优化我国商事仲裁取证规则——以“证据披露义务”为切入点

徐宝同

上海锦坤律师事务所，上海 200023

一、提出背景

（一）《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》出台

2021年4月全国人大常委会修改通过了《全国人大常委会2021年度立法工作计划》，同年5月国务院通过了《国务院2021年度立法工作计划》，其中修改《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》）的计划赫然在列。为响应全国人大常委会和国务院的要求，司法部于2021年7月30日颁布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），向广大民众以及各界专业人士寻求修改意见。

可以说，《仲裁法》的修改既是势在必行又是众望所归。我国现行《仲裁法》自1994年通过并颁布施行，迄今已经快30年。30年风云变幻，我国经济实现腾飞，交易方式和社会生活发生了翻天覆地的变化，“我们的思想是经济——物质条件的反映”，［1］根据以往经济基础和社会基础制定的《仲裁法》的大部分内容在物质经济腾飞的今天明显已经不合时宜。

综观《征求意见稿》，仅第六十一至六十三条涉及证据内容，且规定极为笼统，在证据规则方面其实与1994年的《仲裁法》别无二致，并没有起到正向的进步作用。而在经济全球化带来的法律全球化的背景下，我国商事仲裁证据规则亟需得到优化，《仲裁法》也应突破《征求意见稿》的内容进行修订。

（二）在国际经济往来日益密切的背景下提升我国仲裁竞争力

在国际经济往来日益密切的大背景下，在带来巨大经济合作机遇的同时，也对各个国家的争端处理能力产生了巨大的挑战。仲裁作为民商事领域司法的替代性争端解决手段，承载着当事人双方对于公平正义的希冀，同时民商事复杂问题也对仲裁提出了更高的要求。

根据《中国国际商事仲裁年度报告（2019—2020）》显示，2019年中国国际经济贸易仲裁委员会受理仲裁案件共计3333件，同比增长12.53%；涉及72个国家和地区的涉外、涉我国港澳台地区案件共617件，同比增长18.20%。而根据国际商会仲裁院发布的数据显示，2019年国际商会仲裁院共登记受理了来自147个不同国家和地区的2498位当事人的869件案件，同比增长3.21%。截至2020年底，仲裁院未决案件的总争议金额更是高达2580亿美元。通过以上数据我们不难看出，在国内所有仲裁机构均有权处理涉外仲裁案件的情况下，中国国内的众多仲裁机构以至中国国际经济贸易仲裁委员会的竞争力还有待加强。就仲裁程序而言，证据披露原则对于发现案件真相、实现实质公平具有至关重要的作用。在现今世界范围内存在的仲裁机构中，包括国际商会仲裁院在内的大部分机构均把证据披露原则即证据开示原则作为仲裁程序的重要部分。

二、优化国内商事仲裁取证规则的正当性

仲裁委受权于法律和当事人的约定，其处理程序和条文依据在不违反法律法规的情况下最大程度地遵守约定，实现当事人意思自治。因此仲裁相较于民事诉讼来说具有很大的灵活性，这也是它的优势所在。

“事实胜于雄辩”，无论是诉讼还是仲裁，证据制度都是争端解决的核心。一直以来，我国对于民事诉讼中的证据制度都给予了相当大的重视，2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》、2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、2020年颁布的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》等法律条文均对民事诉讼程序中的证据制度做出了详细的规定。而2017年修订的《中华人民共和国仲裁法》、2006年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》以及仲裁相关的法律条文甚少涉及仲裁程序中的证据制度，不仅如此，各仲裁委员会在《仲裁法》的框架下自行制定的仲裁规则也很少对证据规则做出详细规定，遑论处于证据制度之下的取证规则。以上海市仲裁委制定的仲裁规则为例：在仲裁规则的第四章的第三十二至三十六条规定了关于证据规则的内容，其中三十二条第一款第一项“当事人对自己的主张承担举证责任”则指明了“谁主张，谁举证”的仲裁举证责任。

