轻微犯罪的比较考察与科学界定

贾 佳

（河南警察学院，郑州 450046）

随着犯罪圈的扩张，有必要对犯罪进行分层。而我国刑法，并没有明确规定犯罪的分类，更没有像国外很多国家的刑法那样将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪，因此，轻微犯罪并不是一个明确的法律概念。轻微犯罪是依据犯罪严重程度对犯罪进行的纵向分类，对其界定在理论上和实践中均存在诸多观点。界定轻微犯罪的范围，对于贯彻宽严相济的刑事政策、科学立法、合理配置司法资源，都具有重要意义。

一、轻微犯罪界定之现状

（一）学理观点之争

犯罪由轻微犯罪（包括轻罪和微罪）和重罪组成。界定轻微犯罪，本质上是确定轻微犯罪与重罪的区分标准。在理论上，关于二者的区分标准，主要有以下几种观点：

第一，刑期说。以刑期为标准也被称为形式标准，在理论上主要存在两种不同的观点：一种认为，应以宣告刑为标准划分重罪和轻微犯罪[1]；另一种认为，法定刑应当成为划分重罪和轻微犯罪的标准。[2]

在主张以刑期为划分重罪和轻微犯罪标准的学者中，关于二者之间的具体界限，即具体刑期的设置，又存在不同观点。有学者主张以一年有期徒刑为标准，即“可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑，并且适用特别程序的为轻罪”[3]。有学者主张以3年有期徒刑为标准，刑法关于属人管辖权的规定和缓刑制度的规定是以3年有期徒刑为标准的法律依据。[4]有学者主张以五年有期徒刑作为分界限，认为这符合最高立法机关的立法倾向，符合我国的司法统计习惯，考虑到了轻罪重罪在犯罪整体中的比例，符合司法实践中的“二八”理念。[5]也有学者主张以10年有期徒刑作为重罪的起点，之所以将10年作为分界线，主要考虑到有期徒刑数罪并罚的上限有所提高、不得假释的规定、过失犯罪法定刑的规定，以及轻罪范围应不断扩大的长远趋势。[6]

就以法定最高刑为标准还是以法定最低刑为标准而言，理论上依然存在不同的观点。有学者主张以法定最高刑为标准[7][8]，有学者主张以法定最低刑为标准[9]，还有学者主张在划定轻罪时以法定最高刑为标准，在划定重罪时以法定最低刑为标准。[10]57

第二，社会危害性说。以社会危害性为标准，也称为实质标准，即主张以行为社会危害性的大小作为区分轻微犯罪和重罪的标准。有学者认为，在犯罪的三个特征即严重的社会危害性、刑事违法性及刑罚当罚性中，严重的社会危害性是本质特征，因此，社会危害性的程度应当成为区分轻微犯罪与重罪的唯一标准。[11]

第三，综合因素说。有学者认为，就划分轻微犯罪与重罪而言，应当对影响犯罪行为的各种因素进行全面考察，如犯罪性质、犯罪手段、犯罪后果、犯罪动机、犯罪人的主观恶性、犯罪后的态度以及犯罪人的一贯表现等。[12]这种观点主张在对犯罪进行分类时，既考虑行为，又考虑行为人，既考虑社会危害性，又考虑人身危险性。

第四，法律规范说。法律规范说，是指跳出现有刑法框架，从其他法律规范角度研究轻微犯罪。有学者从刑事诉讼法的相关规定界定轻微犯罪，认为轻微犯罪包括两类，即告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。[13]有的学者从轻犯罪法构建的角度研究轻微犯罪，主张建立轻犯罪法，将现有刑法中的轻微犯罪行为、《治安管理处罚法》调整的部分严重的违法行为以及原劳动教养制度①劳动教养制度虽然已废止，但以前由劳动教养制度调整的危害行为依然存在。如何规制这部分行为，应该是立法和理论上思考的一个重要问题。调整的部分违法行为纳入其中，并适用特别程序，使各类犯罪行为通过刑事司法程序处理，这是法治化的体现和要求。[14]还有学者提出建立统一的刑法结构，将所有违法行为都纳入刑法调整，并划分为重罪、轻罪和违警罪，对这些行为适用简繁不同的诉讼程序。同时将保安处分也作为独立的一部分规定在刑法中，以规制刑事不法行为和具有人身危险性的行为人。[15]

