医疗纠纷中“告知内容”精致化的反思——以“幽灵手术”案件为视角

尤中琴

东莞市第三人民法院，广东 东莞 523000

医疗手术常在病患麻醉后丧失意识时执行，故特别容易在未经病患同意下，由其他医师甚至非医师替代。此种手术行为，在英美国家俗称为“幽灵手术”（Ghost Surgery）。于医方而言，外科医学作为一种临床技巧，需要实务培训方能接力传承，基于医学教育等因素考虑，某些情况下并不愿患者知晓实际主刀者身份；于患者而言，作为医疗成本以及后果的承载者，“谁开这一刀”事关切身利益，实不愿被隐瞒。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千二百一十九条确立了我国的医疗告知制度，然而，对主刀医师的资讯、参与手术的方式等是否应当纳入告知范畴付诸阙如，司法对于审查认定“幽灵手术”缺乏体系性。本文以我国司法实践中“幽灵手术”多元场景为视角，结合域外经验和案例，通过对医疗告知内容精致化反思，解开“谁开了这刀”的现实困境。

一、“幽灵手术”多元场景的司法检视

基于医疗行为的高度专业性，司法审判存在较为严重的“鉴定依赖”现象［1］。在发生医疗纠纷时，患者习惯于将更多的目光投注于医方过错方面。随着权利意识的觉醒，部分患者开始对“谁开了这刀”提出质疑，并以此作为推定医方过错的借口。本文以“更换主刀医师”“实际主刀医师”等关键词在中国裁判文书网上选取了30份有效案例，并据此分析模糊立法状态下司法对“幽灵手术”的立场。

（一）“幽灵手术”场景多元

“幽灵手术”并非想象中单一的“以劣代优”，样本案例呈现五种场景。1.未和患者沟通临时更换指定主刀（占比50%）。虽实际主刀具备手术资质，但未和患者术前沟通，患者据此主张医方侵害知情权。2.实际主刀医生身份不明（占比20%）。发生医疗纠纷后，患者要求调阅手术记录，但主刀医生一栏没有签名，医方也拒绝透露。3.实际主刀为医师助理（占比10%）。院方指定的主刀医生虽参与手术过程，但主刀签名为医师助理，且不具备相应等级资质。4.实际主刀医生并非是协议主刀医生（协议主刀为专家，占比10%）。患者基于对专家的信赖（通常需支付专家费）选择其担任主刀医生，但专家并未参与手术，患者认为医方构成欺诈，并全部发生在民营医院的医美行业。医方以“院长手术”等噱头招揽顾客，院方实则另安排医师主刀。

（二）“是否告知”评价不一

主刀医师资讯和参与手术方式是否应术前告知患者并征得同意，司法实践评价尺度不一，主要有以下理念：1.对医方临时更换主刀或基于医学教育由助理医师手术评价相对宽松。部分案例虽未曾直接给予肯定评价，但回避了患者的质疑，并未对此作出过错认定①（2016）苏04民终1944号案。。2.对于医方拒绝提供实际主刀医师身份资讯，消极应对举证义务，法院大多对医方作出过错推定②（2018）浙0103民初8025号案。。3.法院对于医方擅自更换医患达成协议的主刀，无一例外做出了否定评价。尤其在医美行业，基于隐含的“消费”因素，大多认定医方构成“欺诈”③（2016）吉0381民初3189号案、（2020）浙03民终5658号案。。以上复杂多样的评价理念，折射出审判人员在考量“幽灵手术”个案时会引入多重价值思维。

（三）“未予告知”结果迥然

虽多数情况下司法对“幽灵手术”给予否定评价，但医方是否对此担责却迥然不同。过错和结果的关联有四种层次：1.无因果关系，医方无需额外赔偿，依然以鉴定意见为裁决依据④（2016）苏04民终1944号案。；2.无因果关系，据自由裁量权酌情医方赔偿⑤（2015）鼓民初字第7719号案。；3.有因果关系，参照鉴定意见提高责任比例⑥（2020）浙03民终5658号案，该案判决显示鉴定意见认定医方的过错参与程度为次责，法院以医方履行告知义务存在瑕疵将责任比例提高到主责。；4.有因果关系，医方承担全部责任⑦（2018）浙0103民初8025号案。［2］。在多数情况下，司法即便认定医方未经同意更换主刀存在过错，但只要实际主刀不缺乏资质或是助理医师，即可阻断因果关系，这在一定程度从结果上虚化了医疗告知制度的意义。

综上，医疗告知制度在面对“幽灵手术”时呈现失范，对主刀医师资讯以及参与手术方式等是否适用“告知后同意”法则尤显迟疑，急需价值体系重塑医疗告知边界，以规范“自由发挥”的司法裁量。

