论认罪认罚案件量刑建议的裁判拘束力及其保障——以刑事诉讼法第201条的解释为中心

刘金松

一、 问题的缘起

刑事诉讼法第201条要求对于认罪认罚案件，法院一般应当接受检察院的量刑建议的规定，(1)《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条第1款规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一) 被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；(二) 被告人违背意愿认罪认罚的；(三) 被告人否认指控的犯罪事实的；(四) 起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；(五) 其他可能影响公正审判的情形。”第2款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”在立法之初就存在争议。随着认罪认罚从宽制度的广泛实践，这种争议带来的问题呈现普遍化的趋势，“余金平案”更是将其中的争议推向了高潮。(2)“余金平案”并非个案。2019年9月，浙江省仙居县人民法院无故未接受检察机关的认罪认罚从宽量刑建议，检察院抗诉后，台州市中级人民法院确认仙居县人民法院程序违法，改判采纳一审检察院量刑建议，引起了广泛关注。参见范跃红等：《认罪认罚了，量刑从宽建议为何未采纳》，载《检察日报》2019年9月21日。2019年9月11日，北京市门头沟区人民法院对“余金平交通肇事案”作出判决，认定在审查起诉阶段认罪认罚的被告人余金平构成交通肇事罪，但是否定了检察院提出的“判三缓四”的量刑建议，判处余金平两年有期徒刑。北京市门头沟区人民检察院向北京市中级人民法院提出抗诉，对一审判决在法律适用、事实认定、事实评价等方面提出异议，认为“本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法……一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立”。北京市人民检察院第一分院支持门头沟区人民检察院的抗诉，进一步提出“余金平案”“不符合刑事诉讼法第201条第1款列举的前四种情形，门头沟区人民检察院提出的量刑建议不属于明显不当，也不属于量刑畸轻畸重影响公正审判的情形……一审法院不采纳量刑建议无法定理由”。北京市第一中级人民法院经开庭审理后，虽然否定了余金平的自首情节和一审判决结果，并认定他为构成交通肇事罪的加重犯，判处其有期徒刑三年六个月，但是认定一审判决程序并不违法。(3)参见北京市门头沟区人民法院判决书(2019)京0109刑初138号；北京市第一中级人民法院判决书(2019)京01刑终628号。检察院致力于维护自己提出的量刑建议的拘束力，极力论证一审法院对事实认定和法律适用的自由裁量不符合刑事诉讼法第201条的规定。二审法院通过重新认定事实、重新评价被告人的犯罪情节等软化第201条“一般应当采纳”的辐射范围，最大限度地维护法院的自由裁量权和独立审判权。这种利益导向的主观目的解释方法，完全受制于检察院和法院各自的立场，一定程度上没有形成关于刑事诉讼法第201条的司法适用共识。以“余金平案”为场域，刑事诉讼法第201条的解释与适用在两级法院和检察院间充分展开，而其中的争议在终审判决出来后并未得到完全解决。

可以说，“余金平案”深刻反映了认罪认罚案件中求刑权与裁判权的关系问题。认罪认罚从宽制度有效运行的重要保障是“从宽”利益的实现，而从宽利益是在求刑权与裁判权的互动中兑现的，因此，刑事诉讼法第201条规定对于认罪认罚案件法院一般应当接受检察院提出的量刑建议。只要不站在纯粹法理的角度，认为量刑建议具有裁判拘束力不符合控审分离原则，(4)将认罪认罚从宽量刑建议置于传统诉讼模式中予以探讨是理论界的一大误区。参见郭烁：《控辩主导下的“一般应当”：量刑建议的效力转型》，载《国家检察官学院学报》2020年第3期。也不要只站在立法论的角度，认为刑事诉讼法规定法院一般应当接受检察院的量刑建议是不合理的，(5)基于控辩双方具结一致形成的检察公诉行为已经不仅具有请求权性质，而且具备了一定程度的裁判权性质，这是合作性司法理念深刻影响传统刑事诉讼构造以及司法职权配置样态的结果。参见赵恒：《论检察机关的刑事诉讼主导地位》，载《政治与法律》2020年第1期。我们就不得不承认刑事诉讼法第201条的规定赋予了量刑建议裁判拘束力的法律效力。立法试图通过赋予量刑建议一定的裁判拘束力，从而确保认罪认罚从宽制度的有效运转。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)进一步要求检察院应当以提出确定刑量刑建议为主、幅度刑量刑建议为辅，那么，在确定刑量刑建议下法院是否还有裁量的空间？必须承认的是，如果过度强调量刑建议的拘束力就会导致求刑权对裁判权的僭越，如果过度约束量刑建议的效力则会导致“从宽”利益的不确定性，破坏认罪认罚的动力机制，所以如何平衡量刑建议与量刑权的关系至关重要。(6)参见闫召华：《论认罪认罚案件量刑建议的裁判制约力》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期。因此，如何正确理解刑事诉讼法第201条不仅关乎“余金平案”处理的合法性，也关乎整个认罪认罚从宽制度结构的合理性，更关乎刑事司法改革的方向与路径的整体选择。

笔者认为，认罪认罚从宽制度中检察院求刑权与法院裁判权的界限应当从法律规范中寻找，并通过法律解释的技术减轻甚至消化这种制度性的争议问题。基于这一立场，本文拟运用法教义学的方法，以“余金平案”为切入点，对刑事诉讼法第201条展开体系性的思考，将第201条引发的、潜在的争议进行分析和解释，为认罪认罚案件中法院如何对待检察院的指控提供扎实的教义学知识供给。