（二）国外立法考察

考察国外关于轻微犯罪的立法例，大致有以下几种情况：

第一，以刑罚为标准。世界上多数国家以刑罚为标准划分轻微犯罪和重罪，如美国、德国、意大利等，但具体的界限标准又不尽相同。

在美国，各个州有各自不同的刑事法律制度，但大多数都参照《模范刑法典》制定自己的刑法。《模范刑法典》虽然没有法律效力，但却具有极高的地位，成为各州制定刑法的范本[16]1。在《模范刑法典》中，犯罪被分为违警罪、微罪、轻罪以及重罪。后三类属于实质犯罪，指的是应当判处死刑或监禁刑的犯罪。具体来说，1年监禁刑是一个重要分界线，重罪是可以处1年以上监禁刑或死刑的犯罪，微罪是可以处1年监禁刑以下的犯罪，违警罪不是实质犯罪，只能适用罚金、没收以及其他民事制裁。违警罪不会使行为人受到因犯罪而引起的能力限制或法律上的不利后果的处罚。[16]8

德国现行刑法将犯罪分为重罪和轻罪，法定最高刑为1年以下自由刑或单处罚金的为轻罪，法定最低刑为1年以上自由刑的为重罪。另外，德国的《违反秩序法》主要调整一般的违反秩序行为，但对其不能适用剥夺人身自由的处罚。

意大利刑法典将犯罪分为重罪和违警罪。[17]20与美国、德国以刑期区分轻罪和重罪略有不同，意大利区分轻罪和重罪的标准是刑种。无期徒刑、有期徒刑、罚金是能够适用于重罪的主刑，拘役和罚款则属于违警罪的主刑。意大利刑法不仅将主刑分为适用于重罪的主刑和轻罪的主刑，还对附加刑作了同样区分。[17]11-12

在上述国家的刑法中，关于犯罪分类的规定，都是以刑罚的轻重作为划分的标准。由于历史传统、法律制度等的不同，各个国家对犯罪分类的具体模式和具体标准规定得不尽相同。在具体模式上，有的国家采取两分法，有的采取三分法，有的采取四分法；在轻重标准上，有的国家规定的是1年监禁刑，有的国家规定的是2年监禁刑。

第二，以社会危害性为标准。1994年修订的新《法国刑法典》虽然也是将犯罪分三类，但分类的标准发生了变化，由1810年《法国刑法典》以刑期为标准转变为以社会危害性为标准。新《法国刑法典》明确规定，根据犯罪行为的严重程度，将犯罪分为违警罪、轻罪和重罪。重罪能够适用的刑罚为无期徒刑、终身拘押、10年以上有期徒刑或有期拘押，同时可以并处罚金刑和附加刑；轻罪能够适用的刑罚有10年以下监禁、公共利益劳动、罚金、限制或剥夺权利以及公布判决等附加刑；违警罪能够适用的刑罚则为1500欧元以下罚金（累犯不超过3000欧元）、剥夺或限制权利和附加刑。[18]新《法国刑法典》虽然依照犯罪的社会危害性严重程度对犯罪进行分类，但在具体划分时还是以刑罚为标准。重罪和轻罪的分界线是10年有期徒刑，轻罪和违警罪的分界线是单处罚金或限制权利。

