论反制裁措施的国际合法性及我国反制裁立法的完善*

马 光

一、引言

制裁的概念在国际法中一直存在争议。①参见杜涛：《国际经济制裁法律问题研究》，法律出版社2015 年版，第15 页。尽管如此，在国际上制裁行为还不时有发生。特别是在近两年，美国通过各种方式，以各种名目对我国采取花样繁多的制裁。

为了有效应对美国的制裁，维护国家主权、安全、发展利益，保护公民、组织的合法权益，我国于2021年6 月10 日公布并施行了《反外国制裁法》。这部法律将与《出口管制法》和商务部的《不可靠实体清单规定》（以下简称为实体清单规定）、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称为阻断办法）一道构建起我国的反外国制裁立法体系。7 月23 日，外交部发言人在答记者问中宣布，中方决定根据《反外国制裁法》对7 个美方人员和实体实施制裁。

现有的众多研究成果绝大多数是探讨单边制裁的违法性，而对反制裁②有学者提出，反制措施的措辞不够准确，应以报复措施或反措施替代。参见宋杰：《WTO 体系内的外部反措施问题研究》，载《北方法学》2016 年第5 期。基于反制裁并不等同于报复措施或反措施，因此，本文将区分使用这三种用词。措施在国际层面的合法性与否进行论证的不多。有限的反制裁相关研究也集中在我国于2018 年针对美国采取的贸易措施，该措施是在美国对我国货物采取加征关税措施之后采取的。本文认为，世界贸易组织（以下简称为WTO）体制内针对报复措施（WTO 协定称之为中止减让，但实际上是报复）有着特殊的限制，所以，WTO 体系下的反制裁相关研究有其特殊性和局限性。

本文将从一般国际法的视角分析反制裁措施的国际合法性问题，并结合我国的反制裁立法，就完善我国相关立法体系提出一些建议。

二、制裁的定义及合法性分析

（一）制裁的定义

根据权威的《国际公法百科全书》的定义，国际法上的制裁专门指对违背国际法的行为负有责任的国家施加不利的法律后果，以迫使其停止违背国际法的行为。③同前注①，第15 页。也有国际法学者将制裁定义为针对违反国际法的行为而采取的强制措施，以执行依法有权以所在社会或社区的名义采取行动的机构之决定。④Masahiko Asada,Economic Sanctions in International Law and Practice,Routledge,2020,p.4.我国《反外国制裁法》并未直接对制裁下定义，但其第3 条第2 款被视为间接地对该法所要应对的制裁作出了界定。⑤参见任清、程爽：《〈反外国制裁法〉要点解读与建议》，载《中国远洋海运》2021 年第7 期。即，外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的行为。必须要明确的是，我国《反外国制裁法》并非否认制裁本身，而是为了反击那些非法的制裁制定，特别是那些以各种借口或依据其本国法而非依据国际法采取的制裁措施。对制裁的各种定义基本上都有一个共同点，即将国际法上的违法性作为发动制裁的前提。当然，对由谁来判断是否违反国际法这一问题在现实中会存在很大争议。

另外，制裁一词本身已被许多作者用作其他术语的同义词，例如经济封锁、抵制、禁运、反措施、反报、报复、经济战、经济胁迫、经济力量或经济侵略、经济武器和金融地毯式轰炸的工具。也有智能制裁或定向制裁也被用来表示范围有限的低强度单边制裁。⑥参见李寿平：《次级制裁的国际法审视及中国的应对》，载《政法论丛》2020 年第5 期。本文认为这些虽然或多或少都与制裁有所关联，但是，还不能完全包含制裁的概念，因此，本文还是使用制裁这一概念。本文将制裁界定为国家或国际组织以某一国家违反国际法为由对其施加不利后果的行为，以迫使受到制裁的国家改变其措施或行为。

（二）制裁的分类

从实施制裁的主体来看，制裁可以分为多边制裁和单边制裁。多边制裁是指多个国家或国家集团共同对被制裁方实施制裁的行为。单边制裁则是指单个国家单方面决定和实施的制裁行为。从被制裁对象来看，制裁可以分为初级制裁和次级制裁。初级制裁也可以称直接制裁，是指制裁方直接对被制裁方实施的制裁行为。次级制裁则是在初级制裁的基础上，制裁方对被制裁方进行制裁的同时，限制第三国的公司或个人与被制裁方进行贸易经济往来，并对违反规定的第三国公司或个人施加处罚的制裁行为。⑦Surya P Subedi,Economic Sanctions in International Law and Practice,Oxford:Hart Publishing Routledge,2021,p.2.上述分类中的多边制裁包括国际组织的制裁，而最为典型的国际组织的制裁就是联合国安理会制裁。《联合国宪章》第41 条普遍被认为是给安理会制裁提供了国际法依据，其规定：安理会得决定所应采武力以外之办法，以实施其决议，并得促请联合国会员国执行此项办法。此项办法包括经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交关系之断绝。虽然上述规定中用了“办法”和“行动”的用词，但其普遍被认为就是制裁。从实施制裁的依据来看，制裁也可以分为依据国际法采取的合法制裁和不符合国际法要求的非法制裁。从制裁的方式来看，制裁也可分为经济制裁和非经济制裁。