二、 “一般应当”的法律效果与意义空间

刑事诉讼法第201条要求法院一般应当采纳检察院量刑建议的规定，承载了量刑建议的裁判拘束力。但稍加分析不难发现，第201条所采用的“一般应当”的表述区别于刑事诉讼法立法语言常用的“应当”或“可以”的表述，显得模棱两可、不够具体，给司法适用带来困惑。尽管大多数观点将“一般应当”的规范效力解释为除法定例外情形法院都应当接受检察院的量刑建议。(7)参见曹东：《论检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导作用》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期；刘华：《认罪认罚从宽制度下的检察官主导作用》，载《法治现代化研究》2020年第1期。但在论述第201条时，对第1款和第2款的关系问题关注不够，没有对“一般应当”与量刑建议“适当”与否的复杂性进行充分把握，掩盖了条文可能引发的潜在冲突。(8)在理解刑事诉讼法第201条时，有学者认为检察院提出幅度刑还是确定量刑建议完全是检察院职责范围内的事情，他人根本无权干涉，并且认为只要检察院提出的量刑建议是适当的，法院就应当接受，没有必要另起炉灶；而法院只要认为检察院提出的量刑建议明显不当，就可以依法作出不同于量刑建议的判决，因为“显然，如同检察机关的具体、确定的定罪建议并未剥夺法院的定罪权一样，不能认为其具体、确定的量刑建议剥夺了法院的量刑权”。这种解释看似圆满，实则遮蔽了第201条可能引发的争议，也没有注意到在司法实践中考量“适当”和“明显不当”的复杂性。如果法律的理解与适用都如此轻松，那么第201条的适用也不会引发如此之多的争议，也不会有“余金平案”引发的诸多问题。参见张建伟：《检察机关主导作用论》，载《中国刑事法杂志》2019年第6期。为了保障量刑建议的裁判拘束力，有必要对“一般应当”的规范效力和程序适用进行阐述和解释。

(一) “一般应当”的法律效果

要确保量刑建议对法院裁判权的合理、有效制约，就应当首先对“一般应当”的内在逻辑及法律效果作出解读。

(1) “一般应当”承载了法院履行刑事诉讼法给予认罪认罚的被追诉人“从宽”优惠的义务。从诉讼主体视角出发，认罪认罚案件的量刑建议对被追诉人、检察院、法院都有约束力。对被追诉人而言，根据《指导意见》第7条的规定，接受量刑建议是判断其“认罚”的标准和依据；对检察院而言，其有义务提出量刑建议且非经法定程序不得任意调整；而对法院而言，“一般应当”接受检察院的量刑建议是其履行兑现“从宽”制度优惠的义务。可以说，量刑建议如一条绳索一般将控辩审三方连接起来，而连接法院的纽带就是“一般应当”这个节点。结合刑事诉讼法第15条和第173条的规定，可以认为认罪认罚从宽制度采取的是“职权从宽”模式，(9)参见卞建林、谢澍：《职权主义诉讼模式中的认罪认罚从宽——以中德刑事司法理论与实践为线索》，载《比较法研究》2018年第3期；闫召华：《听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心》，载《法制与社会发展》2019年第4期。“从宽”的正当性并非来源于国家与被追诉人的契约，而是来源于国家为增进社会共同福祉而采取的一种政策，(10)参见高童非：《契约模式抑或家长模式?——认罪认罚何以从宽的再反思》，载《中国刑事法杂志》2020年第2期。这决定了认罪认罚的被追诉人所获得的“从宽”优惠，并非来源于检察院、检察官的承诺，而是刑事诉讼法确定的，要求法院、检察院“互相配合、互相制约”共同兑现被追诉人的“从宽”优惠。与美国不同，在当事人主义诉讼模式和对抗制的阴影下，辩诉交易的发展动因完全来源于各方“利益兼得”的激励机制，(11)参见Albert W. Alschuler. “The Defense Attorney’s Role in Plea Bargaining”, Yale Law Journal, 84， (1975)； Albert W. Alschuler. “The Prosecutor’s Role in Plea Bargaining”，Chicago Law Review, 50， (1968)； Albert W. Alschuler. “The Trial Judge’s Role in Plea Bargaining”, Part I, Columbia Law Review, 76， (1976).嫌疑人做有罪答辩可以获得基于检察官承诺的罪名减让、量刑从轻等优惠。在我国，根据刑事诉讼法第15条的规定，一旦被追诉人认罪认罚就可以获得从宽处理，立法直接将被追诉人认罪认罚后的“从宽”利益以法律原则的形式固定下来，仅将“从宽”利益的范围和幅度交给司法机关结合个案进行判断。被追诉人认罪认罚后，兑现“从宽”的承诺是法院应当履行的义务，刑事诉讼法第201条要求法院“一般应当采纳”检察院的量刑建议就是这一义务的表现。

(2) “一般应当采纳”具有“指引性”“倾向性”“效力相对刚性”等三个特点。所谓“指引性”，是指认罪认罚案件中法官在审核检察院提出的量刑建议时，其履职角色应当区别于不适用认罪认罚案件中的“量刑裁判者”的角色，而转变为“量刑审核者”的角色；所谓“倾向性”，则是指法官在审核检察院的指控和量刑建议时，立法已经倾向性地预设了法官审查的结论，即“一般应当接受”；所谓“效力相对刚性”，是指立法并非要求法院一律接受检察院提出的量刑建议，而是为其设置了例外条款这个“消防通道”，但在不满足例外条款的情形下，法院不得否定检察院提出的指控和量刑建议，否则构成程序违法。可以看出，“一般应当”体现了一种改革逻辑，使得特定的法律规范同时承载了某种刑事政策的功能，(12)《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第11条提出量刑建议的内容要求、第12条适用速裁程序时审查起诉的时间要求、第16条简易程序的宣判要求、第20条量刑建议的采纳要求等四个条文中共使用了六次“一般应当”的表述。而当认罪认罚从宽制度试点结束正式入法以后，只有第20条对于认罪认罚案件，除例外情形，法院“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的规定保留了下来，转化为现行刑事诉讼法第201条，而其他“一般应当”的表述，全都转化为了“应当”。《指导意见》也出现四个“一般应当”的表述，在针对未成年人适用认罪认罚、认罪认罚与坦白的适用关系、检察院提出确定刑量刑建议等几个事项上又形成了关于认罪认罚从宽制度的实施政策。规范性文件都通过“一般应当”对办案机关就特定事项展开改革探索进行鼓励，同时，当条件成熟以后，“一般应当”就特定对象的规范效力通常都转化为了“应当”。可以看出，“一般应当”是探索改革的一种方式，是在激励机制以及制度动力不足的情况下，施加给办案机关在一些特定事项上的相对刚性的义务，从而确保改革的顺利推行。具体而言，法院“一般应当采纳”检察院的量刑建议肩负着认罪认罚从宽改革顺利、深入推进的使命。作为规范同时也作为政策的“一般应当接受”量刑建议，不仅在个案中作为量刑裁判的指引，也暗示法院配合落实认罪认罚从宽改革政策的要求。总体说来“一般应当”不仅具有语感意义，其设置的义务性要求弱于“应当”但强于“可以”，(13)参见卞建林、陶加培：《认罪认罚从宽制度中的量刑建议》，载《国家检察官学院学报》2020年第1期。违反这个规定就属于程序性违法，检察院和被告人都可以提出抗诉或上诉，请求二审法院予以救济和制裁。应当说，量刑建议在产生裁判拘束力这个空间范围内，保持了克制与谨慎。“一般”的用词恰如其分地限制了检察机关量刑建议权力的刚性，法院在尊重“控辩合意”的基础上，仍然享有一定的裁量权力。