二、轻微犯罪界定之评价

上述理论观点和国外立法对轻微犯罪的界定进行了有益的探索和实践，各有优劣。

（一）宣告刑标准说

宣告刑是审判机关根据具体犯罪及犯罪人的特殊性依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚。[19]318宣告刑是对法定刑的贯彻落实，是针对个案和具体的犯罪人确定的刑罚。以宣告刑为标准确定轻微犯罪的范围，更能体现具体问题具体分析，更有利于贯彻刑罚个别化原则。而且，以宣告刑为标准界定轻微犯罪，比以法定刑为标准界定轻微犯罪，范围更广，会有更多的犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人适用更加轻缓的刑事制裁措施和刑事诉讼程序。如同样是将3年有期徒刑作为轻微犯罪和重罪的界限，如果规定应当判处3年有期徒刑以下刑事制裁措施的犯罪为轻微犯罪，就意味着虽然有些犯罪的法定刑幅度的上限超过3年有期徒刑，但如果法官根据犯罪情节，认为应当判处3年以下有期徒刑，那么该犯罪就属于轻罪，这样轻罪的范围就明显广于将轻微犯罪的标准界定为法定最高刑为3年以下有期徒刑时的情形。以组织出卖人体器官罪为例，根据《刑法》第234条之一规定，组织他人出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。如果认为法定最高刑为3年有期徒刑以下刑事制裁措施的犯罪是轻罪，那么该罪就不属于轻罪。但如果认为应当判处3年有期徒刑以下刑事制裁措施的犯罪为轻罪，法官就拥有一定的裁量权。如果根据个案情况，认为该罪应当判处3年以下有期徒刑的刑罚，那么该罪就可以属于轻罪。

宣告刑标准的上述优点，恰恰也是其最大的缺点，因为它使得轻罪与重罪的界分陷入不确定的状态。就某一行为是轻罪还是重罪而言，应是明确的、确定的，不能取决于事后的判断，也不能取决于法官的自由裁量。法官在确定宣告刑时，既要考虑行为的客观危害、行为人的主观恶性，也要考虑行为人的人身危险性；既要考虑定罪情节，也要考虑量刑情节；既要考虑罪中情节，也要考虑罪前、罪后情节。法官拥有自由裁量权，根据不同的情节作出不同的判决，这有利于实现个案公正。但按照宣告刑标准，当法定刑幅度较大时，法官拥有较大的自由裁量权，就意味着在一定程度上就具有决定某一行为属于轻微犯罪还是重罪的权力，这极易滋生腐败。以宣告刑为标准的另一缺点在于，界定罪行轻重的目的，是为了适用不同的程序和制裁措施，这就需要在审理前确定该行为属于轻微犯罪还是重罪。如果以宣告刑为标准，要么会导致法官先入为主、未审先判，要么是判决后将该行为归为轻微犯罪或重罪，这样丧失了划分罪行轻重的程序意义和实体意义。

（二）法定刑标准说

法定刑是刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。[19]318它是立法机关根据某种犯罪的社会危害性而确定的量刑标准。以法定刑为标准划分轻微犯罪和重罪的优点在于客观、明确、确定，可操作性强。立法机关在为某种犯罪配置法定刑时，既要纵向考察该种犯罪的性质、社会危害性，又要横向对罪与罪之间的轻重进行比较，以建立合理的罪刑阶梯。“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚的阶梯。”[20]这样才能做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当。由此可见，法定刑的轻重直观地反映了行为社会危害性的大小即严重程度。虽然法定刑的设置含有主观因素，受历史传统、立法经验、社会政治、经济、文化条件影响和制约，无法达到绝对的完美，但其存在有相对科学性和合理性，代表了一定时期立法者对某种犯罪的评价，因此，以法定刑为标准划分罪行轻重，具有一定的客观性。而且，法定刑是确定的、明确的，以此作为标准，不会产生歧义，易于实践中的把握和操作。

以法定刑作为标准也存在固有的缺陷，它违背了犯罪与刑罚之间正常的逻辑顺序。“从理性角度看，犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重，而应当反过来，对处刑之轻重起支配作用的，应当是犯罪的严重程度。”[21]犯罪的严重程度决定了应对其适用的刑罚，以刑罚的轻重来判断罪行的轻重，颠倒了二者之间的因果关系和逻辑顺序，以罪定刑变为了因刑定罪，这是法定刑标准说受到的最主要批评，也是1994年生效的新《法国刑法典》将1810年《法国刑法典》对犯罪分类将形式标准改为实质标准的原因。