（三）单边制裁与管制措施的混淆性

单边制裁是一个国家或国家集团采取的、未经联合国授权的、不以武力威胁或使用武力针对目标国家或实体而施加压力的措施，以及试图限制或完全剥夺其他国家享有的自由。这些措施包括经济和金融制裁、资产冻结、贸易制裁、商品禁运以及对银行业务和资金转移、航行、航空和过境自由以及通讯权的限制。⑧同上注，p.344。从这一概念来看，安理会制裁和单边制裁从形式类型上来看并无区别，区别就在于是否经安理会授权。

单边制裁可采取不同领域的措施，而其中尤为重要和惯用的措施就是经济制裁。一般来说，经济制裁包括冻结制裁对象国的账户存款、其它资产和预期应得的经济利益（援助款项等），取消制裁对象享有的优惠贸易条件和受援项目，限制、禁止与对象国的部分或全部商品交易以及其它经贸往来等繁多的方式。⑨同前注⑦,p.20。当然，目前的经济制裁基本上都是贸易制裁与金融制裁。现代经济制裁通常都是通过采取税收、进出口、对外援助、市场准入或者金融管制等方面的控制措施来达到目的，因此一般很难区分普通的经济管制和经济制裁的界限。⑩同前注①，第21 页。出口管制制度的目的并非专为经济制裁，其制度设计往往基于国家安全的长期性战略性考虑。出口管制对象则可能是非具体的，管制具有长期性。因此，只有政治性的进出口管制才属于经济制裁范畴，此类管制措施是最重要的经济制裁措施类型。⑪参见张辉：《论中国对外经济制裁法律制度的构建——不可靠实体清单引发的思考》，载《比较法研究》2019 年第5 期。这表明经济制裁和经济管制具有较强的相似性，特别是经济制裁有可能采以较为隐秘的经济管制方法实施，而就此，相关国家之间往往容易引起纷争。

如，“美国-对来自中国的某些货物关税措施案”（DS543）中，美国试图将制裁措施伪装成基于公共道德采取的例外措施；与此类似，“日本-有关向韩国出口产品和技术的措施案”（DS590）中，对日本所采取的特定物资限制出口到韩国的措施，韩国政府和民众普遍认为：“日本的出口管制措施是对韩国‘强掳劳工案’判决的贸易报复措施”，而日本政府则将采取措施的理由解释成“日韩之间的信任关系，包括在出口管制领域的信任关系，已经大大削弱”，⑫参见马光、方敏：《日本对韩国出口限制案探析》，载《海关与经贸研究》2020 年第4 期。即日本主张该措施是基于WTO 的国家安全例外所采取。类似的争议也出现在“俄罗斯-运输限制措施案”（DS512）、“阿联酋-与货物、服务和与贸易有关知识产权措施案”（DS526）、“美国-对钢产品和铝产品措施案”（DS544、547、548、550、551、552、554、556、564）、“沙特阿拉伯-知识产权保护措施案”（DS567）、“卡塔尔-对从阿联酋进口货物措施案”（DS576）中。这些争议表明至少在贸易领域存在伪装成贸易措施的制裁行为。

这些受到现有国际法约束领域的制裁，往往具有很高的伪装性，因此，对其违法性的判断一般都是经过相关国际法予以完成。单边制裁可能会破坏许多公认的国际法规范，无论是海洋法规则、人权、航空自由、通信权（包括邮政通信）、国际环境法、WTO 法、国际投资法或区域经济一体化条约。超出国际法规定范围对另一国实施单边制裁的国家有可能侵犯后者的主权以及双边、区域和国际或多边条约的规定，并有可能破坏国际法的基本原则，包括主权平等、和平共处、不干涉他国内政等。反措施规则适用于单边制裁。如果单边制裁被视为反措施，在满足国际法规定的反措施条件的情况下，它们可能是有效措施。根据关于国家责任的习惯国际法，如果一国因另一国的国际不法行为而受到损害，只要遵守相称性原则、保护基本人权和尊重人道主义性质的义务，以及一般国际法的强制性规范，反措施就是正当的。因此，要确定适用于单边制裁的规则，就必须确定适用于反措施的规则本身。这是因为，在国际法没有明确承认单边制裁制度的情况下，一些国家在对另一国实施单边制裁时援引反措施权。例如，阿联酋在国际法院审理的一起案件中为对卡塔尔实施单边经济制裁辩护时援引了反措施。与阿联酋一起，巴林、埃及和沙特阿拉伯在国际法院审理的另一个案件中也采取了同样的做法。⑬同前注⑦,p.330。