仲裁证据制度的不完善，导致了实践中仲裁庭在处理案件时几乎照搬民事诉讼对于证据的规定，仲裁庭俨然成了法院民事庭的“派出庭”。在仲裁中直接援用民事诉讼证据规则、遵循客观主义的证据规则不可避免地忽视了仲裁程序中当事人的主张与抗辩，也牵制了仲裁庭在庭审中的能动性。［2］

三、域外及国际做法

证据披露，也称证据开示（discovery或disclosure），《布莱克法律辞典》将证据披露定义为一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。“证据开示的实质是证据信息的交换与沟通，其表现为一种双向义务，诉讼一方在获得对方所掌握证据信息的同时，也需开示己方所拥有的证据材料。［3］

在英美法系国家证据披露制度具有悠久传统，与此同时“证据披露的过程就好像吸尘器一般，把所有的相关文件，即使是只有微弱联系的文件，全部吸进庭审程序中来”［4］1996年《英国仲裁法》第三十四条第一款就规定了：在不违背当事人有权商定任何事项的前提下，仲裁庭决定所有程序和证据事项。第二款d项规定了程序及证据事项包括是否及何种文件或文件类别在何阶段应在当事人间披露并由当事人提供。大陆法系各个国家在仲裁取证规则方面并没有一致的做法，对于证据披露义务的态度不甚相同。

受到英美法系的强势影响，国际律师协会在1999年制定了《国际律师协会国际仲裁取证规则》（下称IBA取证规则），设置了证据披露程序，同时兼采大陆法系对证据披露的审慎态度，对双方当事人证据披露义务作出了范围上的限制。IBA取证规则第三条第一款规定：“在仲裁庭规定的期限内，每一方当事人均应向仲裁庭和其他当事人提供其可获得并依赖的所有文件材料，包括公开的文件材料和在公知领域的文件材料，但另一方当事人已呈交的文件材料除外。”第三条第三款b项同时也规定了被请求出示的文件材料需要有对案件结果具有重要性和关联性的说明。

IBA取证规则虽然不具备强制适用的效力，但却成为了商事纠纷解决实践中真正意义上的“无冕之王”。根据玛丽女王大学发布的《2015国际仲裁的改进与创新》，IBA规则在仲裁实践中拥有77%的使用率，并且69%的受访者给予了高度评价，认为其“具有最高级别的有效性。”IBA规则的这种广泛性和可接受性也使其成为优化国内商事仲裁取证规则值得借鉴的制度。

四、“证据披露义务”应用的必要性

（一）改变同质化的现象，塑造仲裁独特优越性

在目前的民商事仲裁活动中，国内各大仲裁委在处理仲裁案件时几乎都采用的是民事诉讼取证规则，即原则上“谁主张谁举证”，各方仅且只对自己承担证明责任的事实举证。在特殊情况下适用“文书提出命令”：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以采取“不利推定”，即认定申请人所主张的书证内容为真实。这种“拿来主义”的做法事实上导致了仲裁与诉讼同质化的现象，也造成了仲裁程序的臃肿，使得仲裁的价值难以凸显，成为不具备直接强制执行力的“低配版”的诉讼。

民商事仲裁应当立足于当事人的意思自治，秉承费用低廉、程序简便、保密性强的原则，但是由于立法价值的偏差，将仲裁与诉讼的功能定位混同，导致仲裁程序犹如诉讼的翻版。而“商事仲裁与民事诉讼虽然在法律关系争议的质的规定性方面相同，即解决平等主体之间的民商事争议，但两者所体现的国家意志并不一样，在程序设计上就应有所区别”。［5］

证据披露不同于传统的“谁主张谁举证”的取证制度，当事人除了要为自己主张的事实提供证据外，还需要对自己掌握的与案情相关的证据进行披露。如果一方无正当理由拒不提供另一方申请的证据，那么仲裁庭就会采取“不利推定”，推定其主张为真。证明责任的倒置会改变双方原有的对峙局面，成为决定案件胜负的一大变数。而“仲裁的诉讼化与当事人对仲裁的期望背道而驰，使仲裁作为替代诉讼的争议解决方式失去了其固有的优势，并因其优越性的丧失而面临来自其他替代争议解决方式的挑战。”［6］引入证据披露制度会改变傀儡式仲裁程序的结构，呈现一种新的仲裁取证程序面貌。

