《民法总则》后我国民法基本原则理论研究述评

徐国栋

一、我国民法基本原则的更新

1986 年的民法通则确立了我国民法的平等自愿原则、公平、等价有偿原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、国家计划指导与经营者自主性相结合原则、公民和法人合法的民事权益不受侵犯原则、法律补充原则等7 项原则。①参见徐国栋：《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究》，北京大学出版社2013 年版，第1 页。它们反映了当时我国的经济体制和民法理论研究水平。31 年后的2017 年3 月15 日，《民法总则》颁布，它完成了我国民法基本原则的更新，确立了合法权益受保护原则（第3 条）、平等原则（第4 条）、意思自治原则（第5 条）、公平原则（第6 条）、诚信原则（第7 条）、公序良俗原则（第8 条）、绿色原则（第9 条）等7 项原则。新旧对比，可得出如下观察：合法权益受保护原则的位置前移了。平等自愿原则分立为平等和意思自治两个原则，等价有偿原则由于经济理论的更新被取消。国家计划指导与经营者自主性相结合原则则由于经济体制的更新被取消。权利不得滥用原则由于被认定为属于诚信原则的内容被取消独立原则地位。法律补充原则被视为法律渊源问题被取消独立原则地位。新增了公序良俗原则和绿色原则。经过这番更新，民法基本原则作为一个整体的经济内容减少，国际共同规则增多，代表了我国民法学和民事立法对商品经济的民法观的疏离。这意味着进步。尤其是绿色原则，为我国原创，具有引领世界潮流的意义。

作为编纂《中华人民共和国民法典》第一阶段的成果，《民法总则》在经过无关基本原则部分的少许修改后被纳入2020 年5 月28 日颁布的《民法典》。所以，上述《民法总则》确立的民法基本原则，也是《民法典》秉持的民法典基本原则。

二、我国学术界对现行民法基本原则的研究综述

自民法总则颁布至今，已有4 年之久，学术界对民法总则规定的民法基本原则问题的研究，也成绩斐然。根据2021 年8 月7 日在中国知网上以“民法基本原则”为搜索词进行的题名搜索，发现在2017 年3月15 日之后，已在刊物上发表了23 篇研究民法基本原则整体的论文，外加进行同一课题研究的一篇优秀硕士论文②何文浩：《中国民法基本原则探源》，西南政法大学2018 年硕士学位论文。以及各种《民法总论》或《民法学》教科书的有关部分。显然，民法基本原则已成为民法学界的一个关注点。

上述作品的作者们关注如下论题。

1.合法权益受保护和合法原则是否属于民法的基本原则问题。《民法总则》是在其第一章“基本规定”中确立民法基本原则的。该章共12 个条文（从第1 条到第12 条），那是否构成12 个基本原则呢？显然不是，因为除了第1 条规定民法的任务，第2 条规定调整对象外，第10 条规定民法的渊源，第11 条规定特别法优先，第12 条规定民法的地域效力。所以，基本规定不等于基本原则，问题在于第3 条和第8 条。前者辞曰：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。后者辞曰：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。前者是否构成所谓的合法权益受保护原则，后者中的“不得违反法律”能否被提炼成合法原则。关于第3 条能否构成合法权益受保护原则？持肯定态度的有之，例如姚新华把此条概括成私权神圣原则。③参见姚新华：《民法总论》，中国政法大学出版社2018 年版，第9-10 页。韩松则排除此条的基本原则地位。④参见韩松：《民法总论》（第三版），法律出版社2017 年版，第59 页及以次。姚辉同此。⑤参见姚辉主编：《民法总则基本理论研究》，中国人民大学出版社2019 年版，第161 页。邹海林更讲明了排除的理由：第3 条不是以民法基本原则的表达方式形成的，立法者无意将民事权利受法律保护的理念规定为民法基本原则。⑥参见邹海林：《民法总则》，法律出版社2018 年版，第38 页。笔者也认为，中国法制建设逐步完备，人权保障逐步得到承认，由此使公民和法人合法的民事权益不受侵犯原则显得多余。⑦同前注①，第4 页。关于第8 条中的“不得违反法律”能否被提炼成合法原则？少数学者持肯定态度，把第8 条的内容概括为“合法与公序良俗原则”。⑧例见王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2017 年版，第65 页。多数学者仅把第8 条提炼为公序良俗原则，以沉默的方式表达了否定态度，⑨例见李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018 年版，第76 页。只有邹海林明示了其否定理由：把合法原则定位于民法基本原则，过分渲染了“有法必依”的政治意义，忽视了民法基本原则作为抽象规范应有的对法律规范或法律行为的评价功能。而且该文句过分具体，不具有民法基本原则应有的抽象性。⑩同前注⑥，第39 页。笔者同意邹海林的观点。在民法的范围内，当事人当然要依法行事，把合法定为原则，属于无必要的强调。立法尽管有此等无害规定，学界不必盲目追随，因为民法基本原则的建构，尽管有“通过民法典”的环节，但还有“超越民法典”的环节。忽略“不得违反法律”的文句，是“超越民法典”的一个步骤。

2.民法基本原则的功能问题。龙卫球认为，民法基本原则具有价值宣示性，它们在我国民法中的确立，使得民法不再是一种“价值中立”的概念形式体系，而是演化为一个由“原则和规则”共同作用的可供动态演绎的法秩序体系。《德国民法典》追求一种概念化封闭的“价值中立”体系，天然地要求排斥价值宣示。⑪参见龙卫球：《我国民法基本原则的内容嬗变与体系化意义——关于〈民法总则〉第一章第3-9 条的重点解读》，载《法制现代化研究》2017 年第2 期。方新军认为：《民法总则》规定的民法基本原则是《民法典》内在体系的外显。这些轻重有别的原则引导着具体问题的解决，为民法调整的事项提供处理标准。⑫参见方新军：《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现》，载《中外法学》2017 年第3 期。