（三）实质标准说

无论是以社会危害性为标准，还是以综合情节为标准，都属于实质标准说。以实质标准作为区分轻微犯罪和重罪的标准，符合逻辑顺序。社会危害性是犯罪的本质特征，是刑事违法性和刑罚当罚性的前提；某一行为之所以会被规定为犯罪，从根本上来说，就是其具有严重的社会危害性。社会危害性越大，罪行越严重，反之，社会危害性越小，罪行越轻微。

实质标准说的主要缺点是抽象，模糊，不具有可操作性。虽然有学者试图对社会危害性等因素进行量化分析[22][23]，但社会危害性的大小受多种因素的影响，量化标准是否科学全面本身就存在争议，能否在实践中操作也是一大问题。而且，对社会危害性的评价本身就有一定的主观性，不同的时期、不同的主体、不同的社会环境下对行为的社会危害性的评价就会有所不同。因此，以实质标准划分罪行轻重，会导致标准虚置，分类混乱。

三、轻微犯罪之科学界定

讨论轻微犯罪，是为了解决其刑事责任问题，是在构成犯罪的基础上研究处罚制度，所以应在现行的刑法框架内、以行为构成刑法明确规定的犯罪为前提。虽然应当适度的扩大犯罪圈，将之前劳动教养、治安管理处罚法规制的部分行为纳入到刑法的调整范围，但基于罪刑法定原则，只有当立法修改后，才能对其适用刑事制裁措施。而且立法在修改时，要符合刑法谦抑性的要求，不能完全取消定量因素，将所有的违法行为全部纳入刑法加以调整。对轻微犯罪，应体系性、系统性地予以界定。

（一）轻微犯罪界定的对象

轻微犯罪界定的对象是罪行，而不是罪名或犯罪性质。罪行，是指根据刑法的规定，符合某一犯罪构成特征，并对其配置相应法定刑的行为模式。[23]109罪名，是对犯罪本质特征或主要特征的高度概括。[19]316罪名具有概括、区分、评价等功能，但是，仅从罪名上无法判断或很难判断罪行的轻重。现行刑法中，除了少数罪名只包含一种罪刑单位外，绝大多数罪名都包括两种或两种以上罪刑单位。如故意伤害罪，有三档罪刑单位，根据所造成的结果是轻伤、重伤还是伤害致死或严重残疾，分别适用3年以下有期徒刑、拘役或管制，或者3年以上10年以下有期徒刑，抑或10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑三种不同的法定刑幅度。可见，对故意伤害罪，最低可判处限制人身自由的管制，最高可处剥夺生命的死刑。这样，就无法笼统地说该罪是重罪还是轻罪。犯罪性质也无法成为区分重罪和轻微犯罪的标准。犯罪客体决定着犯罪性质，犯罪性质在很大程度上反映着犯罪行为社会危害性的大小。从总体上看，刑法分则是按犯罪性质的不同及严重程度进行分类和排列的。但是，就同一性质的犯罪行为而言，罪行轻重可能不同；就不同性质的犯罪行为而言，罪行轻重程度亦有可能相当，而且存在性质较严重的犯罪的社会危害性小于性质较轻的犯罪的情形。如同是性质最严重的危害国家安全犯罪，背叛国家罪的起刑点就是10年有期徒刑，而分裂国家罪最轻可以单处剥夺政治权利这种附加刑。又如，危害公共安全罪排在刑法分则第二章，属于性质较严重的犯罪，但危险驾驶罪的法定刑比第四章侵犯人身权利犯罪、第五章侵犯财产权利犯罪中的多数犯罪的法定刑都低得多。可见，犯罪性质和罪行轻重并非对应关系，二者之间没有必然联系，犯罪性质只是影响罪行轻重的一个因素。所以，区分轻微犯罪和重罪的标准只能是罪行，罪行是犯罪的最小单位[23]110。同一罪名，可以分割为轻重不同的罪行单位，通过不同幅度的法定刑配置，能够直观、明确地反映出某一行为的严重程度。