（二）充分查明案情，实现正义

仲裁程序的诉讼化倾向不是偶然。我国古代社会儒家的无讼思想深入人心，即使发生了纷争，人们往往也不愿意诉诸诉讼来解决，而是靠着民间多元的纠纷解决手段，所以形成了一贯的息诉无讼的思维定式和行为模式［7］。改革开放后，法律中心主义成为我国的主流价值观，诉讼成为纠纷解决的主要方式，爆炸式的诉讼使中国进入到“诉讼社会”，给法院乃至整个司法系统提出了严峻的考验。［8］自此之后，诉讼成了人们心中正义的代名词，似乎一切纠纷都可以通过诉讼解决，只有诉讼得出的判断才是最正确最权威的。“以诉讼为当然的视角，似乎正义只出于法院，一切以诉讼为判断的基准，”［9］因此，作为替代性纠纷解决手段的舶来品——仲裁在无标准物参照的情况下，似乎只有贴近诉讼模仿诉讼才会是正确的。

作为现代通行的仲裁取证标准程序的证据披露制度不同于诉讼对于取证制度的规定，它要求仲裁当事人对于和案件有关的证据进行充分的披露，具体披露的范围和程度根据各国而定。否则仲裁庭会采取“不利推定”，这样就会在相当大的程度上避免当事人隐瞒对于己方不利的证据，促使其积极出示证据，有利于仲裁庭查明案件的来龙去脉。在现有仲裁取证制度的仲裁实践活动中，出于经济利益的考虑，当事人往往有极大的动机藏匿、隐瞒甚至销毁证据，再根据已提交的证据美化、修饰于己不利的事实，歪曲事情的真相，这无疑给仲裁庭查明案件事实增加了难度，也耗费了当事人宝贵的时间。案件事实的正确认定是仲裁庭做出正义裁决的前提，而充分查明案情则是案件事实正确认定的基础。塑造仲裁的正义权威，形成信任仲裁的氛围，培养选择仲裁的习惯，优化现有仲裁取证程序，适用证据披露制度必不可少。

（三）推动取证规则与国际接轨

当前，证据披露规则已成为国际上当事人意思自治基础下的惯行做法。一方面，受制于我国的仲裁取证制度，我国企业参与国际商事仲裁时往往处于被动状态，他们囿于“谁主张谁举证”的规则，对于证据规则所知甚少，更遑论合理利用规则争取企业利益。国际商事争端一般涉及的标的额巨大，有的甚至关系到企业背后的国家的长远发展利益，此种被动状态非常不利于中国企业在国际上维护自身利益。

另一方面，我国仲裁规则与国际惯行规则的不同，可能会导致一些外国企业不愿选择我国的仲裁机构进行仲裁。当事人选择仲裁机构，一般会考虑到是否为本土仲裁机构、仲裁规则是否熟悉、程序是否便利、仲裁结果是否能够顺利得到执行等因素。在仲裁机构地理位置不占优的情势下，适用证据披露规则拉近与国外仲裁规则之间的距离不失为吸引国内涉外仲裁主体的一个好方法。

推动仲裁取证规则与国际接轨不仅可以帮助国内企业熟知一部分国际仲裁的运行规则，做到知己知彼，更可以吸引一些国内仲裁的涉外主体选择我国的仲裁机构进行仲裁裁决纠纷，我国仲裁机构的竞争力、公信力、吸引力也可以顺势得到提升。

五、“证据披露义务”如何应用

《仲裁法》作为解决民商事纠纷、维护交易秩序、指引仲裁当事人和各个仲裁委进行仲裁活动的纲领性法律，证据披露规则的应用须由其做出肯定性的规定，只有被确立在仲裁领域的基本法——《仲裁法》中，证据披露原则才能被作为一项基本原则被实际应用于仲裁活动当中。在《仲裁法》中规定证据披露规则并不与尊重当事人意思自治的原则相冲突，因为只有在当事人未明确做出相反意思表示的情形下，证据披露规则才会适用到仲裁案件中。《仲裁法》确立了仲裁程序中证据披露的规则，各仲裁委就需要在其主旨精神的指引下依据实际情况对证据披露规则做出细致的规定以指导实践生活。