3.民法基本原则从《民法通则》到《民法总则》的嬗变。《民法通则》确立了平等自愿原则，公平、等价有偿原则，诚实信用原则，权利不得滥用原则，国家计划指导与经营者自主性相结合原则，公民和法人合法的民事权益不受侵犯原则，法律补充原则等7 项原则，《民法总则》只保留了其中的合法权益受保护原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则。新增了公序良俗原则和绿色原则。公序良俗原则与诚信原则都体现了一定的道德观念，但两者功能不同，前者对法律行为的内容进行审查，后者对权利行使的正当性进行审查。⑬参见于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，载《中国社会科学》2015 年第11 期。前者适用于在法律上有特别关联的人，后者适用于陌生人。⑭参见于飞：《基本原则与概括条款的区分：我国诚实信用与公序良俗的解释论构造》，载《中国法学》2021 年第4 期。公序良俗原则新增的重大意义在于使我国民法配齐了通行民法典具有的两大原则，即诚信原则和公序良俗原则。绿色原则的新增基于生态危机的恶化以及人们对任何民事活动都有碳足迹的发现，该原则旨在减少民事活动对生态的不利影响，平衡民事活动自由与生态环境保护的关系，强调在当今人与自然日趋紧张的关系背景下，民事活动的绝对性应当受到生态环境保护的必要限制，以追求人与自然的关系和谐。⑮同前注⑪。该原则为我国独创，⑯2004 年的《阿根廷国民民商法典》第14 条第2 款规定：当行使个人权利可能影响环境与大众共享权利（los derechos de incidencia colectiva en general）时，法律不保护之。Véase Código Civil y Comercial,En Boletin Oficial de la Republica Argentina,Año CXXII,Numero 32.985.2014,pag.2.该条产生于我国《民法总则》之前，但对我国《民法总则》确立的绿色原则没有影响，因为《民法总则》确立的绿色原则的灵感来源是2004 年经我主编出版的《绿色民法典草案》序编第9 条。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004 年版，第4 页。阿根廷学界研究《国民民商法典》中的环保条款的论文，例见Néstor A.Cafferatta，Derecho Privado Ambiental :A la luz del Código Civil y Comercial，En Administración de Andalucía:revista andaluza de administración pública,N°.105,2019,págs.19-57.出台后受到国际关注。⑰例如，意大利巴里（Bari）大学的Fabrizio Panza 就写了《新的中国民法典中的环境保护》（La Tutela dell’Ambiente nel Nuovo Codice Civile Cinese，发表于Rassegna di diritto civile 杂志）一文介绍这一原则。但也有学者认为，绿色原则可被公序良俗原则涵摄。⑱参见徐燕峰：《〈民法总则〉视角下的民法基本原则体系探讨》，载《呼伦贝尔学院学报》2018 年第5 期。这显然不是一种主流意见。

4.民法基本原则的分类。韩世远认为可分为私的自治性的基本原则和公的管制性的基本原则。前者有自愿原则，后者有公平原则、诚信原则、公序良俗原则、绿色原则。⑲参见韩世远：《民法基本原则：体系结构、规范功能与应用发展》，载《吉林大学社会科学学报》2017 年第6 期。易军认为可分为实践个体性价值的基本原则和实践社会性价值的基本原则。权益保护、形式平等、消极自由、形式公平四项原则属于前者，诚实信用、合法、公序良俗、绿色四项原则属于后者。前者是民法上最稳固、坚硬的部分，应严予坚守，后者是民法上柔软的部分，具有弹性与灵活性。⑳参见易军：《民法基本原则的意义脉络》，载《法学研究》2018 年第6 期。姚辉认为，民法基本原则可分为不具裁判功能的一般法思想规定和可以直接作为裁判依据的一般条款。前者有平等、自愿、公平和绿色原则，后者有诚信和公序良俗原则。21同前注⑤，第161 页。于飞认为：我国民法基本原则实际由两部分组成。其一是传统民法上通常不会明文规定的价值理念，如平等、自由（自愿）、权利（受保护）等；其二是传统民法上本来就有的概括条款（Generalklausel，亦称一般条款），即诚实信用与公序良俗。22同前注⑭。姚辉与于飞对我国民法基本原则的分类基本一致。张民安则认为，民法一般原则可分为制定法上的和非制定法上的。前者出于立法者的规定，包括平等原则、意思自治原则、公平原则、诚信原则、民事权益受法律保护原则、公序良俗原则等；后者由法官在司法过程中发现，如法律安全和外观原则。前者指在不需要付出难以逾越的努力的情况下，民事主体就能够知道什么行为是法律允许的，什么行为是法律禁止的。为了实现此种结果，立法机关制定的法律规范都应当是清晰的、易懂的，并且一旦制定，法律规范不应当做频繁的修改、变更，尤其是不能够让民事主体无法预见。后者指当真正的权利人通过自己的行为创造出某种明显事实状态或者表面状态时，如果他们创造出的此种明显事实状态或者表面状态让第三人产生错误信赖或者合理信赖，则第三人就获得了原本无法通过正常的法律规范所获得的权利，第三人能够以其获得的权利对抗真正的权利人。23参见张民安：《民法一般原则的补充性、强制性和公共秩序性》，载《法治研究》2017 年第6 期。