因此，“一般应当”的表述，至少在立法技术层面并无不妥，既充分肯定了职权从宽模式，也对认罪认罚从宽制度下法院的自由裁量权作出了谦抑表示，较为妥当地调和了认罪认罚从宽制度下检察机关量刑建议的刚性和法院量刑裁判弱化之间的矛盾，为两个机关在实践中探索权力裁量空间的平衡留下了余地。(14)参见前引，卞建林、陶加培文。

(二) 第1款、第2款的关系与“例外条款”的限缩

从正面解释了法院“一般应当”采纳检察院提出的量刑建议的立法意涵，只是从积极层面完成了量刑建议裁判拘束力的阐释，这样的阐释为法官的裁判提供了基础的、理念上的指引，但依然较为宏观，缺乏技术性和可操作性。量刑建议的裁判拘束力如何从一个刑事诉讼法教义学意义上的概念真正走向司法实践，还有赖于我们从反面对法官采纳量刑建议的例外情形作出进一步的解释。这要求我们回答刑事诉讼法第1款与第2款的关系问题，同时也要依据它们的关系明确真正的“例外条款”的范围和意义。

一般认为，刑事诉讼法第201条第1款是针对法院采纳认罪认罚案件量刑建议的原则性规定，第2款是针对量刑建议采纳问题所作的特殊规定。从规范结构上讲，第1款和第2款之间是原则和例外的关系；(15)参见易延友：《刑事诉讼法：规则 原理 应用》，法律出版社2019年版，第550页。在第1款内部，“但书”前面是要重点规范的内容，承载了整个第201条的主要规范目的，“但书”后面是五种例外情形。第1款第2项“被告人违背意愿认罪认罚的”是法院审查被告人认罪的自愿性，第3项“被告人否认指控的犯罪事实的”和第5项“其他可能影响公正审判的情形”是法院审查具结的真实性与合法性。而第1项“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”是审查是否构成犯罪，第4项“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”是审查罪名是否正确。(16)参见汪海燕：《认罪认罚从宽制度中的检察机关主导责任》，载《中国刑事法杂志》2019年第6期。应当说，第1项、第2项与第3项情形只要被告人对指控提出相应的异议就应当成立，从而发生程序转化的效果。那么，究竟在何种情况下才构成法官采纳量刑建议的例外情形呢？已有的研究依据所形成观点的路径的差异，具体形成了四种学说。

第一，“明列情形说”，即认为刑事诉讼法第201条第1款所列举的五项情形是法律明确规定的例外情形，第2款规定的法院认为量刑建议明显不当或者辩方对量刑建议有异议的，因为规定了调整前置程序，对人民检察院量刑建议的裁判拘束力事实上构成了一种补充和救济，不属于采纳量刑建议的例外情形。(17)参见国家检察官学院刑事检察教研部课题组：《检察机关认罪认罚从宽制度改革试点实施情况观察》，载《国家检察官学院学报》2018第6期。

第二，“混合情形说”，即主张除了刑事诉讼法第201条第1款“但书”后的例外情形而外，第2款所规定的法院认为量刑建议“明显不当”也是一种例外情形。具体说来，如果案件有该条第1款规定的五种情形，法院就不应当采纳检察机关指控的罪名；如果案件有该条第1款和第2款规定的共六种情形，法院就不应当采纳检察机关的量刑建议。(18)参见陈国庆：《量刑建议的若干问题》，载《中国刑事法杂志》2019年第5期；胡云腾：《正确把握认罪认罚从宽 保证严格公正高效司法》，载《人民法院报》2019年10月24日。赞同“混合情形说”中的另一种观点，在主张第2款也属于一种例外情形的情况下，进一步提出第1款和第2款是继受关系，即只有在第1款五种情形之一有适用余地的情况下，才能进一步适用第2款，否则法院不得直接适用第2款而否定检察院的量刑建议。(19)参见《孙远郭烁挑头 刑诉法开了认罪认罚的群架——余金平案中的法检之争》，载“法学学术前沿”公众号，最后访问日期：2020年5月31日。主张法官不得恣意适用第2款情形来否定量刑建议。

第三，“包容情形说”，即主张将刑事诉讼法第201条第2款所规定的“明显不当”解释为第1款第5项“其它可能影响公正审判的情形”，将“明显不当”作为第1款第5项的一种兜底情形。这种观点对“其它可能影响公正审判的情形”作出了扩大解释，认为它在广义上可以被解释为四种类型:① 量刑建议明显不当影响公正审判的；② 限制、剥夺犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利而影响公正审判的；③ 违反诉讼基本原则、诉讼程序的规定而影响公正审判的;④ 其他情形。(20)参见胡云腾主编:《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第50-51页。主张此观点的学者认为这样解释就使得“明显不当”作为一种例外情形有了具体的参照目标，是否属于明显不当就是对量刑建议是否影响公正审判进行衡量。