（四）制裁的国际合法性分析

国际法并未一般性禁止单边制裁，也尚未形成禁止单边制裁的习惯国际法。⑭参见刘瑛、黎萌：《美国单边金融制裁的国际法分析》，载《国际经济评论》2020 年第3 期。一个运转良好的国际法律体系离不开强制措施的保障，但经济制裁作为一种强制措施，其适用必须遵守现行国际法原则。⑮参见杜涛：《美国单边域外经济制裁的国际法效力问题探讨》，载《湖南社会科学》2010 年第2 期。

从另一个角度来看，倡导多边机制的联合国一直反对成员国对外发动单边经济制裁，并且通过了一系列的决议，如2002 年联合国大会通过了关于《消除以单方对外强制性经济措施作为政治和经济胁迫的手段》的第6 号决议、2008 年通过了《阿拉克宣言》，旨在敦促各国避免实施任何违反国际法及《联合国宪章》的单方面金融、经济或贸易措施，2011 年通过了关于《以单方面经济措施作为向发展中国家进行政治和经济胁迫的手段》的第189 号决议、2018 年通过了关于《必须终止美利坚合众国对古巴的经济、商业和金融封锁》的第8 号决议等，目的就是引导国际社会通过多边机制，消除单边制裁措施。⑯参见张虎：《美国单边经济制裁的法理检视及应对》，载《政法论丛》2020 年第2 期。

安理会决议后的美国次级制裁，目前尚难以通过法律手段规制。次级制裁采用的经济手段意味着，虽然其并非安理会决议执行机制规定的监督方式，但安理会同样不会主动干预其合法性问题。⑰参见赵海乐：《安理会决议后的美国二级制裁合法性探析》，载《国际法研究》2019 年第1 期。无论初级制裁还是次级制裁，本质上是针对一国的国际不法行为所采取的反措施，因此它与其他反措施一样也受到习惯国际法的限制。⑱参见杨永红：《次级制裁及其反制——由美国次级制裁的立法与实践展开》，载《法商研究》2019 年第3期。

单边制裁往往和反措施具有较大相似性，而反措施应是合法的单边制裁，因此，在判断单边制裁合法性的时候，不能绕开反措施予以阐述。

反措施是从国家责任角度引入的概念。《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称为《草案》）规定，一受害国只在为了促使国际不法行为的责任国履行义务时，才可对该国采取反措施。反措施限于暂不履行对责任国采取措施的一国的国际义务。反措施应尽可能容许恢复履行有关义务。⑲《草案》第49 条。反措施是自助或自力救济的一种形式，反映了一般国际法上缺乏行使强制管辖权的争端之和平解决手段的现有国际共同体的分权的、水平的体系。作为反措施的例子，包括外交关系的断绝，大使馆规模的缩小，各种禁止进出口措施，自发的援助计划之撤回等。至于术语问题，传统上“报复”一词用来涵盖为回应违约行为以自救方式采取的，包括强制行动在内的非法行为。最近“报复”一词已限于国际武装冲突时采取的行动，即用作交战国报复的同义语。“反措施”这一术语涵盖的是与武装冲突无关的那一部分报复主体。反措施应与“反报”相对照，后者是指一种“不友好”行为，尽管可能是对一项国际不法行为的回应，但不能与从事它的国家的任何国际义务相违背。反报行为可能包括对正常外交关系和其他来往施加禁止和限制；各种封锁禁运或是撤消自愿援助计划。不管动机为何，既然此种行为不与采取此种行为对付目标国家的国际义务相违背，此种行为不牵涉反措施，因此不在当前条款范围以内。⑳Report of the International Law Commission on the work of its fifty-third session,2001,p.128.

反措施不得影响下列义务：（1）《联合国宪章》中规定的不得实行武力威胁或使用武力的义务；（2）保护基本人权的义务；（3）禁止报复的人道主义性质的义务；（4）依一般国际法强制性规范承担的其他义务。采取反措施的国家仍应履行其下列义务：（1）实行它与责任国之间任何可适用的现行解决争端程序；（2）尊重外交或领事人员、馆舍、档案和文件之不可侵犯性。21《草案》第50 条。反措施还要必须和所遭受的损害相称，并应考虑到国际不法行为的严重程度和有关权利。22《草案》第51 条。

一受害国在采取反措施以前应：（1）要求责任国履行其义务；（2）将采取反措施的任何决定通知责任国并提议与该国进行谈判。虽有上述规定，受害国可采取必要的紧急反措施以维护其权利。在下列情况下不得采取反措施，如已采取，务必停止，不得无理拖延：（1）国际不法行为已经停止，并且（2）已将争端提交有权作出对当事国具有约束力之决定的法院或法庭。若责任国不秉诚履行解决争端程序，则不予适用上述内容。23《草案》第52 条。一旦责任国履行其与国际不法行为有关的义务，即应尽快终止反措施。24《草案》第53 条。