5.民法基本原则比较研究。张民安注意到，与我国民法总则规定了一个民法基本原则群形成对比的是，大陆法系国家的民法典，例如法国民法典、德国民法典均未对基本原则做出单独的、统一的规定。24参见张民安：《民法基本原则的立法准则功能理论批判》，载《学术论坛》2018 年第1 期。姚辉注意到我国台湾地区的民法学也开始谈论民法基本原则问题，王泽鉴认为，民法有人的尊严、私法自治、私有财产、过错责任、两性平等五个原则。25同前注⑤，第154 页注释1。金晶翻译了诺伯特·赖希（Nobert Reich）的论文《何谓欧洲民法的一般原则》，该文指出欧洲民法有七大原则，即有限自治原则、弱势主体保护原则、非歧视原则、有效法律保护原则、平衡冲突利益原则、比例原则、诚信原则。26参见［德］ 诺伯特·赖希：《何谓欧洲民法的一般原则？》，金晶译，载《财经法学》2015 年第6 期。其中的有限自治原则显然是对意思自治原则的限缩。弱势主体保护原则是平等原则的对反，因为在有不平等的地方才需要保护。而非歧视原则是对平等原则的限缩。赖希对他人说到的平等对待原则的解读也是独特的，该原则要求我们不应对类似情形区别对待，也不应对歧异情形做同等对待，除非这种对待是客观正当的。27同上注。独特之处在于法的操作者以差别对待的方式实现平等。这样的强调揭示了国人普遍喜欢的平等原则的冷酷性，例如，把大人和小孩同等对待，把男人和女人在运动成绩标准同等对待，就是冷酷的。龙卫球注意到了中国民法的基本原则与《欧洲示范民法典草案》规定的基本原则的异同，后者的“临时纲要版”于2008 年面世时，列举的可能的基本原则不下15 项，包括正义、自由、保障人权、经济福祉、团结和社会责任、构建自由、安全和正义的领域、促进欧盟内部市场发展、保护消费者以及其他需要保护的人、保护文化和语言的多样性、理性、法律的确定性、可预见性、效率、保护合理信赖、合理分配制造风险的责任等。28同前注⑪。我们可注意到，这个基本原则清单中不包括我国民法的全部基本原则，尤其不包括平等原则。团结和社会责任原则以及保护消费者以及其他需要保护的人原则倒是暗示民事关系的不平等性。2009 年版的《欧洲示范民法典草案》把上述原则体系简化，只规定了自由、安全、正义、效率四大原则。29参见欧洲民法典研究组，欧盟现行私法研究组编著，［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案.第一卷.一般规定。第二卷.合同及其他法律行为.第三卷.债务及相应的债权》，高圣平等译，法律出版社2014 年版，第49 页。这四个原则不体现为条文，处在相当于绪论的单元，可以理解为立法原则。自由原则除了包括意思自治原则外，还有促进交易的内容。30同上注，第50 页。安全原则首先提出立法确定性的要求，其次提出民事关系确定性的要求，对合理信赖和期待的保护、诚信与公平交易的践行、对人的保护、对人权的保护可满足此等要求。31同上注，第57-63 页。正义原则包括四个方面。其一，同样情况同样对待；其二，不许从非法行为、利用他人弱点或不幸获利；其三，自己责任和自担自己造成的风险；其四，保护弱者。32同上注，第66 页。效率原则分为为了当事人的效率和为了公众的效率两个方面，前者体现为减少形式和程序上的限制以及实体上的限制，后者包括告知义务、债务不履行的救济等。33同上注，第72-75 页。可以看出，作为欧洲民法学界最新共识的《欧洲示范民法典草案》已更新了传统的民法基本原则体系，把设定此等原则的“把手”放高，意思自治原则被降为自由原则的一个子项。诚信原则被降为安全原则的一个子项。平等原则被放弃，34参见王金根：《浅析欧洲民法典草案及其对我国民法典制定的借鉴意义》，载《西部法律评论》2010 年第6 期。代替它的正义原则中的保护弱者子项彰显出民事关系的不平等性。而且这些基本原则更加具有立法准则的性质，例如效率原则对立法者提出的减少形式和实体限制的要求。研究《欧洲示范民法典草案》规定的这些原则，当对理解或更新我国民法的基本原则有助益。

6.民法基本原则是否具有立法准则的功能问题。张民安认为民法基本原则的立法准则功能理论属于民法基本原则功能化理论当中的意识形态化观念，在民法基本原则的功能化理论取代了意识形态化理论的今天，民法基本原则根本不可能成为民事立法的准则。35同前注24。所谓民法基本原则的意识形态化，指我国的民法基本原则提出者强调自己提出的原则区别于资本主义国家民法的基本原则，1986 年之前的我国民法基本原则研究者如此。所谓民法基本原则的功能化，指我国民法学者不再强调我国民法基本原则与资本主义国家民法的基本原则的区别，而关注民法基本原则的指导作用、法律解释作用和漏洞填补作用。1986 年之后的我国民法基本原则研究者如此看待民法基本原则的工作。张民安认为，当我国民法学者将民法的基本原则视为我国立法者从事民事立法活动的指导方针、立法准则时，他们的此种观念仍然受意识形态理论的影响，是存在于功能化理论当中的意识形态化观念。36同前注24。而且，立法者的民事立法活动在性质上属于公法活动，民法基本原则无法对立法者从事的民事立法活动起到指导作用。但韩世远认为，基本原则，特别是诚信原则具有法修正的功能。所谓法修正功能，并非谓以基本原则改变具体法规则的内容，而是指在个案中，适用具体法规则在结果上违反社会正义时，不适用该具体法规则，而改用基本原则裁判。37同前注⑲。这无非是说，具体规定要按照基本原则制定，若不如此，就会遭到被修正的命运。由此看来，基本原则还是有立法准则的功能的。而且，此等功能之具备，与意识形态无关，而与保持民法整体的价值统一性有关。

7.民法基本原则从财产法原则到财产法和人身法共同的原则问题。张民安敏锐地指出：在1986 年之前，我国某些民法学者往往将他们主张的平等原则、自愿原则和诚实信用原则视为民法调整的财产关系的基本原则，很少会同时将这些原则视为民法调整的人身关系的基本原则。38同前注24。但是，随着我国民法理论和民事立法摆脱来自苏联的商品经济民法观的影响，婚姻家庭法和继承法回归民法，民法的这两大板块与民法的财产法板块具有相当的异质性，基于财产法参照系提出的民法基本原则体系能否适用于它们成为一个问题。基此，笔者提出公平原则不适用于家庭法和继承法，因为公平是一个适用于交换关系和责任承担关系的概念。在交换之情形，公平概念表达的是交换物和被交换物价值的适当比例关系。在责任承担之情形，表达的是“天塌下来由大个子顶”之处理的妥当性。然而，家庭法与交换无关，也与责任承担无关，它是家庭成员间团结合作、共谋集体福利的共同体。这里讲究的是利他，是奉献与牺牲。全体成员，各尽所能，按需分配，实行一种微型的共产主义。这里没有交换（家人之间无合同），也没有侵权责任承担（家人之间无侵权）。责任倒是有，那就是“大个子”责任，养家糊口的人承担责任，未成年子女、无正式工作的妻子理所当然地接受扶养。从市场的角度来看，这是地地道道的不公平关系，但却是一种和谐的关系。39参见徐国栋：《中国民法典争鸣：徐国栋卷》，厦门大学出版社2018 年版，第250 页。所以，张民安提出的问题的意义在于，我国民法理论经历了从物本主义到人本主义、从商品经济的民法观到市民社会的民法观的转变，但我国的民法典基本原则体系是过去依据物本主义、商品经济的民法观确立的，不能涵盖人身法被合并于财产法后的民法现实。很像两个高校合并，老是整合不了或整合得不完全的情况。