第四，“递进情形说”，认为刑事诉讼法第201条第1款列举的五种情形，都是在判断认罪认罚是否成立的前提条件，实质上是在判断案件是否满足影响认罪认罚的程序适用问题，与量刑建议的采纳与否并无关联。而认罪认罚从宽的判断是三个层次分明的阶段：首先判断案件是否满足认罪认罚的基本条件；其次判断罪名是否准确；最后判断量刑建议是否适当。如果存在第1款规定的五种情形，直接就排除认罪认罚程序的适用，谈不上是否采纳量刑建议的问题。这种层次性的判断方式不仅契合定罪量刑的程序构造，而且将影响认罪认罚成立的条件和量刑建议是否适当的标准区分开来。出现第1款所列举的五种情形，根本就不再适合适用认罪认罚从宽程序，而是应当发生程序转换的效果，因此，法院采纳量刑建议的例外情形只有一种，也就是量刑建议“明显不当”。(21)参见黄金平：《幅度刑量刑建议的相对合理性——〈刑事诉讼法〉第201条的刑法意涵》，载《法学杂志》2020年第6期。

在解释学的语境中，没有真理，我们更需要阐明的是为什么这样解释比那样解释更好。本文主张“修正的递进情形说”。具体说来，“明列情形说”“混合情形说”“包容情形说”三种观点都存在相同的弊病：没有严格界定法院接受量刑建议的除外情形，将认罪认罚从宽程序的适用条件同量刑建议的采纳条件混同，因为只有在满足认罪认罚从宽程序的适用条件下，罪名不存在疑义的情况下，才会发生是否采纳量刑建议的问题。另外，“包容情形说”将量刑建议“明显不当”解释为“其它影响公正审判的情形”，缺乏扩大解释的理由和必要性，而且使得“明显不当”脱离第2款规定的量刑建议调整程序的制约，存在法官任意适用第1款“但书”第5项情形去否定量刑建议的风险。而“递进情形说”虽然克服了前三种观点的弊端，但是又过于武断地将刑事诉讼法第201条第1款第4项、第5项情形直接作为认罪认罚不成立的条件，忽视了程序的机动性和动态性。当出现第1款第4项的情形时，即当法院审理的罪名与检察院指控的罪名不一致时，如果法官直接否定检察院的量刑建议，则直接否定了承载“控辩合意”的指控，过度冲击了以“一般应当”为原则的量刑建议的裁判拘束力。因为单纯变更罪名而未否定检察院指控的“人”和“事”的情况下，如检察院起诉盗窃罪而法院审理认定为诈骗罪，控辩双方关于事实的合意依然存在，根据《指导意见》第6条的规定，被告人仍然符合认罪的条件，因此，应当在“一般应当”这个总的原则框架下，即使出现例外情况也应当尽可能维护量刑建议的裁判拘束力，出现第1款第4项情形时，可以将“罪名不一致”解释为“明显不当”的情形，进而适用第2款后半段的规定，法院应当通知检察院调整量刑建议，检察院可以在重新听取被告人意见的基础上提出适当的量刑建议。

这一观点得到了《指导意见》的支持。根据《指导意见》第40条第2款的规定，对于人民检察院起诉指控的事实清楚，量刑建议适当，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判。可以看出，在法检关于罪名认定不一致的情况下，《指导意见》的基调是极力维护认罪认罚的成立。可能有反对者会提出，这不就违反了先定罪后量刑，量刑以定罪为基础的常识了吗？如果罪名都改变了，量刑基准、量刑幅度就跟着改变了，即使改变后的罪名应当科处的刑罚与之前的一致，这也只是一种“巧合”，而非检察院提出来的量刑建议。这一观点有其合理性，但这种解释观点不利于认罪认罚从宽制度的推行。理由在于：第一，《指导意见》第40条第2款发生作用的前提是，“事实清楚”的情况下指控的罪名与审理的罪名认定不一致，有了“事实清楚”这个前提条件，表明被告人不仅如实供述了事实，也接受了检察院的指控，满足“合指控性”的基本条件，符合认罪认罚的全部要求，由于法院和检察院都有认罪认罚的判断权，这种判断权差异所造成的不利益不应当由被告人来承担，因为法律要求被告人做的他已经全部履行了；第二，法院审理认定的罪名与指控的罪名不一致的情况，既可能是认定更重的罪名，也可能是更轻的罪名，按照易延友的观点，法院只有在审理认定更轻的罪名的情况下才能重新定罪量刑，否则就会轻易否定控辩充分协商的结果，架空认罪认罚从宽制度，(22)参见前引，易延友书，第551页。在这种情况下，更应当将认罪认罚作为被告人认罪悔罪的一个重要考量因素，而不是否定这个对被告人有利的量刑情节。同理，当出现第1款第5项“其它影响公正审判的情形”，也应当将“其它可能影响公正审判的情形”解释为量刑建议“明显不当”，法院作出判决前也应当通知检察院调整量刑建议，检察院可以视情况作出“重新听取意见提出新的量刑建议”“不调整量刑建议”的决定，从而对“其它可能影响公正审判”的情形进行程序上的限制。

(三) “一般应当”与确定刑量刑建议的关系

从消极层面对“一般应当”所蕴含的裁判拘束力作出解释后，我们还有必要对确定刑量刑建议和法院“一般应当”接受检察院的量刑建议的关系作出回应，解决其中量刑裁判权和确定刑量刑建议之间隐藏的紧张关系，从而维护量刑建议的裁判拘束力。