反措施只能由受害国采取。因此，对若干国家、对整个国际社会承担的义务中，能否由受害国之外的国家就违反义务的国家采取反措施，将留待此后国际法的发展。25Cassese,Antonio,International law(2nd ed.),Oxford:Oxford University Press,2005,p.270.但是，不妨碍有权援引另一国责任的任何国家，对该另一国家采取合法措施以确保停止该违背义务行为和使受害国和被违背之该义务的受益人得到赔偿。26《草案》第54 条。

从作为习惯国际法的《草案》对反措施的上述要求来看，只有合法的单边制裁（包括非国际组织的国家团体采取的制裁）才属于反措施的范畴。如果采取单边制裁的国家援引反措施的概念来证明本国的行为是正当的，则这些国家在采取此类措施之前必须满足一系列要求，这些条件包括：（1）必须确定目标国已经实施了国际不法行为；（2）制裁国或目标国必须证明它是受害国；（3）措施必须旨在促使目标国遵守其义务；（4）措施必须与遭受的伤害相称；（5）措施不得影响人权或强行法规范；（6）措施必须在不法行为停止后终止。27同前注⑦,p.331。

正如上文中已经提到，制裁分为合法和非法制裁，那么，针对非法制裁采取的反制裁措施如何定性以及如何确定其合法性也是非常值得探讨的问题。因为，从概念定义来看，反制裁其实也包含制裁的要素，而且，反制裁也有可能针对合法和非法的制裁采取，那么，如何看待对合法制裁的反制裁，以及由谁如何确定制裁的合法性等问题则会决定反制裁措施的合法性判断。

三、反制裁措施的界定及国际合法性分析

（一）反制裁与相关概念的区分和联系

国际法上，有如下概念与反制裁具有关联性，如，反报（Retorsion）、报复（Reprisals）、反措施（Countermeasures）。反报是指作为针对另一国造成伤害的合法行为的报复方法，针对的是一国采取的不友好并有害，但却合法的行为，如果反制裁措施是以反报的形式采取，那么其应被认为是合法措施。报复是指一国针对另一国先前的非法行为采取其本身也是非法的行为，在采取报复之前必须要有先前的违反国际法的行为作为足够的合法理由。如果理由成立，采取报复还必须在赔偿要求没有得到满足之后进行，而且还要有相称性的意识，即报复与违法行为相称。非武力的报复可以合法采用，使用武力的报复只要依据自卫权而采取就是合法的，28参见［英］马尔科姆·N·肖：《国际法（第6 版）（下）》，白桂梅等译，北京大学出版社2011 年版，第895-896 页。当然，此时被称作自卫可能更加适当。现代国际法中已经逐渐将报复纳入反措施这一概念之下进行讨论，29同前注①，第21 页。只不过在WTO 法范围内，报复的概念还是继续在使用，尽管其正式名称为经争端解决机构授权采取的中止减让(Suspension of Concessions)措施，此类措施普遍被称为报复，其与安理会授权制裁比较起来有些共性，即均受国际组织相关机构的授权，不同之处也很明显，安理会制裁由所有国家实施，而WTO 报复则仅由因违法措施受到损害的成员采取。反措施则指一受害国只在为促使以国际不法行为的责任国履行其义务时，才可对该国采取的措施，反措施限于暂不履行对责任国采取措施的一国的国际义务。鉴于WTO 的报复措施有其特殊性，反报引起的争议又不大，因而本文主要从反措施的角度探讨反制裁措施的国际合法性问题。另一方面，不得不承认制裁和反制裁在不少情况下很难区分。如，A 国认为B 国违法，而对其采取制裁措施，B 国则认为A 国的制裁违法，从而采取反制裁，在此，反制裁其实也具有制裁的性质，两者在这一例子中就形成了循环。类似的，制裁和反制裁也和反措施之间容易产生混淆，尽管反制裁措施还是不等同于反措施，反措施应是那些符合反措施要求的部分反制裁措施。因为不满足反措施要求的单边制裁也是针对他国的国际不法行为，所以其如果满足相关条件，也可被采取反制裁，而该反制裁又有可能满足反措施的要件。那么，针对反措施可否再行反制裁措施？因为反措施是合法行为，故，应是不得对其再度发起反制裁。但其实在实践中，制裁和反制裁是否满足反措施的要求会在不同国家间存在较大分歧，而如果没有相应的国际争端解决机制处理此问题，则其很难得到澄清。尽管制裁和反制裁有时难以区分，而且制裁、反制裁和反措施具有密切的关联性，但显然这三个概念不能完全等同。