8.各民法基本原则彼此间的冲突问题。韩世远指出：在情事变更场合，如遵循自愿原则以及合同严守原则，会要求当事人按合同办事；而如果按照诚信原则或公平原则，则可能要求当事人协议变更或者解除合同。这时，就需要对不同的原则进行具体分析，比较各自的分量，判断哪个原则最终胜出。40同前注⑲。韩世远在这里指出了自愿原则与诚信原则和公平原则的冲突可能。

9.宪法原则与民法原则的区别问题。张民安认为：民法的基本原则不应当是宪法的基本原则，或者反之，宪法的基本原则不应当是民法的基本原则。当我国民法学者将一些宪法的基本原则视为民法的基本原则时，他们就混淆了民法与宪法、私法与公法。41同前注24。笔者也持同样观点并把它落实到对平等原则的处理上。实际上，平等原则是纵向性的，其内容是限制立法者和司法者无正当理由地差别对待规制对象。42参见徐国栋：《平等原则——宪法原则还是民法原则？》，载《法学》2009 年第3 期。所以，笔者自己写的或参编写其中总论部分的民法教材中皆无平等原则。43参见徐国栋：《民法总论》（第二版），高教出版社2019 年版；徐国栋主编：《民法总论》，厦门大学出版社2018 年版；彭万林、覃有土主编：《民法学》，中国政法大学出版社2018 年版。

10.某些原则的设立是否有必要问题。首先的争议对象是平等原则。笔者认为，平等原则之设，是我国老一辈民法学者把民事关系缩略成商品交换关系的产物，假设平等是实现交换的前提成立，这样的平等原则的效力范围也只及于买卖，顶多可扩及于互易，而民事关系远远不限于买卖和互易关系。所以，把平等原则定为民法的基本原则，犯了以偏概全的错误。44同前注39。韩光明也认为，平等原则不具规范性，无法进入司法裁判，或曰无实质意义。例如，法院在立案的时候，如果认为双方是平等的主体，可以作为民事案件进行立案。但就土地使用权出让协议发生争议的时候，发生了法院既不认为两者是平等主体，也不认为两者是不平等主体的尴尬情形，尽管最终还是受案了，但证明平等原则于司法无用。不能设想法院会根据平等原则去判决当事人承担权利义务。有些被人们误认为是平等原则的问题，实际上是反歧视问题，该问题属于宪法上的平等权和基本尊严保障事项。45参见韩光明、丁利：《对话二：立法追求、法律技术与民法典编纂》，载《交大法学》2016 年第4 期。丁晓东也认为平等原则是18-19 世纪人类对自己认识有误的产物，过于相信理性的力量。在我国，平等原则则是商品经济的民法观的产物，而现在这些认识和条件都已改变，让人得出“地基已崩，建物何存”的推论。而现代民法一些规范设计的基点就是不平等，例如监护人责任、机动车责任、产品责任、高度危险来源责任等。劳动法、消费者保护法都以不平等为基础打造。个人信息保护法也是如此。所以，现代民法面临的是如何调整不平等关系的问题。46参见丁晓东：《民法如何调整不平等关系》，中国人民大学民商法前沿论坛第514 期记录稿。孙文祯更是旗帜鲜明地指出：按照新的私法观，私法不仅可以调整平等主体之间的关系，也完全可以调整不平等主体之间的关系。47参见孙文祯：《私法概念之再研究——兼论私法观念的革命》，载《北方法学》2013 年第5 期。但其他学者沿袭陈说维持平等原则的地位，笔者估计维持不了多久了。第二个争议对象是权利不得滥用原则。笔者认为，我国学界对诚信原则的研究日渐深化，人们逐步认识到权利不得滥用原则不过是诚信原则本来的内容，故没有单列这一原则的必要。48同前注①，第4 页。民法总则采用了笔者的观点。但张民安认为《民法总则》第132 条49其辞曰：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。确立了这一原则，尽管该原则未被安排在第一章即“基本规定”中规定。50同前注23。第132 条处在列举种民事权利的第五章尾部，所以笔者认为，该条表达的仅仅是一个权利行使的原则，而非民法的基本原则。第三个争议对象是比例原则是否民法基本原则。比例原则发端于1794 年的《普鲁士普通邦法》前言第十三题第10 条。它规定：警察局应采取必要措施维护公共和平、安全和秩序，避免公众或个人面临迫在眉睫的危险。51Vgl.Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten,Einl.§ 10.后来的公法学者把该条解释为公权力行使者对私权进行限制时，目的和手段必须成比例的原则，简言之，不能用大炮打麻雀。这一本是适用于纵向关系的原则逐渐被推广到私法中，发端似乎是纪海龙2016 发表的《比例原则在私法中的普适性及其例证》一文。作者认为，比例原则的本质是一种理性的利益衡量方法，也可在私法中全面适用，并举了四个适用例子。52参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016 年第3 期。但这样的“引公入私”遭到了众多的批评。梁超认为：比例原则确实对私法自治、诚实信用和利益均衡理论修正和适用提供了方法，但制度问题应先寻求体系内部救济，非必要勿引他法。53参见梁超：《比例原则应否引入民法——与郑晓剑先生商榷》，载《山东大学法律评论》2018 年号，第102 页及以次。杨登峰则认为，比例原则的目的正当性子原则本来就是诚信原则的内容。我国实践中是以诚信原则作为限制权利（权力）滥用的工具。54参见杨登峰：《合理、诚信抑或比例原则：目的正当性归属之辩》，载《中外法学》2021 年第4 期。言下之意，不必引进比例原则于私法。