对刑事诉讼法和《指导意见》两个文本进行解读可以发现，立法和司法解释在对法院采纳检察院的量刑建议这个问题上存在“波动”，刑事诉讼法第201通过“一般应当”的立法表述，规定了一种法院“推定接受型”的量刑建议采纳模式，即只要量刑建议不存在法律明确规定的例外情形，在程序上辩护方未提出异议，就推定量刑建议是正确的，法官就应当采纳。而《指导意见》第40条则放弃了“一般应当”的表述，规定了一种“审查接受型”的量刑建议采纳模式，即针对检察院提出的量刑建议，法院都应当主动审查，对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院就“应当”采纳。(23)参见林喜芬：《论量刑建议制度的规范结构与模式——从〈刑事诉讼法〉到〈指导意见〉》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期。出现这两种量刑建议的采纳模式的原因是检察院提出量刑建议的模式发生了改变。在检察院以提出幅度刑量刑建议为主的情况下，法院一般推定检察院的量刑建议成立，因为其中还有自由裁量权存在，法院在量刑建议幅度内仍然享有相应的裁量空间去作出自己认为合适的裁判；而当检察院以提出确定量刑建议为主的情况下，法院的裁量空间受到挤压，所以才试图通过强化“审查程序”来弥补自由裁量权的减损。在实践中相当数量的法官都对量刑建议的裁判拘束力有抵触情绪，尤其不赞成“确定刑量刑建议”的提法。(24)参见前引，胡云腾主编书，第324、404页。可以看出，强化法院的审查程序与确定量刑建议制度的落实之间存在明显的断裂，如果检察院提出确定刑量刑建议后，法院仍然全面地进行实质审查，并且倾向于在重新评价证据、认定事实之后作出裁判的话，确定量刑建议所承载的价值就不存在了。理由在于：第一，确定刑量刑建议是以控辩双方对证据评价、事实认定等达成一致为基础的，承载了控辩双方对量刑结果的明确预期，如果法院将承载控辩合意的确定刑量刑建议旁置，而一味追求职权调查，无疑增加了今后认罪认罚案件控辩达成合意的难度；第二，确定刑量刑建议契合认罪认罚从宽制度对案件的速审要求，确定刑量刑建议完备的量刑说理不仅为法院量刑提供了参照，而且可以提高法院在速裁程序中的当庭宣判率，在兼具证据清晰、事实确定以及说理充分的确定刑量刑建议提出后，法院仍然反复进行审查，必然不利于诉讼效率的提高；第三，法院重复审查容易破坏认罪认罚程序的诉讼稳定性，也不利于保持裁判的安定性，确定刑量刑建议作为控辩双方的“司法契约”，其确定程度直接影响了控辩双方的遵守程度，(25)参见董坤：《认罪认罚案件量刑建议精准化与法院采纳》，载《国家检察官学院学报》2020年第3期。一旦法院否定确定刑量刑建议，也就意味着控辩双方不会接受法院的裁判，将会大大增加上诉和抗诉情形的发生。(26)参见樊崇义：《关于认罪认罚中量刑建议的几个问题》，载《检察日报》2019年7月15日。

那么，如何化解这种矛盾呢？本文给出的方案是：在认罪认罚从宽制度不区分罪名和刑罚适用于所有类型的案件的情况下，检察院提出量刑建议的方式应当结合具体案件情况呈现一定的层次性，将轻罪案件作为确定刑量刑建议的主要空间，而在重罪案件中提出幅度刑量刑建议。2018年刑事诉讼法仍然坚持法院对所有刑事案件享有最终的量刑裁判权，表面上提升了审判的权威性，维护了审判中心主义的理念，但实际上却掩盖了量刑建议背后的复杂情形，没有科学地反映检察权在拘束乃至替代审判权方面的发展趋向。这要求我们在解释法律时，必须将法律实践和政策环境作为一种解释的资源和论据对其背后的利益加以平衡和考量，才能得出合理的解释结论。《指导意见》第33条第2款规定，办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议，对新类型、不常见的犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。因此，可以对“重罪案件”作出限定，借鉴比较法的经验，(27)参见郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，载《中国法学》2013年第2期。考虑到速裁程序的适用条件，本文认为只要可能判处有期徒刑三年以上的案件，就应当被解释为“量刑情节复杂的重罪案件”，在可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的案件中，检察院就以提出幅度刑量刑建议为主。同时，将可能判处三年以下有期徒刑的案件解释为轻罪案件，在轻罪案件中，量刑争议问题通常不大，刑罚幅度也相对较小，提出确定刑量刑建议更符合案件特点，也有利于为重罪案件量刑建议的提出奠定基础。这样解释的理由在于，将量刑建议裁判拘束力发生的作用场域限于“轻罪案件”中，不仅跟检察院主导轻罪案件的出罪化和量刑结果的世界趋势相吻合，(28)参见前引⑤，赵恒文。而且可以有效协调法院的量刑裁判权和检察院对轻罪案件的主导关系。因为重罪案件的复杂性，检察官提出的确定刑量刑建议很难做到全面、客观地反映案件事实和情节，同时，对于重罪案件，无论是否适用认罪认罚，法院都应当通过实质化的审理程序进行审判，在庭审的基础上定罪量刑，这是审判中心主义改革的必然要求，这种情况下检察院通过确定量刑建议约束法官在量刑上的自由裁量权来塑造检察主导权能，是缺乏实践必要性和理论正当性的。

同时，法院面对不同类型的量刑建议，应当形成相应的审查机制，对确定刑量刑建议一般不再重新评价证据、认定事实，除非辩方提出异议不再主动适用第201条第1款的“但书”和第2款的规定，审核确定量刑建议不存在违法情形予以确认即可，以此达到限制“例外条款”适用的目标；而法院收到幅度刑量刑建议时，如果要对检察院的量刑建议展开实质的审查，也应当遵循限制解释“例外条款”的原则。

三、 “明显不当条款”的体系解释与法院的论证义务

如果一个法律条文的精神和意义得不到充分阐释，那么这个法律条文就被废除了，而认识法律并不是抠法条的字眼，而是理解规范的法律意义和效果。根据前文的论述，刑事诉讼法第201条在将“一般应当采纳”确立为法院对待量刑建议的基本原则时，第201条第1款的“但书”第4项、第5项和第2款将量刑建议“明显不当”作为量刑建议裁判拘束力的边界，从而确保认罪认罚案件的实体真实和协商正义。但第201条第2款同时安排了程序倒流机制，在量刑建议出现“明显不当”的情形时，给予检察院程序补救的机会。基于此，笔者认为应当将第201条第2款的规定进一步解释为对量刑建议裁判拘束力的维护，以免造成法院任意否定检察院的量刑建议的局面。