（二）轻微犯罪界定的标准

轻微犯罪界定的标准应为形式标准，即法定刑标准。形式标准和实质标准之间应是表里关系。社会危害性是对犯罪本质的评价，是犯罪分类的内在依据，而法定刑是社会危害性的外在体现，是犯罪分类的客观标准。从应然的角度来说，社会危害性越大，法定刑越重；社会危害性越小，法定刑越轻。无论是以社会危害性作为标准，还是以法定刑作为标准，二者划分的结论应该是一致的。立法者以社会危害性为依据划分罪行轻重，表现出来的标准应是具体明确的。就司法者拥有的自由裁量权而言，不确定性无法避免，但自由裁量权是有限度的。立法的明确性、确定性是罪刑法定的要求，也是法律追求的目标。界定轻微犯罪的标准首先要明确、直观，易于操作。实质标准虽然有其合理性，可以成为指导立法为犯罪配置法定刑的依据，但它是抽象、模糊的，对于社会危害性的判断也存在主观性，因此，不宜成为界定轻微犯罪的标准。理论上还有一种观点，将形式标准和实质标准结合起来，采取折衷的态度。如有学者主张，以形式标准为主，同时兼顾实质标准。[24]也有学者主张，以实质标准为主，兼采形式标准，“只有从实质标准出发，才能发现真正的‘严重犯罪’，从而为犯罪控制提供一个方向，为设计合理的犯罪控制政策提供智识支持”[7]86。这种观点存在逻辑矛盾。在法学理论研究中，如果对于某个问题存在两种截然不同的观点，并且这两种观点各有优劣时，就会形成看似全面的折衷说。在罪行轻重划分标准这一问题上也不例外。折衷说从表面上来看，将形式标准和实质标准结合起来，能克服二者的缺陷，但实际上是把两个层次的问题混淆在一起了，没有认识到社会危害性是指导立法的内在根据，刑罚才是划分罪行轻重的外在标准，因此，折衷说并不可取。至于是法定刑标准还是宣告刑标准，在现行刑事立法中都能够得到支持和体现。在《刑法》中，以刑期为标准的规定有4处，分别是第7条关于属人管辖权的规定、第8条关于保护管辖权的规定、第72条关于缓刑的适用条件的规定以及第87条关于追诉时效期限的规定。其中，除了关于缓刑的适用条件使用的是宣告刑之外，其余3处使用的都是法定刑。在刑事诉讼法中，以刑期或刑种为标准的规定有11处，分别是第20条关于审判管辖权的规定，第34条关于法定指派援助的规定，第65条关于取保候审条件的规定，第79条关于逮捕条件的规定，第202条关于一审案件审理期限的规定，第212、214条关于简易程序的规定，第232条关于二审案件审理期限的规定，第271条关于对未成年人附条件不起诉的规定，第275条关于未成年人犯罪记录封存制度的规定以及第277条关于当事人和解适用条件的规定。在这11处规定中，无一例外的都是以宣告刑作为划分的标准或依据。可见，在刑事法律中，是以宣告刑为标准，还是以法定刑为标准，并不存在固定模式，而是要由规定的具体内容和立法目的所决定。比如，关于属人管辖权和保护管辖权的确定，必须以法定刑为标准。这是因为属人管辖权和保护管辖权解决的是一国刑事管辖权范围的问题，不涉及具体犯罪情节和犯罪人因素的考量，仅仅是对罪行的抽象判断。而就适用缓刑的条件而言，则必须考虑具体的犯罪情节和犯罪人的因素，所以，应当以宣告刑为判断标准。再如，《刑事诉讼法》中凡是以刑期为标准的都采用宣告刑，是因为这些规定主要涉及刑事诉讼当事人应当适用何种程序的问题，由此需要对犯罪行为以及犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的情况进行具体的综合的判断，而如果以法定刑为标准，则会由于标准过于抽象而使这些规定存在的意义大打折扣，不利于实践中的操作。就对罪行轻重的划分而言，只能是刑法规范的类型化的行为[25]，而非实践中各种各样具体的行为。衡量这种类型化行为轻重的标准，只能是法定刑。宣告刑受案件各种因素的影响，并不必然反映罪行轻重。而且，如果以宣告刑为标准，不仅使形式标准说违背逻辑的缺陷更明显，还会降低研究轻微犯罪的意义，使得诸多专门为轻微犯罪设计的制度和程序无法适用。除此之外，以法定刑为标准也是贯彻宽严相济刑事政策的要求。宽严相济的刑事政策，是我国现阶段的基本刑事政策，应当贯穿刑事立法、司法和执行的全过程。以法定刑为标准，有利于从立法层面贯彻“轻罪轻处”“轻罪更轻”的刑事政策。如果以宣告刑为标准，则仅是从司法层面贯彻这一刑事政策。立法是司法的前提和基础；脱离立法，必然影响刑事政策的贯彻和实施。综上，应当排除法官自由裁量等人为因素，采用更为客观的法定刑标准。