11.基本原则与一般条款的区分问题。如前所述，姚辉和于飞把诚信和公序良俗原则界定为一般条款，区别于表达价值理念的其他民法基本原则。这样的区分有其外国渊源。例如，意大利学界就有基本原则与一般条款之分。前者指法律强调的极为一般的价值，但也用来表述内容较为有限的规范，例如债权人平等原则。后者指内容不确定的规范。55Cfr.Mario Libertini,Ancora a Proposito di Principi e Clausole Generali,a Partire dall’Esperienza del Diritto Commerciale,In Orizzonti del Diritto Commerciale,Rivista Telematica -Anno VI,numero 2,p.1.主要有诚信、善良风俗、公共秩序三者。56Cfr.Pietro Perlingieri,Manuale di diritto civile,Edizione Scientifiche italiane,Napoli,1997,p.18.于飞介绍了德国学者区分两者的标准：原则是法律规则的指导思想，该思想还不是可适用的规则，但能够向可适用的规则转化。所以，原则不能不经中介地适用，而必须首先使之规则化，所以法官必须提出一个规则才能进行裁判；而概括条款本身就是规则，可以作为司法推理的大前提。57同前注⑭。我国的难题在于诚信原则和公序良俗原则既是基本原则，也是概括条款。基本原则与概括条款的不分带来了一些问题，例如，民法典的总则部分的第7 条规定了诚信原则，民法典合同编的第509 条第2 款又规定了当事人诚信履行合同的义务，在发生不诚信履行纠纷时，法院通常会同时援引第7 条和第509 条第2 款，此时的判决，到底是以基本原则（第7 条）为依据，还是以概括条款（第509 条第2 款）为依据？如果只有一个规定发挥作用，另一个岂不多余？从解释论的角度看，对诚信原则的评注，到底要针对第7 条还是要针对第509 条第2 款或同时针对二者，也成为一个问题。于飞最后的结论是，诚信原则在我国，既是基本原则，也是概括条款，但两者的适用者的任务不同，基本原则的适用者有确立规则的义务，一般条款的适用者无此义务，但适用中肯定要创立规则，总结这样的规则是学者的任务。58同前注⑭。这样的论述假定一般条款能作为司法推理的大前提，甚至具有“要件—效果”的模式，但众所周知，一般条款具有模糊性，需要操作者进行价值补充才能在个案中规则化，既然如此，一个模糊的价值导向标又如何能作为法律推理的大前提？从逻辑的角度看，大前提应具有确定的内涵，依据这样的内涵按图索骥，才能找到符合此等内涵的小前提，从而把小前提事项归入大前提的外延，从而得出小前提事项在大前提的涵摄范围内的结论。非独此也，自从笔者于2001-2002 年引入主观诚信与客观诚信一体论于中国59参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，载《中国社会科学》2001 年第6 期；以及徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法学研究》2002 年第4 期。来，该说已成为我国的通说。60同前注54。于飞的上述学说考虑的作为一般条款的诚信原则，实际上仅指客观诚信，对于我国民法典广泛规定的善意（即主观诚信），于飞不予理睬，完全被只认客观诚信为诚信的德国学说支配。实际上，善意不是一般条款，而是一个判断行为人的有害他人行为是否可以原谅的标准。总之，言说诚信原则者，要同时考虑两种诚信才好。

三、对我国民法基本原则理论研究成果的评价

上述民法总则颁布以来的民法基本原则研究心得相比于笔者在《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》第一版综述的民法通则颁布后我国学界的民法基本原则研究心得，61参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992 年版，第2 页。水平要高得多。

首先，它们正确地指出了我国民法基本原则的价值宣示性，排斥民法是一套价值中立的概念体系的错误观点。这样的观点恰恰为台湾学者苏永钦主张。他认为：民法应实现主体、客体和行为的抽象化，以没有任何政策干预的前提设计规范，相反的做法是掺杂了对于对等和分配正义、诚实信用和公共政策的考虑。62参见苏永钦：《现代民法典的体系定位与建构规则——为中国大陆的民法典工程进一言》，载《交大法学》2010 年第1 期。按苏永钦的观点，设立诚信原则也违反价值中立性了。

其次，它们正确地揭示了我国民法基本原则的两大发展轨迹。其一，从意识形态载体到克服法律局限性工具；其二，从只涵盖财产法到兼涵盖人身法和财产法。

再次，力图采用通过民法典、超越民法典的方略在民法典的规定之外设立非制定法上的民法基本原则，例如法律安全原则、外观原则、比例原则。尽管引入比例原则的尝试有为了创新而创新之嫌，但另辟蹊径的努力仍值得赞许。

但是，这些心得仍存在着一定的缺陷。首先，它们虽一带而过地提到了我国民法基本原则的意识形态载体阶段，但未展开说明，实际上，具体而言，民法总则前的我国民法典基本原则有相当内容是斯大林式的政治经济学载体。从1964 年开始，我国的民法典起草开始采用政治经济学路径。斯大林式的政治经济学是研究生产关系的学问。63参见于光远、苏星、仇启华主编：《政治经济学·资本主义部分》，人民出版社1985 年版，第1 页。此等关系分为生产资料所有制、生产者的地位及他们的相互关系、产品的分配三个要素。与此相应的民法只调整“ 与所有制形式、价值规律和按劳分配规律之作用有关的财产关系”。64参见郭寿康、佟柔：《关于民法的调整对象——财产关系的几个问题》，载《政法研究》1957 年第1 期。这样的民法观内蕴体现价值规律的民法通则确立的等价有偿原则并牵连平等原则。说“牵连”，乃因为1964年的民法典草案并不承认平等原则，在这部草案的起草者看来，平等是一个不同所有制的关系问题，他们选择的是国家所有制优先的不平等路径。当然，平等原则之所以被拒斥，还因为当时占统治地位的阶级斗争的法律观。我国的第一本民法教科书《中华人民共和国民法基本问题》把维辛斯基的法的定义转化到民法中，谓：民法是阶级斗争和阶级矛盾的产物，它是统治阶级进行阶级斗争的工具，保护和巩固本阶级的根本利益，限制或取缔敌对阶级的财产利益，这是民法的阶级性的极鲜明的表现。65参见中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958 年版，第4-5 页。这样的表述离平等何其遥远！66该书也说：我国公民，不分种族、民族、性別、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况,都有一律平等的权利能力。参见中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958 年版，第62 页。但这里讲的平等的权利能力，显然只有统治阶级的成员享有，从该书的逻辑来看，统治阶级与被统治阶级各自的成员之间，权利能力不可能平等。所以，当今在我国民法中如日中天的平等原则，其产生的时间相当晚近，具体来说，是1980 年，是年8 月15 日的民法草案第13 条第一次规定：公民的权利能力一律平等，除法律特别规定的以外，不受任何限制。67参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（增订版），中卷，北京大学出版社2020 年版，第1152 页。该条的前提是承认全民国家，放弃阶级斗争法律观。这一前提直到1982 年9 月召开的中共十二大才得到满足。十二大报告指出：“在剥削阶级作为阶级消灭以后，我国社会存在的矛盾大多数不具有阶级斗争的性质，阶级斗争已经不再是我国社会的主要矛盾”。第13 条属于草案，十二大报告是正式文件。第13 条变成“正式文件”，要到1986 年它演化成民法通则第10 条。68其辞曰：公民的民事权利能力一律平等。可惜去掉了第13 条附加的但书。该条讲的是公民平等，至于所有制平等，则体现在1982 年的《中华人民共和国民法草案》（第四稿）第11 条中：“民事主体的法律地位平等”。69