（一）明确证据披露的方式

当前证据披露规则主要有两种应用方式：一是规定仲裁庭有权指令当事人披露证据，包括主动或者经对方当事人申请责令披露证据；二是规定当事人具有证据披露的义务。两种方式乍看并无不同，但是深究其中法理基础却是大有乾坤。第一种方式没有直接规定当事人的证据披露义务，因此并无义务约束当事人在开庭时必须出示与案件相关的全部证据，包括不利证据，而相关证据则需要依靠对方当事人提出证据披露或者仲裁庭为了审理查明案件主动要求证据披露。这种方式耗时耗力，出于逐利因素当事人对于于己不利的证据有侥幸心理，往往不会主动出示，需要对方当事人和仲裁庭在审理案情的过程中发现并要求其出示，而这时就会导致仲裁程序遭到打断，取得被隐藏的证据也会耗费时间和精力，抑或是仲裁庭没有发现，对方当事人也没有充分证据证明其权利要求从而当事人成功逃脱不利证据披露的指令，这样就会导致仲裁庭的裁决有失公正，即便想要通过启动司法监督程序修正裁决也是十分困难的。

第二种规定当事人具有证据披露义务的方式一定程度上可以避免以上缺陷。如果确认当事人并未对仲裁规则中关涉证据披露的部分做出相反的意思表示，那么当事人在自身合意选择的仲裁程序中就具有了证据披露的义务。对当事人加以披露义务的规定将对当事人出示相关证据的约束提前到仲裁程序开始之时，意味着当事人在仲裁程序开始之初就应当诚实地、毫无保留地披露有关证据，而不是在仲裁程序开始之后结束之前。这种方式避免了审理程序的被打断和拖延，在契合仲裁快速性的价值定位的同时又能为裁决结果的公平性提供保证，并且证据披露义务也可以成为对方违反证据披露义务导致裁决不公的当事人启动司法审查的重要理由。

（二）明确证据披露的范围

明确证据披露的范围是证据披露义务得以应用和取证程序顺利进行的关键。英美法系采用全面证据披露的做法，证据披露的内容较为广泛，对于一切和案件有关的证据均可依申请证据披露。2012年《国际商会仲裁规则》的第二十五条也规定了双方当事人各自主动披露一份证据清单并列明与诉讼请求或答辩有关的所有应披露书证。但是随之而来的这种做法会给仲裁程序带来沉重负担，仲裁庭和双方当事人会花费相当大的时间和精力审查证据、对证据发表意见，而这必定导致仲裁时间的拖延，也与仲裁快速性的价值定位相悖。相较于英美法系国家的宽泛性，规定了证据披露制度的大陆法系国家对于证据披露的范围更为内敛。《瑞典仲裁法》规定当事人无需“提交所有与争议相关的文件”，仲裁庭也不应当指令当事人提交。另外，如果当事人向仲裁庭申请的证据披露涉及大量文件，并且仲裁庭认为出具全部文件会对披露方构成重大负担时，在充分评估所申请披露文件价值的基础上可将披露范围限于最重要的文件。［10］这样一来就避免了仲裁程序的过分延迟，既保证了案情的充分查明以做出符合公平正义的裁决，又满足了民商事领域对于双方争议快速定纷止争的要求。

六、结语

在我国，仲裁决断纠纷的快速性和准司法性是其在一些方面优于民事诉讼的制胜法宝，也是当事人选择仲裁裁决纠纷的重要理由，保持并发挥这些优势，仲裁事业才能蓬勃发展。全面证据披露的做法并不适合我国仲裁活动的实际状况，费时费力，严重损害了仲裁的效率并且很可能为一方当事人所利用，要求进行大量的证据披露从而达到拖延仲裁的目的。将证据披露的范围明确化并且将其限制在关系案情查明与否的重要文件上面避免了恶意拖延仲裁的可能，对优化现有仲裁取证程序的弊端和维护仲裁的核心价值及其独特性具有重大意义。