(一) “明显不当条款”是对量刑建议裁判拘束力的进一步巩固

虽然“明显不当”构成了量刑建议裁判拘束力的限度，但是明确这个限度可以反过来促进量刑建议裁判拘束力的构建。

本文将刑事诉讼法第201条第2款概括为“明显不当条款”。根据整体解释的原则，第201条所规定的“法院认为量刑建议明显不当”，显然是指量刑建议明显过重的情形。这是因为，第一，无论是职权从宽还是协商从宽，如果仅仅因为量刑建议对被告人的处罚过轻就否定检察院的量刑建议，将会打击嫌疑人认罪认罚的积极性并增加控辩合意达成的难度，不利于认罪认罚从宽制度的实施；第二，从第2款规定的内部结构来看，“人民法院认为量刑建议明显不当”是与“辩方对量刑建议提出异议”放在一起的，被告人对量刑建议提出异议或是因为量刑建议对被告人不利或是不够有利，“异议”显然是朝着更有利于被告人的方向提出的，既然如此，就应当将整个第2款的规定都解释为是为被告人的利益而设置的，那么，法院认为量刑建议明显不当就应当限定为量刑建议明显不利于被告人的情形。(29)参见前引，易延友书，第551-552页。在这个意义上，法院认为量刑建议明显不当与被告人提出异议是为了追求相同的法律效果，同时，两种情形都会产生检察院调整量刑建议的程序性法律效果，因此将两种情形都纳入“明显不当条款”不存在法益上的冲突且较为协调。

因此，根据第201条第2款的规定，“明显不当条款”的适用有两类触发事由：第一是法院认为量刑建议明显不当；第二是被告人、辩护人对量刑建议提出异议。为了保障量刑建议的裁判拘束力，法院适用明显不当条款受到“明显”要素和“调整程序”的约束，而被告人、辩护人对量刑建议的异议需要以“有理有据”为基础。

(1) “明显”要素的解释及体系性地位。量刑是对刑罚结果的分配，量刑建议的妥当性是建立在对证据的科学认定、对事实的客观评价、对法律的正确适用的基础之上的。然而，即使都秉持客观公正的立场，都遵循同一套法学知识体系，都有着大致相似的司法经验，检察官与法官对同一个案件的量刑建议妥当与否的评价仍然可能站成着意见相左的两队。因为量刑事实、量刑情节的评价与评价主体的价值判断、个人生活经历等有极大的关联性，呈现因人而异的特征。即使现代证据规则日趋精密完备，上诉审查机制愈发科学，交给法官自由心证的那些事实和问题仍然无法用法律条文精确地设定尺度。刑事诉讼法第201条第2款已经注意到这种司法现象，因此才作出了在一般应当采纳的前提条件下，只有当量刑建议“明显不当”而非“轻微不当”时，法官才能要求检察院调整量刑建议的制度安排。

简言之，应当区别“明显不当”和“轻微不当”所产生的法律效果。即使检察院的量刑建议存在“轻微不当”，法院还是应当保持宽容度和容错性予以采纳，(30)参见前引，董坤文。检察院无须调整；同时，明显不当的事由必须由法院提出后，经控辩双方辩论，或认可，或反对后，才能作出裁判。那么，何为“明显不当”呢？“明显不当”绝不是仅仅依靠法院的主观判断，更不是法院、法官对量刑建议裁判拘束力抵触情绪的宣泄口。应该把“明显不当”放在整个刑事法体系当中来理解和把握。根据《指导意见》第2条和第8条的规定，“罪责刑相适应原则”与“从宽”的底线要求就是“明显不当”的衡量标尺，而不能泛化解释“明显不当”。具体说来，法院通过“罪责刑相适应原则”来衡量量刑建议适当与否的底线是“量刑失当严重偏离一般的司法认知”，也就是说，只要量刑建议满足“对于减轻、免除处罚，应当于法有据”，不会“严重偏离”一般的司法认知，量刑建议就不存在“明显不当”的情形；(31)参见苗生明、周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解和适用》，载《中国刑事法杂志》2019年第6期。同时，根据《指导意见》的规定，“认罪认罚不足以从宽处罚”主要是指存在三个“特别”情形，即“犯罪性质和危害后果特别严重”“犯罪手段特别残忍”“社会影响特别恶劣”。这为法官裁判带来的指引是：第一，认罪认罚案件只要不符合这三个“特别”标准，检察院提出的从宽量刑建议就不应当被任意推翻；第二，由于过失犯罪的主观恶性较小，在过失犯罪中，几乎不存在这三个“特别”标准的适用余地，对三个“特别”的评价应当极其慎重。

当然，如此解释“明显不当”可能存在这样的质疑：量刑建议“轻微不当”不违反“罪责刑相适应”原则吗？如果不违反，那么“不当”在何处呢？赞成前述观点的学者，大多数未能对这两个问题作出回应。根据参加刑事诉讼法修改的一些专家的意见，量刑建议“明显不当”违反罪责刑相适应原则主要表现在四个方面：第一是刑罚的主刑选择错误；第二是在同一刑罚的档次内，量刑幅度畸重或者畸轻；第三是适用附加刑错误；第四是适用缓刑错误等。(32)参见李寿伟：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第502页。然而，主刑和附加刑一般只涉及刑罚的种类选择，刑法通常都会明文规定某一罪名的主刑与附加刑，如果主刑和附加刑未根据刑法的规定作出，那量刑建议就直接违背了罪刑法定原则，此时的量刑建议应当被视为“严重错误”而非“明显不当”，二者的差别在于，前者以“合法”为目标且有清晰的是非标准，而后者考量“合理”与否且具备一定的裁量幅度。而根据前文的论述，根据整体解释的原则，量刑建议“明显不当”应当被解释为量刑建议所提出的刑罚畸重从而对被告人不利的情况，也就是说，“明显不当”更多地表现为在同一刑罚幅度内量刑建议所要求的刑罚过重，以及满足缓刑适用条件而检察院未提出缓刑建议的情形。以此为参照，倘若检察院提出的量刑建议在法定的刑罚幅度内，但在同一刑罚幅度内量刑建议所要求的刑罚过轻，或者法官对检察院提出适用缓刑时的某一犯罪情节是否较轻存在不同的看法，(33)比如在“余金平案”中，余金平在交通肇事后8小时内投案自首，检察院认为其犯罪情节较轻，而法院认为其没有留在当场自首接受处理，犯罪情节恶劣。对案发后8小时投案这一情节的评价，法院与检察院存在不同的看法，此时，按照“明显不当”的衡量标准来看，检察院对这一事实的评价只是与法官的内心裁量略有偏差，并不构成明显不当。法院至少不应当以这一事实否定检察院提出适用缓刑的“犯罪情节较轻”这一条件。那么，此时的量刑建议只是因为与法官内心的量刑尺度略有偏差而存在“轻微不当”的情形，(34)参见前引，苗生明、周颖文。但尚未达到明显不当的程度，仍然属于应当被采纳的范畴。因为法定“从宽”利益的存在，被告人获得法定刑幅度内更为轻缓的刑罚，即使存在“轻微不当”的情形，也并不违反罪责刑相适应原则。

