，交通事故的案件大都在诉讼外，且以各负一半之责任的方式解决。其学者认为绝非偶然。当涉及慰抚金，其仔细的计算少有帮助。双方之与有共同原因力只是众多衡量因素之一。当中必须注意，不得以危险责任为慰抚金之请求依据62Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,§ 35 IV 5.。

与有过失赔偿责任之分担：在实务上的实践，个案的案情对于法院之裁量有关键的影响，不能抽象论断。其实务上之明确性，有若各种行政罚之裁量，其标准尚待积累经验数据，归纳其适合的标准。

最后还有一个减免事由，即生计抗辩。对此，“民法”第218条规定：“损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻其赔偿金额。”以及关于无过失之危险责任，原则上应有最高赔偿金额的限制63Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil,11.Aufl.,München 1976,S.433f..。

四、德国民法关于与有过失之规定

德国民法第254 条规定，“在损害之发生受害人之过错与有影响者，损害赔偿义务及其赔偿给付之范围视情形而定，特别是视损害在多大范围，主要由一方或他方所引起（第一项）。这适用于，受害人之过错限于未提醒债务人注意其不知或不得而知之不寻常高度之损害的危险，或未从事防止或降低该损害的行为。第278 条之规定准用之（第二项）。”第278 条规定，“债务人对其利用之法定代理人或履行债务之人的过错应与自己之过错负同一责任。第276 条第三项的规定不适用。”第276 条第3 项规定，“故意的责任，不得事先对债务人免除。”

不论所涉及者为损害事件本身之发生（第254 条第1 项）或请求之损害结果（第254 条第2 项），与有过错（Mitverschulden）皆影响其请求权的基础。在与有原因力（Mitverursachung）的范围内，责任义务人免除其赔偿给付的义务。虽然并没有除去其应负责之要件事实，但其责任效力在此限度根本丧失其基础。因此，该一同起作用之过错应该在关于请求权基础之程序中及中间判决中，而不是直到关于其赔偿数额的程序中，才予以审酌64Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,Karlsruhe 1960,§ 64,1.。

五、民法典关于与有过失之规定

关于与有过失之减免责任，《中华人民共和国民法典》分就侵权责任及契约责任加以规定。关于侵权责任，第1173 条规定，“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。”与之对应者，台湾地区“民法”第217 条第1 项规定，“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”其规范内容之不同为：民法典指明所涉损害为“同一损害”，但没有明定得据以减轻侵权人的责任之权责机关为法院。其次，参考德国民法第254 条第2 项，台湾地区“民法”在同条第2 项，例示：“重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。”当中，第2 项所定之告知义务及保护义务的具体化，有助于与有过失制度之明确性的发展。在第3 项规定，“于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。”第3 项规定之态样，亦是侵权责任法在与有过失亟需参酌债务人就其履行辅助人之故意或过失所负责任，加以发展落实的问题65民法典中与为使用人之故意过失责任的问题有关的规定，例如第1193 条【承揽关系中的侵权责任】、第1206 条【流通后发现有缺陷的补救措施和侵权责任】、第1218 条【医疗损害责任归责原则和责任承担主体】、第1237 条【民用核设施或者核材料致害责任】、第1238 条【民用航空器致害责任】、第1239 条【占有或使用高度危险物致害责任】、第1240 条【从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具致害责任】、第1243 条【高度危险场所安全保障责任】、第1245 条【饲养动物致害责任的一般规定】、第1246 条【违反规定未对动物采取安全措施致害责任】。。

《民法典》第1174 条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”亦即直接将“受害人故意造成之损害”排除在责任范围之外。又第1175 条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”其意味有若由受害人故意造成，但实际上其所规定者接近于第三人之侵害行为中断侵权人之侵害行为对于所涉损害之因果关系。要非如是，侵权人当因其侵害行为，而与该第三人构成共同侵权关系。另“与有过失”之规范机制究竟在于分配侵权责任，或有若损益相抵，在于“使双方之过失相抵”？值得考虑。

第1176 条第1 项规定，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”此种行为之态样类似于“自甘冒险”或“自陷于危险”，但可能也接近于互相默示同意或宽恕其他参与活动者对自己不具违反活动规则之“故意或者重大过失的”侵害行为。此种行为特征清楚表现在拳击、柔道游戏或比赛。

关于契约责任之与有过失的重要规定：第591 条 【减损规则】“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿（第一款）。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担（第二款）。”此为契约责任之与有过失的一般基础规定。第592 条 【双方违约和与有过失】“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任（第一款）。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额（第二款）。”第593 条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定处理。”亦即第三人原因造成违约，不是违约方之免责事由，违约者依然应当依法向对方承担违约责任。至于违约方和第三人之间的纠纷为其间之内部关系，应依其内部关系相关的规定处理，与违约方之相对人无涉。另第590 条第1 款规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”其意旨为：不可抗力所造成之不利，各自负担。此即“意外由所有人负担原则”（casum sentit dominus）：一件物品如因意外而毁损或灭失，应由所有权人负担其损失。他既不得将该损害转嫁于无过错而引起损害者，也不得转嫁于承租人。但同条第2 款规定，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”以上为危险负担及其移转的问题。

六、结论

在损害赔偿法上，以受害人与有过失为理由，减免加害人之损害赔偿义务是一个蕴藏朴实的道理，而一时难以在规范上圆满实践的制度。其规范化所遭遇之第一个问题是，就受害人对自己利益之维护，在法律上是否得对其课以义务，当中涉及有无及范围的问题。由之发展出“对己义务”之法律关系的类型，以规定或说明应如何对其规范的特殊问题。其次为在与有过失有关之法律关系的发展，受害人在契约责任、危险责任及侵权责任应如何为其使用人及代理人之故意或过失行为负责。特别是未成年人是否应为其法定代理人之侵权责任负责？另其适用之赔偿责任的规范基础是否含侵权责任、契约责任及危险责任。再则与有过失所指涉之损害分担的基础应当是其行为或负责因素之原因力或过失程度？这些问题，在现代民法经过一个世纪以上之发展，学说见解依然尚有见仁见智的不同看法，需要究诸实际案例，逐步发展。当中有传统的受害人之对己义务、自陷于危险（自甘冒险），人身损害、财产上所失利益及现代的工程契约之履行、证券期货外汇交易或投资损失之防止与避免义务的问题。