69同前注67，第1297 页。该条的背后是取代斯大林政治经济学的商品经济的民法观。按照此论，参加交换的双方必须承认对方是商品的所有人，与自己处在平等的地位上。70参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992 年版，第57 页。举他人著作作为批判对象不厚道，作为也犯过这样错误的人，笔者举自己的著作作为批判对象。所以，等价有偿原则和平等原则从属于我国不同时期的经济学意识形态及其变迁。

顺便指出，我国长期把民法当作基于价值规律的生产关系的法律表现导致舍弃民法的人身法板块，例如亲属法和继承法，于是民法被财产法化，以此为基础建构的民法基本原则例如平等、等价有偿、公平原则，都是财产法的原则。改革开放后，我国逐步恢复民法兼包人身关系（并居于优先地位）和财产关系的本来面目，但一些长期基于财产关系形成的民法基本原则不能完好地适用于人身关系。如前所述，这一问题被张民安敏锐地捕捉到了。

其次，它们虽提到了外国民法典的基本原则体系不同于我国的相应体系，却未努力去揭示此等差异的原因，例如外国民法典中没有普遍的平等原则的原因，现在我们可以把这种差别的原因归之于经济学意识形态不同或西方国家根本不曾把政治经济学与民法挂钩。

再次，它们“通过民法典”有余，“超越民法典”不足，民法基本原则理论与相应立法的关系应是不即不离、若即若离，但我国一些学者对立法过分亦步亦趋，导致对一些被置于“基本规定”板块的无害规定，例如合法权益受保护原则、合法原则，被盲目认定为基本原则，缺乏对此等无害规定产生原因的分析。

四、我国民法基本原则理论欠缺的方法论原因

首先，上述论点的持有者并未从归纳的角度建立自己的民法基本原则理论。张民安对我国民法基本原则的产生路径做了很好的说明：在民法通则对民法的基本原则作出规定之前，我国民法学者普遍承认民法基本原则的存在，即便他们此时承认的基本原则在性质上属于非制定法上的一般原则，而不属于制定法上的一般原则。71同前注24。也就是说，我国的民法基本原则是先有学说，后有立法。这样，我国的民法基本原则不是从立法（例如民法典）中概括出来的，而是学者们从区别资本主义民法的意识形态考虑建构出来的。中国民法有这么多基本原则，往往让外国学者不解。72参见韩世远：《民法基本原则：体系结构、规范功能与应用发展》，载《吉林大学社会科学学报》2017 年第6 期。这些意识形态性的民法基本原则群又经过了向功能化阶段迈进的洗礼，汰去了一些原则，例如等价有偿原则，但在民事立法以单行法群或民法典的形式完成制定后，它们从来未经过逆归纳法的检验，依据该法，既然我们的基本原则不是从立法中归纳得来，我们要基于基本原则的贯彻始终性，把它放到立法中检验是否具有此性，由于此法是对于归纳过程阙如的弥补，笔者称之为逆归纳法。例如，假设民法典确实规定了平等原则，它是否真的是一个原则，要在民法典的七编中加以检验，如果在某编不过关，平等是否基本原则就值得怀疑。赵毅一篇论文的标题就证明该原则在婚姻家庭编过不了关。73参见赵毅：《家庭法的死亡与再生：从平等主体法到弱者保护法》，载《理论月刊》2013 年第7 期。陈诺的博士论文证明该原则在保险法中过不了关，保险合同当事人的地位不平等。74参见陈诺：《论比例原则在保险法中的适用》，厦门大学2021 年博士学位论文。这样的“过不了关”也揭示了寻找同时涵盖人身关系法和财产关系法的基本原则的难度。一些在财产关系法中经常被言说的原则，例如平等原则，到了人身关系法中人们就不敢说了，因为生活经验告知说不下去。由于缺乏进行归纳法检验的耐心以及相应的资料占有及处理能力，一些学者满足于想象性检验，称为无须明文规定的公理性原则，而就笔者掌握的德国、瑞士及台湾地区的有关资料来看，这些国家和地区的民法并无平等原则。

就德国而言，爱德华·匹克（Eduard Picker，1940-）指出，私法自治原排斥平等原则，因为“歧视”就是私法自治中的自由决定的副产品。75参见［德］ Eduard Picker：《“反歧视纳入民法？”》，周友军译，《判解研究》2005 年第5 辑，第1 页及以次。托马斯·洛宾杰（Thomas Lobinger，1966-）认为：只有国家权力对于个人，负有平等对待的义务。76参见周柏峰：《“歧视禁止”作为私法自治的限制? 简评德国〈一般平等待遇法〉中的民事上歧视禁止规定及其争议》，载徐婉宁等：《民事法制之新典范》，元照出版公司2016 年版，第64 页。德国尽管于2004 年制定了一般平等待遇法（Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz），但只对于契约上的歧视行为加以规范。77参见马里奥·皮由克：《德国在保护平等和反歧视方面的办法》，On https://wenku.baidu.com/view/a1fc4 470f46527d3 240ce013.html，2021 年1 月24 日访问。换言之，它仅谋求消除在劳动法领域和大众交易、准大众交易和保险领域的歧视。所以，一般平等待遇法并未确立一般的平等原则，而只确立了合同法领域的针对一定类别的合同的反歧视规定。法律名称中的“平等待遇”词组告诉我们，立法者不追求当事人的地位平等，只追求对待平等，这样的平等有限多了。