(2) 量刑建议调整的规范缘由与程序适用。根据刑事诉讼法第201条第2款的规定，只要法院适用明显不当条款，即只要法院认为量刑建议明显不当或者辩方对量刑建议提出异议，法院就负有通知检察机关调整量刑建议的义务，而检察院就有权获得通知的权利、决定重新协商或听取意见的权利、经审查作出调整/不调整量刑建议决定的权利。结合前文的论述，在具体适用第201条第2款规定时需要澄清三个问题。第一，法院适用第1款第4项、第5项时，应当与适用第2款发生同样的效力，即通知检察院调整量刑建议。第二，应当区分“不予采纳”量刑建议和“调整”量刑建议两种情形，“不予采纳”量刑建议意味着量刑建议无须调整，不再具有适用空间，而“调整”量刑建议意味着检察院调整量刑建议后，如果不存在明显不当的情形，法院则应当采纳，即使经通知调整后，检察院的量刑建议存在“轻微不当”的情形，法院也应当采纳调整后的量刑建议。第三，检察院在收到调整量刑建议后，可以作出两种决定：① 不予调整并通知法院；② 在重新听取意见或协商的情况下调整量刑建议。

(3) 将被告人、辩护人的异议权和程序选择权作为量刑建议裁判拘束力的重要保障。作为适用“明显不当”条款的第2种类型，被告人、辩护人的异议权的行使也直接影响了量刑建议的裁判拘束力，为了保障量刑建议的裁判拘束力，也应当对辩方的异议权作出限制。根据《指导意见》第41条的规定，被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，法院应当告知检察院，检察院可以调整量刑建议。相较于刑事诉讼法第201条第2款的规定，《指导意见》第41条对辩方异议提出了“有理有据”的要求。适用认罪认罚从宽是以控辩双方的合意为前提的，辩方对量刑建议提出异议，根据异议程度类型会相应减损控辩合意的程度，可能发生的情况是：第一，被告人行使反悔权撤回了认罪认罚的意思表示，就会即行发生程序转化的效果，不再适用认罪认罚从宽程序，速裁程序、简易程序等视情况应当转化为普通程序，此时量刑建议的裁判拘束力不再具有发挥作用的场域，所以程序转化并不存在减损量刑建议裁判拘束力的问题；第二，被告人表示愿意认罪认罚，但是对量刑建议的内容有异议，则法院应当审查被告人、辩护人提出的异议是否“有理有据”。这意味着被告人和辩护人并不能任意提出“异议”，其提出的“异议”必须满足“有理有据”的要求。而所谓“有理有据”就是辩方对提出来的理由提出相应的证据予以证明，并承担说服法官的责任，比如被告人积极赔偿被害人的情节没有在量刑建议上体现出“从宽”，或者被告人主动退赃退赔并与被害人达成刑事和解等没有体现出从宽等。如果辩方提出的异议没有相应的理据，则法院不必通知检察院调整量刑建议，审核量刑建议不存在违法之处后径行作出裁判即可，这使得辩方无法任意行使对量刑建议的异议权。因此，《指导意见》第41条对刑事诉讼法第201条做的细化规定，对辩方行使异议权提出的“有理有据”要求，既合理保障了辩方对量刑建议的异议权，也维护了量刑建议的裁判拘束力。

(二) 法院适用“明显不当条款”时的特殊论证义务

根据《指导意见》第40条第3款的规定：“人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。”这一规定进一步巩固了量刑建议的裁判拘束力。除了从“一般应当接受”“例外条款的限度”“适度容错”“调整程序”四个层面来保障量刑建议裁判拘束力的构建和实现以外，量刑建议的裁判拘束力还应当“以看得见的方式实现”。因为量刑建议裁判拘束力的最终目标，就是要从一种立法规则迈向实践中的司法裁判规则，它需要实实在在地影响法院量刑裁判的过程和结果。而实现这一目标的关键一环，就是要求法院适用“明显不当条款”拒绝采纳检察院的量刑建议时，履行特殊的论证义务。《指导意见》第40条第3款正是这一法理的体现。论证是防止权力行使神秘化的重要手段。前文已经指出，由于适用“明显不当条款”受到“一般应当”的限制，它的适用需要符合条件严格、给予控辩参与机会两个要求。但是，无论我们对“明显不当”作出了何种类型上的指引，对其程序适用作出了何种要求，我们对量刑建议明显不当的把握和理解始终还是存有模糊之处。在这种情况下，要求法院在个案中通过“明显不当”条款否定检察院的量刑建议时，履行严格的说理义务和特殊的论证义务，可以明确具体到个案中量刑建议“明显不当”的表现，并通过一系列判决的累积和运用形成关于认罪认罚量刑建议明显不当的先例，从而有效确保量刑建议的裁判拘束力。同时，通过具体案例的说理与论证，也可以避免法院和检察院关于第201条的争论一直停留在权力之争的层面。(35)参见孙远：《“一般应当采纳”条款的立法失误及解释论应对》，载《法学杂志》2020年第6期。