（二）反制裁措施的国际合法性分析

反制裁是国家的自助行为。任何国家无论强弱均享有防卫国际不法侵害的自助权利。30参见周艳云：《中美贸易摩擦中反制的正当性及其实施基准》，载《常州大学学报（社会科学版）》2020 年第2 期。在国际条约法制度下，“自助”不过是条约的一方当事国应对其他当事国的“重大违约”行径的救济措施，集中规定于《维也纳条约法公约》第60 条。31参见龚红柳：《论中美贸易战中实施“反制”的WTO 合规性——以中国应对美国“301 措施”为例》，载《经贸法律评论》2019 年第1 期。

反制裁措施实施的主要目的是避免损害扩大和促使争端解决，并非惩罚，因此，反制裁措施应保证其可逆性与临时性。32同前注30。反制裁针对的是对非法单边制裁，因而总体上是合法的。受非法单边制裁影响的国家有权在国际法范围内以对等和非对等措施进行反击，33同前注⑦,p.333。而这里的非对等应满足相称性。

《国际法和实践中的经济制裁》这本书的14 位作者在附录中附加了《关于单方面制裁的国际法规则宣言草案》（以下简称为《制裁规则草案》），该草案将如下内容视为习惯国际法，对我们更好地做好制裁和反制裁的合法性判断大有裨益。

第一，《制裁规则草案》阐述了采取制裁所要遵循的原则，包括：各国在其国际关系中必须避免使用或鼓励使用单边制裁来胁迫另一国，以使其在行使主权权利时获得从属地位，并从中获得任何形式的优势；不符合国际法，包括《联合国宪章》的规定以及人权和人道主义法的原则，采取、维持或实施单边制裁的行为，构成引起国家责任的国际不法行为；单边制裁必须被视为是在没有其他替代措施可用或足以解决这种情况时为应对特殊情况而采取的特殊措施。

第二，《制裁规则草案》阐述了制裁与第三国的关系问题，包括：在通过旨在将其影响扩大到第三国国民或实体的国家立法或措施，以劝阻他们与目标国或其公民建立合法的商业或其他关系时，各国有义务确保这些措施的域外范围不会过度伤害第三国，损害其经济和行动自由，也不会对其公民产生不利影响；国际法不允许损害第三国主权的单边制裁；关于影响第三国人民权利的单边制裁的国家立法违反国际法；不应要求第三国承认或实施单边制裁的域外性质，因为此类措施违反国际法的基本原则，包括人权规范和其他习惯国际法规则。

第三，《制裁规则草案》对制裁程序提出要求：实施单边制裁的国家必须具体说明目标国违反了国际法规定的确切义务以及该国必须遵守的义务；单边制裁必须伴随着谈判提议，并且在向责任国或目标国发出索赔通知和作出回应的合理机会之前不应采取单边制裁；决定采取单边制裁的受害国必须将采取此类措施的决定通知目标国，在紧急情况下，各国可以采取临时措施，在国际法范围内维护其权利；在单边制裁之前，受害国必须要求责任国遵守国际法规定的义务；单边制裁只有在其他方式的补救已经用尽或无法获得，并且目标国不当地拒绝对其国际不法行为或遵守其国际义务进行赔偿时，方可采取；单边制裁必须旨在促使目标国遵守其国际义务，并为不法行为获得停止和令人满意的赔偿。

第四，《制裁规则草案》阐述了单边制裁应满足现有国际法：国际法委员会2001 年在其《草案》中制定的关于反措施的国际法规则也适用于单边制裁；采取的单边制裁必须与有关国家实施的国际不法行为所遭受的损害相称；单边制裁应是可逆的，不应出于惩罚目的；当被指控的国际不法行为不复存在时，必须终止单边制裁；实施单边制裁不得违反国际法强制性规范，不得导致违反人权和人道主义法原则；一国严重侵犯人权的行为应提交给人权条约机构或联合国人权理事会或联合国安理会；本身未受到另一国国际不法行为损害的国家无权实施单边制裁；单边制裁不得损害外交或领事不可侵犯性。

第五，《制裁规则草案》对单边制裁与争端解决的关系提到：当制裁国和目标国之间存在和平解决主题争端的条约手段时，不应采取单边制裁；单边制裁不应影响两国间有效并适用于争端的任何争端解决程序；如果存在可用于解决制裁国和目标国之间争端的国际争端解决机制，则应诉诸该机制，而不是实施单边制裁；当有规定或可能要求国际争端解决机构采取临时措施时，应在实施单边制裁之前加以利用；如果争端是善意地提交给有权做出对当事方具有约束力的决定的法院或法庭，则必须中止单边制裁。

第六，专门针对反制裁的规定：受非法单边制裁影响的国家有权在国际法范围内以对等和非对等措施进行反击。

最后为通知义务：对另一国因涉嫌实施国际不法行为而采取单边制裁的国家，应将所采取的措施及其原因通知联合国安理会；如果联合国安理会或其他主管国际或区域国家间政府组织已经解决了该问题，则应暂停单边制裁。34同前注⑦,pp.344-345。