（三）轻微犯罪界定的具体界限

关于轻微犯罪的具体界限，应采取3年说。设置轻微犯罪与重罪的分界线，既要考虑到科学性，又要考虑到现实性。科学地设置轻微犯罪与重罪的分界线，要求轻微犯罪与重罪的比例恰当，但是何谓恰当？轻微犯罪占犯罪的多数才是恰当。轻微犯罪与重罪的比例反映了一国刑法的严厉程度。轻微犯罪越多，说明刑法越宽和，刑罚越轻缓；反之，重罪越多，说明刑法越严厉，刑罚越严酷。刑法轻缓化是刑法发展的必然趋势，也是各国刑事立法的选择。这就要求重罪重刑比例不能过高。从实然的角度来看，“就像动物中产卵率最大的往往都是体积较小的低等动物一样，在犯罪当中，轻罪（像小额盗窃、诈骗、流浪等）也往往占多数”。[26]因此，科学合理的划分结果应是轻罪占犯罪的绝对多数。据统计，在刑法468个罪名中，罪刑单位规定法定最高刑在3年有期徒刑以下的罪名有264个，占总数的56.41%。从实践中的数据来看，被判3年有期徒刑以下刑罚的也占多数。某市从2009年到2013年，被判3年有期徒刑以下占全部刑事案件的比例分别为55.4%、60.4%、65.8%、68%、72.4%。[27]从全国的统计数据来看，从2011年到2015年，被判3年有期徒刑以下刑罚的被告人占给予刑事处罚的比例分别为76.3%、78%、82%、84.2%、84.4%。①以上数据系根据最高人民法院每年发布的《全国法院司法统计公报》中的统计数据计算得出的。不论是从某地的数据来看，还是从全国的判决情况来看，被判3年有期徒刑以下刑罚的人数都能占到大多数，而且所占比例体现出上升趋势。随着法网的严密，轻微犯罪的增加，无论是立法上还是司法实践中，这一比例还会有所提高。现实性要求分界线的划定要考虑我国现行刑法规范的实际情况、司法习惯以及公众的接受程度。无论是在刑法还是刑事诉讼法中，3年都是一个重要的分界线。在刑法总则中，属人管辖权、保护管辖权以及缓刑的适用都与3年有期徒刑有密切的关系，由此暗含了立法者将3年有期徒刑作为重罪与轻微犯罪分界线的倾向。在刑法分则中，以3年为法定刑幅度一端的罪行，比以5年为法定刑幅度一端的罪行多出一倍左右。[23]406-455这既说明3年有期徒刑是一个重要刑期节点，也反映出3年有期徒刑比5年有期徒刑更适合做分界线。在刑事诉讼法中，简易程序、自诉案件中被告人有证据证明的轻微刑事案件，以及最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》都将3年有期徒刑以下刑罚作为适用条件之一。立法的规定反映了立法者的价值判断，是立法经验和理性选择的结果。从现行刑法和刑事诉讼法的诸项规定可以看出，3年有期徒刑是重罪和轻微犯罪的分界线。立法的这一倾向影响着司法实践和公众的观念。这一点从最高人民法院每年发布的《全国法院司法统计公报》中也可得到印证。在2011年以前，最高人民法院在统计刑事案件被告人判决情况时都是将5年有期徒刑作为分界线，但是从2011年以后，最高人民法院在统计时还将3年有期徒刑增加为分界线，对3年以上不满5年和3年以下有期徒刑的判决情况分别予以统计，这在一定程度上也能反映出司法者态度的转变。从另一个角度来看，将5年有期徒刑，甚至是7年或10年有期徒刑作为轻微犯罪的上限，固然可以使轻罪的比例大幅提高，但会使很多严重的罪行划入轻微犯罪，与公众传统观念不符，而且也没有可操作性和实际意义。因此，从科学合理性和现实可操作性两方面综合考虑，以3年有期徒刑作为重罪与轻微犯罪的分界线，较为合适。