第一，目前司法实践中出现大量关于量刑建议的争议案例，一个重要的原因就在于法院在没有说理论证的情况下，径行否定检察院的量刑建议而重新得出量刑结论。因此，应当以刑事诉讼法第201条和《指导意见》第40条为根据，明确一旦法院在没有否定被告人认罪认罚的情况下作出判决，并且没有根据检察院的量刑建议得出量刑结论，法院就应当根据刑事诉讼法第201条作出说理论证，即法院必须论证为何没有采纳检察院的量刑建议。事实上，刑事诉讼法第201条第1款的前三项情形是不存在法院继续使用认罪认罚从宽程序作出判决的，只有出现第1款第4项、第5项和第2款的情形时，法院才能在适用认罪认罚的基础上否定检察院的量刑建议，而将“罪名不一致”和“其它可能影响公正审判”的情形解释为“明显不当”后，只要法院不接受量刑建议就必须论证检察院的量刑建议是符合“明显不当”情形的。具体说来，法院的论证义务依然分层次展开，法院不能在出现“不构成犯罪”“不自愿认罪认罚”或者“被告人否认指控事实”的情况下援引第201条第2款的规定，粗暴地以量刑建议“明显不当”为由否认量刑建议，因为出现上述情况下诉讼程序还未进入量刑阶段，法院必须单独论证上述情况的成立并排斥认罪认罚的适用。另外，判决书应当载明是法院主动适用“明显不当”情形还是辩方认为量刑建议“明显不当”，在将“明显不当”限缩解释为在法定刑幅度内对被告人的量刑过重的情况下，法院结合个案事实对何为“明显不当”的论证也应当主要基于保障被告人合法权益的立场。同时，判决书还应当载明在满足“明显不当”条件的情况下，法院通知检察院调整量刑建议，检察院拒绝调整或者调整后的量刑建议“明显不当”的情况，否则，法院否定检察院量刑建议的诉讼行为就不满足刑事诉讼法第201条第2款的规定，应当被视为程序违法。

第二，既然法官适用“明显不当”条款履行特殊的论证义务是保障量刑建议裁判拘束力实现的一项重要制度保证，那么，从现有的规范资源和制度资源中挖掘出一些“督促”法院积极说理论证的资源也非常重要。当法官未履行论证义务，或论证理由不充分，或论证错误时，控辩双方可以通过向上级法院寻求救济。(36)参见前引，孙远文。依据刑事诉讼法第236条、第238条的规定，法院适用“明显不当”情形未履行说理义务可以从程序和实体两方面进行审查和制约。首先，当法官未履行论证义务或者论证理由不充分时，属于程序违法，当这种程序违法的程度达到“可能影响公正审判”的程度时，法院就可以根据刑事诉讼法第238条的规定，裁定撤销原判，发回重审；其次，当法官履行了论证义务，但是论证理由错误的情况下，一审法院的裁判应当被视为存在实体性错误，(37)参见臧德胜：《论认罪认罚案件中量刑建议的效力及在司法裁判中的运用——从两起认罪认罚抗诉案件的二审裁判展开》，载《中国法律评论》2020年第2期。二审法院可以根据刑事诉讼法第236条的规定，认定原判决认定事实没有错误，但量刑不当，直接改判。总体来说，法院适用刑事诉讼法第201条的说理义务，可以纳入现有的上诉审查机制中受到监督。

四、 结 语

通过辩诉交易或认罪协商的方式发展协商性司法，不可避免地涉及法官与检察官、法院与检察院之间的权力配置问题。对事实认定、证据评价、案件结果的确定、量刑建议的司法审查等问题，很少有国家直接以立法的形式对法官自由裁量权作出限制，大多数国家的立法对这个问题保持了沉默，而将其中的问题和陷阱交给判例和司法实践解决。在协商性司法的制度土壤相对成熟的情况下，相当一部分案件可以通过检察院的不起诉裁量权解决而不再进入审判阶段；而对于那些进入法院的案件，法院的司法审查权由法院自行充分行使，在一定程度上就可以避免“一个案件两个法官”的尴尬局面。但是，在刑事诉讼法已经作出规定的情况下，我们必须通过教义学的方法，通过法律解释的技术克服这种权力配置的制度性危机。

文章诉诸刑事诉讼法第201条的规范目的，指出“从宽”优惠的实现并非检察院或检察官的承诺，而是法律针对认罪认罚的被追诉人确定的一种制度性的优惠，需要法院、检察院共同兑现。“一般应当”的立法用语具有指引性、倾向性和效力相对刚性的特点，其对“明显不当”条款仍然具有约束力，由此决定了法院通过“明显不当”条款的适用并不是否定量刑意见的裁判拘束力，而是给予检察院调整量刑建议的机会，保障量刑建议制度的信用，第201条第1款第4项、第5项情形在当庭适用时，应当将“起诉的罪名与审理认定的罪名不一致的”“其它影响公正审判的情形”解释为“明显不当”，从而通过程序限制第1款“但书”的适用。除此之外，为保障量刑建议的裁判拘束力，法官在适用“明显不当”条款时，应当把握“明显不当”是为被告人利益设置的这个基本立场，在适用第201条第2款应当遵循严格适用的要求、履行通知检察院的义务，并就适用该条款履行特殊的说理论证义务。

当然，认罪认罚从宽制度改革是“协商性逻辑”和“职权性逻辑”相互混合、交叉、渗透的产物，认罪认罚案件量刑建议的拘束力要得到健康发展和充分落实，还要诸多课题亟待研究。在认罪认罚程序的启动，控辩交涉的内容、范围、幅度等方面，在认罪认罚具结书的签署过程和约束力以及从宽幅度的确定等方面，认罪认罚从宽制度更具“职权性逻辑”的特征；而在强调控辩合意以及法院一般应当接受量刑建议等方面，认罪认罚从宽制度则体现了“协商性逻辑”的特征。很明显，两种逻辑的权重和作用并不均衡，并且在控辩合意等环节的协商性逻辑并不充分的情况下，就将协商性逻辑植入了量刑建议对法院量刑裁判权的约束当中。因此，实务当中对量刑建议的诸多分歧和冲突还将长期存在。除了通过法律解释作出消弭冲突的努力以外，还需要遵循协商性逻辑对控辩协商机制等制度安排进行深入的改革。