这些反映习惯国际法规则的提案中，虽然明示适用于反制裁措施的内容只有一条，但考虑到制裁和反制裁难以区分的现状，上述大多数内容对反制裁措施的国际合法性进行分析提供有效的方法。

（三）WTO 反制裁措施的特殊性分析

如果制裁是违反WTO 协定的贸易措施，那么采取反制裁措施就要经过争端解决机构的授权，即不得采取单边制裁。35同前注⑦,p.333。WTO 可适用的法律为协定，无论从理论还是实践角度，扩大这一规定的范围，无疑都是十分困难的。36参见廖诗评：《中美贸易摩擦下中国贸易反制的国际法依据》，载《经贸法律评论》2019 年第1 期。但是，在特定情况下，“一般法”可以替代“特别法”。例如，在“特别法”出现“制度失灵”的情况下，“一般法”可以取而代之。WTO 争端解决机制不能提供快速有效救济，就是“制度失灵”。37杨国华：《中国贸易反制的国际法依据》，载《经贸法律评论》2019 年第1 期。

在WTO 的案件裁决中，仍然需要考虑国际社会当前的环境关切和已生效的国际条约，尤其是影响广泛的国际条约，38参见李居迁：《贸易报复的特殊与一般——中美贸易战中的反制措施》，载《经贸法律评论》2019 年第1 期。当然也包括习惯国际法。根据《草案》第55 条，WTO 规则属于特别法，涉及国家责任时应优先适用。39参见牟文富：《WTO 争端解决机制中反措施的相称性问题》，载《国际商务研究》2008 年第1 期。虽然《草案》作为国际法领域的规定被国际法院等机构所援引，但其在WTO 争端解决机构是否可以被援引以及其所具有的法律效力存在一定程度的不确定性，但这并不妨碍《草案》规则背后蕴含的习惯国际法效力。40参见雷雨清、刘超、郑伟：《美国对华301 调查及中国反制措施的法律分析》，载《经贸法律评论》2019 年第1 期。

就我国对美国采取的加征关税采取反制裁措施，我国应从中美经济体量在全球贸易中所占比重、美国加征关税对中美贸易所产生的毁灭性影响入手，说明中国正面临的人类贸易历史上从未发生过的“紧急情势”。除此之外，我国的反制裁措施也可以申请《关税与贸易总协定》（以下简称为GATT）第25 条项下的豁免，但申请豁免意味着承认反制裁措施违反WTO 规则，因此，这一程序宜在反制裁措施被WTO 争端解决机构认定为与WTO 规则不符之后进行。41同前注36。除此之外，我国其实还可以主张所采取的措施并非反制裁措施，而是基于WTO 例外条款采取的例外措施。在WTO 争端解决机构因美国的上诉而无法确定对我国有利的专家组裁定前提下，结合上诉机构瘫痪这一现状，上述方式应是对我国最为有利的。而且，也可以减少国际上不必要的指责，这其实是较为聪明的反制裁措施，即实为反制裁，外形则为主张合法的贸易措施。即使，美国对该措施提起申诉，并万一专家组的裁定结果不利于我国，我国也可以同样采取上诉的方式有效应对美国。

四、我国的反制裁实践和反制裁立法体系的完善

（一）我国的反制裁实践

从2019 年到现在，我国对美国、欧盟、英国、加拿大、冰岛、澳大利亚等国家和地区采取了反制裁措施。这些措施中，绝大多数是针对他国或地区不当制裁行为的反制裁措施，少数带有制裁性质的措施所针对的也是他国或地区对我国的不当言行采取。如，2019 年12 月2 日，我国对“美国国家民主基金会”“美国国际事务民主协会”“美国国际共和研究所”“人权观察”“自由之家”等在香港修例风波中表现恶劣的非政府组织实施制裁。我国反制裁措施所针对的对象包括外国政府部门、议会部门、非政府组织、研究机构、律师事务所、企业、个人等，其中针对个人采取的措施数量最多，包括外国国会议员、政府官员、宗教人士、科研机构负责人、学者、基金会负责人、律师等，针对个人的措施一部分又涉及到其直系亲属，如，2020年12 月10 日，鉴于美方利用涉港问题严重干涉中国内政，损害中方核心利益，我国决定对在涉港问题上表现恶劣且负有主要责任的美国行政部门官员、国会人员、非政府组织人员及其直系亲属实施对等制裁。采取反制裁措施的起因主要包括涉港、涉台、涉疆、涉疫、宗教问题。所采取的措施包括取消临时访问香港、澳门免签待遇，限制与中国打交道、做生意，冻结其在华财产等。