就瑞士而言，其法典第11 条规定第2 款规定：在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力。78参见殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999 年版，第7 页。这是瑞士民法典规定的平等原则。所以，在瑞士，平等原则并非“无须明文规定的公理性原则”。但考察该款的制定背景，可发现其意旨并非人们想象的赋予民事主体普遍的平等，而是保障合同自由，避免债务人受债权人的过分凌迫。79Vgl.Sybille Hofer,Art.27 ZGB -die späte Entdeckung einer vermeintlichen Lücke,Im Recht,2/2008,S.61.从该款的适用判例来看，其保护对象并非权利能力之完整，而是当事人的自决权。瑞士法院就第27 条第1 款发生的判例有：1.期限为永远的啤酒供应合同之终止。2.保证人担保主债务人未来的一切债务的表示无效。3.同居伴侣之间采取避孕措施的约定无效。80参见［瑞］贝蒂娜·许莉蔓-高仆、耶尔格·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015 年版，第278 页。

就我国台湾地区而言，鉴于私法自治原则与平等原则的互克关系，詹森林认为，民法的基本原则只有一项，那就是私法自治原则。81参见詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002 年版，第5 页。换言之，他不认为台湾“民法”有什么平等原则。前文引用的王泽鉴归纳的五项民法基本原则中也无普遍的平等原则，只有局部性的两性平等原则。

不难看出，凭借想象确立的一些原则在经逆归纳法检验和真正的比较法检验后，要面临生死考验。

与我国民法基本原则的先有学说，后有立法的诞生经历相反，大陆法国家民法的基本原则是先有立法，后被学界概括出原则。意思自治原则构成这一过程的最好例子。1804 年的法国民法典并未确立意思自治原则，该原则于1886 年由国际私法学者安德烈·怀斯（André Weiss，1858-1928）提出，后被民法学界普遍接受。人们认为该原则是从法国民法典第1134 条和第1387 条概括出来的。前者辞曰：对于契约的当事人而言，依照制定法成立的契约等同于他们之间的制定法。除非经过双方的同意或者除非具有制定法授权的某种原因，否则，契约不得被解除；契约应当以善意的方式履行。后者辞曰：对于夫妻之间的财产，制定法仅仅在夫妻之间欠缺特殊协议时才会对夫妻之间的关系进行规范和调整，除非夫妻之间的协议违反良好道德，否则，他们能够根据自己的协议对财产进行处理和变更。82参见张民安：《法国民法中意思自治原则的新发展》，载《法治研究》2021 年第4 期。这样归纳产生的基本原则多立法依据而少想象，更加可靠。

其次，我国民法基本原则理论研究与域外的相应理论研究缺乏沟通，换言之，比较法的方法运用得很不够。尽管龙卫球注意到了中国民法的基本原则与《欧洲示范民法典草案》规定的基本原则的巨大差异，但未深究此等差异的原因。事实上，作为一部企图统一欧盟各国财产法的跨国合作学术成果，83参见王金根：《欧洲民法典草案及其对我国民法典制定的借鉴意义》，载《西部法律评论》2010 年第6 期。2009 年版的《欧洲示范民法典草案》规定的自由、安全、正义、效率四大原则84同前注29。无一个与我国民法的七大基本原则相同，甚至前者不包括我国学者通常认为具有普适性的平等原则、公序良俗原则，确实令人震撼。诚信原则被降低为安全原则的一个子项，见诸第1:103 条，其辞曰：1.诚信和公平交易的表述指一种以诚实、公开和考虑交易或有关关系的他方当事人的利益为特征的行为标准。2.如果一方当事人违背其事先的承诺或行为，以至于另一方当事人的合理信赖落空并遭受损害，那么其行为就构成对诚信和公平交易的违反。85See Christian von Bar,Eric Clive and Hans Schulte-Nölke(Edited by),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law,Draft Common Frame of Reference (DCFR)，Sellier.european law publishers GmbH,Munich,2009,p.178.本条第1 款按美国统一商法典的做法把诚信与公平交易结合，把它界定为一个善待他方当事人的行为标准。第2 款从反面解说何谓违反诚信和公平交易的行为，即背信行为。显然，本条降低了诚信原则的位阶，认定它只是一种行为标准，而非一个基本原则。荷兰学者马丁·海塞林克主张未来的欧洲民法典不必有关于诚信的一般条款，因为它不过是法官续造法律的一个借口，如果直接允许了法官续造法律，这个借口就失去了意义。而且，也参与《欧洲示范民法典草案》制定的脱欧前的英国排斥诚信原则，取消该原则可满足英国人的要求。86参见［荷兰］海塞林克：《诚信的概念》，万润发译，载《苏州大学学报法学版》2018 年第2 期。海塞林克的主张应对诚信原则的降等产生了影响。意思自治原则也被降低为自由原则的一个子项，下降为第二编“合同和其他法律行为”的一个原则（第1:102 条）。其第1 款辞曰：当事人可在法律强制性规定的范围内，自由订立合同或从事其他法律行为并决定其内容。87同前注84，第138 页。总之，把我国民法基本原则理论与《欧洲示范民法典草案》规定的民法基本原则之差异的原因搞清了，有利于重构我国民法基本原则的体系。