同时，应以法定最高刑为标准划分重罪轻罪。划分重罪和轻罪的标准应是统一的。有学者提出以法定最高刑5年有期徒刑为划定轻罪的标准，即在这一刑罚之下的为轻罪，以法定最低刑5年有期徒刑为划定重罪的标准，即在这一刑罚之上的为重罪。这种对于重罪和轻罪采用不同标准的观点存在严重的逻辑矛盾，采用这一标准，会导致有些行为既属于轻罪又属于重罪。该学者也认识到有可能会出现这一问题，所以主张运用“疑罪从无、从轻”原则予以解决。[10]62“疑罪从无”是刑事诉讼中的一项重要原则，是指在证据标准达不到排除合理怀疑时，不得定罪。“刑疑从轻”是指在构成犯罪，但不能确定适用何种刑罚时选择适用较轻的刑罚。出现某一行为既属于轻罪又属于重罪，是由于这种标准自身存在问题，与“疑罪从无、刑疑从轻”原则所适用的对象、解决的问题并无任何关系。因此，在划分重罪和轻罪时应采用统一标准，这才符合逻辑。

四、余论

轻微犯罪包括轻罪和微罪，凡是法定最高刑为3年有期徒刑以下②包括3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑，非刑罚处罚等。的罪行都属于轻微犯罪，其中，法定最高刑为拘役的罪行为微罪。除此之外，都是重罪。之所以以法定最高刑拘役作为轻罪和微罪的分界线，主要是基于两点考虑：一方面，微罪和轻罪之间应当有适当的梯度。轻罪的法定最高刑是3年有期徒刑，这样，如果将微罪的法定最高刑也确定为有期徒刑，就无法与轻罪的法定最高刑拉开差距。在我国刑罚体系中，按照由重到轻的顺序，拘役是排在有期徒刑之后、管制之前的一种较轻的刑罚。拘役及其以下刑罚无论是在刑罚的严厉性程度上还是行刑的社会化程度上，抑或在诉讼程序中采取的强制措施都与有期徒刑存在明显的区别。所以，将拘役作为微罪的法定最高刑，既可以使微罪与轻罪之间形成合理梯度，也可以使微罪与轻罪合理衔接。另一方面，微罪的法定最高刑不能设置得过低。理论研究应当具有超前性，这样才能指导立法和司法，但也不能脱离现行立法，不能脱离司法实践，只有立足于立法和实践的理论研究才有生命力。虽然《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》增设的一些新罪改变了以往犯罪均配置有期徒刑的惯例，但是，在现行《刑法》中还没有规定法定最高刑为管制的罪行，且由于罚金刑的附加刑地位，更不存在法定最高刑为罚金的罪行。因此，将微罪的法定最高刑确定为管制或是更轻的罚金并无现实意义。综上，将法定最高刑拘役作为轻罪和微罪的界限，既是对犯罪合理分层的需要，也符合我国刑事立法和实践的要求。