除了这些反制裁措施之外，我国还有针对性地取消了与特定国家的部分合作，如，基于澳联邦政府当前对中澳合作所持态度，国家发展改革委决定，自2021 年5 月7 日起，无限期暂停国家发展改革委与澳联邦政府相关部门共同牵头的中澳战略经济对话机制下一切活动。

（二）我国的反制裁立法及其完善

我国于2021年6月10日公布并实施《反外国制裁法》，该法的立法背景包括：被纳入美国、欧盟、英国、加拿大、冰岛等国家或地区制裁名单的我国实体和个人越来越多；借鉴国外相关立法，如欧盟、加拿大、墨西哥、俄罗斯等国家和地区都专门针对美国次级制裁法案进行了立法；42同前注⑱。我国相关反制裁立法存在的问题；我国的反制裁实践及存在的问题。该法与《出口管制法》43《出口管制法》本身的目的并非为了制裁或反制裁，但现实中其可能成为有效的制裁或反制裁手段。和《实体清单规定》《阻断办法》以及《对外贸易法》《外商投资法》《出口管制法》《数据安全法》《个人信息保护法（草案二次审议稿）》《国际海运条例》《进出口关税条例》《货物进出口管理条例》《反倾销条例》《反补贴条例》《保障措施条例》等法律和行政法规中的反制裁依据条款一道构建了我国的反外国制裁立法体系。如，《对外贸易法》第7 条规定：任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。类似条款也能在《外商投资法》第40 条、《出口管制法》第48 条、《数据安全法》第26 条、《个人信息保护法（草案二次审议稿）》第43 条、《国际海运条例》第51 条、《进出口关税条例》第14 条、《货物进出口管理条例》第6 条、《反倾销条例》第56 条、《反补贴条例》第55 条、《保障措施条例》第31 条中所发现。

《反外国制裁法》为我国应对“长臂管辖”，反制裁外国非法制裁行为提供了法律利器，是加强涉外法治建设的重要成果，也是我国善用法律武器维护国家利益的真实体现。但是，该法因为有些内容不够具体，相关程序规定不充分等，随着具体实施，这些问题会逐渐体现出来。

第一，因为该法从适用对象来看仅针对外国，因此，不能适用于类似欧盟的区域性国际组织，而欧盟对我国采取的制裁措施也在逐渐增多。虽然《对外贸易法》等多部法律在规定相应反制裁时针对外国和地区，因而包含了欧盟等地区在内，但还是有必要将《反外国制裁法》的适用范围从外国扩展到外国和地区，或者，可以增加一条，即，规定对地区也可参照适用本法。

第二，从该法第3 条的适用条件来看，有谈到“外国国家违反国际法和国际关系基本准则”，而这里的“国际关系基本准则”具体包括哪些内容以及其与国际法是何种关系可能会有所混淆。该法草案曾用“国际关系基本原则”的措辞，这也说明立法者在这方面可能存有不同看法。既然其与国际法是并列的，说明其不被国际法完全涵盖，或至少属于国际法中的一个特定范畴。有学者提出“和平共处五项原则是当代国际关系的基本准则”，44赵理海：《和平共处五项原则是当代国际关系的基本准则》，载《法学杂志》1990 年第4 期；赵建文：《指导国际关系的基本准则》，载《解放军报》2014 年6 月28 日，第8 版。《实体清单规定》第3 条、《阻断办法》第3 条也将其界定为包括和平共处五项原则等的范畴，如果国际关系基本准则是指和平共处五项原则，我们是否可以用国际法基本原则来代替国际关系基本准则这一概念呢？如果是想有意图地将含有中国贡献因素的和平共处五项原则区别于国际法基本原则，则在现实中存在一定的难度，因为这似乎在弄两套国际法基本原则体系，而且两者内容又基本上是一致的。如果是意图泛指部分国际软法，那么依据国际软法所采取的措施在国际法上是否具有合法性又是一个争议较大的问题。

第三，该法第10 条规定：设立反外国制裁工作协调机制，负责统筹协调相关工作。国务院有关部门应当加强协同配合和信息共享，按照各自职责和任务分工确定和实施有关反制措施。想必该工作协调机制极有可能以外交部为中心展开，其办公室可能也会设在外交部，但具体实施反制裁的过程中，商务部、公安部、中国人民银行等部门也将具有重要地位。那么，在实施细则中应对其进行明确化，并相应制定程序规定。从2021 年7 月23 日外交部根据《反外国制裁法》对7 个美方人员和实体实施的反制裁来看，实施反制裁措施的具体程序还不确定，甚至具体采取何种反制裁措施在本案中也并未明确，其仅是通过外交部发言人在答记者问中予以宣布。就此，有必要明确协调机制的构成，并明确具体实施反制裁的流程。我国当前仍处于推进法治建设的阶段，行政机关的法治意识仍需进一步提升，在对外经济制裁立法中需要更为关注程序和救济问题。45参见张辉：《论中国对外经济制裁法律制度的构建——不可靠实体清单引发的思考》，载《比较法研究》2019 年第5 期。