为何平等原则在《欧洲示范民法典草案》中阙如？乃因为该《草案》确立了自由原则，前文已讲到它与平等原则相克，导致德国民法无普遍的平等原则，只有合同法领域的反歧视规定。经济学家米尔顿·弗里德曼（Milton Friedman,1912-2006）把这种相克关系描述为：一个把平等放在自由之上的社会，最终既得不到平等，也得不到自由。88参见佚名：《一个把平等放在自由之上的社会，最终既得不到平等，也得不到自由》，http://www.cminfo.net/a/meihuazixun/wenhuayishu/2020/0725/34886.html，2021 年8 月17 日访问。纪海龙将这种西方理论中国化，曰：私法自治原则（自由原则的别样表达）比平等原则更重要，原因在于，如果平等优于自由，可能会导致平等的不自由；如果自由优于平等，至少在人人都是自由的这个基点上，所有人都是平等的。89参见纪海龙《：私法中的自治与他治（6 月6 日）——法律学院崇法讲坛第146 讲》，https://mp.weixin.qq.com/s/Uov7SQsjxYTFM8s WVE2WHA,2021 年8 月9 日访问。无论如何，尽管《欧洲示范民法典草案》未规定平等原则，但在第二编“合同和其他法律行为”中以一个题的篇幅规定“反歧视”，包含五个条文。其一，规定不受歧视权，其辞曰：如果一个合同或其他法律行为是关于向公众提供服务或供应商品及其他公众可以得到的财产或服务，在其实施过程中任何人均有权不因性别、民族或种族受到歧视。90同前注29，第169 页。其二，规定歧视的含义，区分直接歧视和间接歧视；其三，规定例外，其辞曰：如果歧视的目的是合法的，而且为达到该目的而采取的手段合适且必要，那么，不平等对待因其合法性目的而具有合理性；91同前注29，第183 页。其四，规定补救，关乎歧视受害人的损害赔偿；其五，规定举证责任。这五个条文可视为《欧洲示范民法典草案》规定的正义原则的体现，基于这一原则，某些形式的歧视和优势地位的滥用的自由受到限制。92同前注29，第49 页。说“某些形式的歧视”受到限制，意味着还有一些歧视不受限制。

为何公序良俗原则在《欧洲示范民法典草案》中阙如？乃因为沿袭《欧洲合同法原则》第4：101 条的路径：不处理因不道德（immorality）而发生的合同无效。93参见韩世远译：《欧洲合同法原则》（续），载《外国法译评》1999 年第2 期。代之以违反根本原则的合同无效。这里的根本原则，指欧盟成员国法律的根本原则。94See Martijn W.Hesselink，The Values Underlying the Draft Common Frame of Reference:What Role for Fairness and "Social Justice"? 2008,p.44.之所以不处理因不道德而发生的合同无效，乃因为各成员国在性工作、代孕、赌博等公序良俗原则的通常适用事项上态度不一，所以，选择把就这些事情达成的合同的效力问题交给事发国的法律处理。95参见国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，法律出版社1996 年版，第51 页。该《通则》的第3.1 条也规定：本通则不涉及由不道德原因导致的合同无效。由此可以得出的推论是：公序良俗原则尽管不存在于跨国法中，但尽可以存在于各民族国家的法律中。实际上，上述理由深可质疑，因为完全可以把公序良俗作为一个空框规定确立在《欧洲示范民法典草案》中，这一原则的具体内容，可以由各国根据自己的公序和良俗补白。笔者认为，真正的理由是欧洲民法的去道德化趋势。《欧洲合同法原则》的作者克茨（Hein Kötz，1935-）提到，在过去，将一所房子用来开妓院本身就因为不道德引起房屋租赁合同无效，而现在只有在承租人剥削妓女应付过高的租金时才导致租赁合同无效。在过去，对情妇的遗赠都因不道德无效，现在通常认为此等遗赠有效。96参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001 年版，第224-225 页。受泸州二奶案的启发，郑永流研究了德国法院自1905 年以来处理的对于情妇遗赠的几十个判例，得出的观察是，1970 年是个分界点，尔后的判例通过区分的法技术限制善良风俗原则的适用，承认情妇与妻子共享遗产。为何如此？德国民法学家海因里希斯(Helmut Heinrichs,1928-2017)讲出了理由：产生于善良风俗的要求处在变化中，不仅法律共同体的基本价值，而且在交往圈中所承认的道德观，也可能发生变化。判决的标准是当时居统治地位的价值观，以前被认为是违背善良风俗的法律行为，现在不再被认为是违背，相反，以前被认为是有效的，现在不再是。社会意识在婚外(非婚)性关系上也发生改变，原先的观念是，婚外性关系在根本上是不道德的，但这早已被超越了。同居关系，同性伙伴关系是普遍获承认的可选择的生活形式。97参见郑永流：《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，载《中国法学》2008 年第4 期。

为何意思自治原则在《欧洲示范民法典草案》中被降等为自由原则的一个子项？此乃因为这一在我国生长得如火如荼的原则在欧盟的一些领导国家的学界经历了被全面否定，后又被局部肯定的过程。以法国为例，该国的学界从上个世纪40 年代到本世纪80 年代，对这一原则进行了严厉批判。第一个批判论据是法国民法典中并无条文体现这一原则；第二个理由是意思自治原则的根据不成立。认为意思自治低估了客观法律尤其是制定法在契约债产生中的作用，将人的意图、意志、意思拔到了高于客观法律、制定法的地步，而且，意思自治原则无法实现契约正义，会引起经济的无序。这些批判导致法国最高法院于1997 年3月20 日做出判决，认定意思自治原则由于无宪法依据没有宪法价值。这相当于判了意思自治原则的死刑。人们开始寻找替代它的原则，有正义原则和团结原则等替代方案。98同前注82。如上所见，正义原则具有抑强扶弱的功能，它确认民事关系的不平等，解决意思自治与平等的冲突问题。团结原则也可起到类似的作用，正如石佳友所言：必须以当事人地位不平等为出发点来重构当代合同法，忠诚、团结和友爱是合同法的新格言。99参见石佳友：《民法典与社会转型》，中国人民大学出版社2018 年版，第161 页。但是，法国宪法法院在2000 年12 月19 日的一个判决中，改为承认契约自由原则（笔者认为这是意思自治原则的一个子原则）是一项具有宪法价值的原则，该原则的宪法依据是作为现行法国宪法序言的1789 年人权和公民权利宣言第4 条的规定。100同前注82。其辞曰：自由就是指有权从事一切无害于他人的行为；因此，各人的自然权利的行使，只能以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。101参见姜士林、陈玮主编：《世界宪法大全》，上卷，中国广播电视出版社1989 年版，第762 页。此条是关于自由的一般规定，确实可以涵摄契约自由。法国最高法院的如上判决得到法国学界的接受，导致他们以契约自由原则取代意思自治原则，并在其起草的债法或契约法草案中体现这一转变。如此，涵盖整个民法的意思自治原则被缩减成了一个合同法原则。