第四，该法第11 条规定：我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制裁措施。有关组织和个人违反规定的，国务院有关部门依法予以处理，限制或者禁止其从事相关活动。此处的“限制或者禁止其从事相关活动”是仅指限制或者禁止从事反制裁措施涵盖的活动，还是也限制或者禁止从事其他活动尚不明确。为了增强法律适用的实效性，建议对此类较为模糊的条款进行细化，从实际效果来看，对相关活动做扩大解释，即，限制或禁止相关组织和个人在我国的所有活动为宜。

第五，该法第12 条规定：任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。此处，针对境外组织和个人如何诉讼和执行，这部分应完善与其他立法的对接，增强该条款适用的实效性，或许在此方面可以通过司法解释的方法对相关内容明确化。建议增加类似于《实体清单规定》第12 条、《阻断办法》第8 条的申请豁免途径。另外，该条实际上是阻断条款，在构建可域外适用的制裁法律体系之外，还要制定制裁阻断法律制度，而因为《阻断办法》是商务部的部门规章，上述第12 条又不具体，因而有必要制定阻断细则。即，除了商务部，有可能采取阻断措施的其他部委的相关行动也需要立法依据，因此，可以由国务院制定统一的阻断外国法律与措施不当域外适用的办法。46参见王林：《论美国的长臂管辖及中国应对——兼评商务部〈阻断外国法律与措施不当域外适用办法〉》，载《宜宾学院学报》2021 年第7 期。还要针对执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施的组织和个人，明确我国在政府层面可以采取的措施，毕竟，现有条款仅做了禁止性规定，但对违反后具体可以采取何种措施并无规定。对第14 条下不执行、不配合实施反制措施的，依法追究何种具体法律责任也应予以明确。

第六，该法第15 条规定：对于外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为，需要采取必要反制措施的，参照本法有关规定执行。该条实际上是《反外国制裁法》中唯一的主动制裁条款。基于制裁和反制裁在不少层面存在交集这一点来看，将制裁内容规定在反制裁法中似乎没有问题，只不过此类主动制裁行为毕竟与反制裁存有区别，所以，有必要基于该条款制定实施细则，完善我国的制裁立法。

第七，针对外国的出口管制，总体上应适用《出口管制法》，但如果是基于反制裁采取的出口管制，也能适用《反外国制裁法》，此类法律重复适用时或许会存在的法条不一致或适用顺序的问题也应予以解决。

五、结语

如需直接对抗美国的单边制裁，最实际的出路仍然是我国以及企业本身国际竞争力的增强。某些中国公司当前面临的危机已然证明，扎根本土、拥有核心自主知识产权，一定程度上能遏制对方制裁。47同前注⑰。

美国将单边制裁深嵌于国家安全战略中，认为是为美国实现国家安全利益可持久选择的工具。48参见马雪：《美国对俄罗斯金融制裁的效力、困境及趋势》，载《现代国际关系》2018 年第4 期。当前的单边制裁往往以保护国家安全的理由采取，而且近几年各国对国家安全的主张范围也呈现出逐步被泛化的倾向。在这一大背景下，我国在切实保护国家安全的前提下，有必要与国际社会一道预防这一趋势，即防止国家安全被泛化或被称为单边制裁之不当理由。

如，“日本-有关向韩国出口产品和技术的措施案”中日方所采取的措施基本是伪装成国家安全的报复措施，此类措施往往会通过贸易制裁的方式，而且会试图以各种例外来正当化其措施。近期中美之间的贸易争端大多都是这种形式，而对其应对方案不外乎同样采取类似制裁的同时并行国内外诉讼。49同前注⑫。但在WTO 诉讼中，因缺乏应对紧急严重不法行为的有效机制而迫使成员走向单边自助之路，从而凸显出WTO 亟待改革的又一症结点。这使我们不得不超越WTO 多边贸易体制来看待“贸易反制”，力求与时俱进，在更宽广的国际法层面思考其规制问题。50同前注31。作为管理国际贸易政策的国际组织，WTO 在推进自身各项改革的过程中，似应该考虑设置临时措施或者缓冲机制，要求成员在面临贸易紧张局势时保持适当克制。51同前注36。也应适当许可WTO 体系内的外部反措施，即一国针对另一国在WTO 体系外的违法行为而在WTO 体系内采取减损自身基于对方所承担的义务的措施，目的在于促使对方终止其不法行为。52参见宋杰：《WTO 体系内的外部反措施问题研究》，载《北方法学》2016 年第5 期。WTO 似乎也应对以贸易措施之名发动单边制裁的做法制定相应的应对方法，预防此类措施愈演愈烈。