二、医疗告知边界考量的价值维度

（一）内生价值：医疗告知是人格权觉醒的要求

随着社会发展及人格理念的转变，比较法上逐渐承认了人格权的自我决定和控制方面的内容，人格权被从积极动态方面予以理解和构建，这其中就包含了自我决定权⑧大阪高等裁判所平成13年（礻）第4020号判决。。不少国家和地区是通过判例形式逐渐肯定了这项权利的独立性。如日本“乳房切除案”⑨如日本《医师法》第十九条第1项：“从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当事由，不得拒绝该请求。”判决中指出“医师因违反告知说明义务而侵害患者选择治疗方式之意思决定，且乳房切除将牵动女性细微的心理感受，虽医师于后续切除乳房治疗过程也无疏失，亦应承担患者抚慰金与律师费之请求”。我国2009年《侵权责任法》（已废止）首次以民事基本法律的形式对患者知情同意权进行了规定，此后我国《民法典》第一千二百一十九条更明确特殊介入治疗应当实现“医方清晰告知、患者明确同意”，体现了对患者自主决定权的格外尊重，充分彰显人格权积极利用的价值。“谁开这一刀”是影响患者自我决定权实现的重要信息，医方理应如实说明并取得病患同意。医方应当告知患者主刀医师的身份资质、手术角色，这是患者人格权积极利用价值的内生要求。

（二）伦理价值：告知例外是维护公序良俗的体现

《民法典》将弘扬社会主义核心价值观作为立法宗旨，并进一步确认和强化“公序良俗”。延伸到医疗行业，提供医疗服务的主力军依然是公立医疗机构，且医疗机构有着救死扶伤的社会责任，强制缔约应用在医疗领域，是医学伦理法律化的结果，大部分国家的立法都肯定了医疗机构的强制缔约义务［3］。但医疗行为原本就充满高度风险及不确定性，若要求医师就所有可预期或不可预期之事项加以说明，并课以医师过高的违反责任，医病关系可能从此更加疏离，导致病患“被抛弃到空虚的自主中”［4］。

曾有这样的案例，一名孕妇伴发脐带脱垂被紧急送医，主刀医师牟某和其他医务人员迅速展开紧急抢救，但主刀医生在手术未完成的情况下突然晕倒，失去意识，其他医生迅速上台完成手术，确保了孕妇胎儿安全［5］。此种情形下，要求医务人员履行告知义务，取得患者或其近亲属的明确同意并不现实，在患者急需抢救且医方无法取得患者本人及其近亲属的明确同意时，患者将身陷双重困境，既无法接受告知，亦无法获取近亲属同意，如恪守成规将阻却医方对生命垂危的患者及时救治，并最终损及患者生命健康。此时，医务人员应当依据《民法典》第一千二百二十条的规定立即安排人员抢救，其体现了医疗告知的伦理价值。

（三）社会价值：医疗告知应当兼顾公共利益

若让患者在娴熟的手术医生和经验匮乏的实习医生之间选择，相信极少患者会选择后者。但手术是一种临床技艺，具有很强的实操性，往往需要学习曲线的经验累积，除了依靠动物实验、科技辅助的虚拟手术之外，医学教育只有依靠临床训练才能将手术技巧传承，医学方能持续进步并青出于蓝。故从医学教育和医学进步的公益观点出发，某些情况下由实习医师实际主刀是一种不得已的选择。医疗告知制度应充分考虑医学教育的公益性，注重平衡“目前的患者自主权益”和“未来患者的社会公益”，而不应偏废一方。在术前告知并征得告知对象同意的情况下，应当允许协议医师通过在场监督的方式执行手术，并非一定要亲自完成手术主要部分。

三、医疗纠纷中“幽灵手术”的审查认定

“谁开了这刀”属事实认定环节。目前，司法实践对主刀医师信息披露的审查较为模糊和混乱，审查规则也缺乏体系。解决“幽灵手术”问题的前提是规范医疗告知制度，进而理清如何审查“替代医师”是否存在。具体个案中，可先从形式合法性角度审查医方是否履行了告知义务，再转为对是否存在“替代医师”实质性判断。如无法通过直接证明的方式认定，则借助法律推定的方式审查认定。

（一）形式审查：告知义务是否有效履行

现今手术之典型方式为团队合作式的组织医疗，一个手术的完成皆须整个手术团队的分工协力，尤其手术是一个连续性的过程，从刚开始的下刀到缝合伤口，并不可能要求主治医师一人独立完成。何谓主刀？医师和患者眼中的“主刀”或并不相同。“汤某移植术案”即有此争议。以医方观点而言，或认为该医师即使未亲自划刀或缝合，但是整个手术过程皆在其完全掌控与监督下，并不影响手术成功率。但从患者角度，手术记录上主刀一栏的签名意味着承诺和责任，谁愿意签名谁就是真正的主刀，“谁来主刀”“如何主刀”是影响患者决策的重要信息，应当均纳入告知范畴，以避免“幽灵手术”争议。

（二）直接认定：“幽灵手术”的可证性

患者认为主刀医师没有实际参与手术，属于一种消极事实。消极事实的证明存在一定的难度。虽然消极事实很难通过正面去证明，但可结合与积极事实之间的辩证关系来认定消极事实的存在。“幽灵手术”是否存在是很难通过医方的证明而被认定，但可以通过医患双方提供的证据和证明过程综合判断。如在某医疗纠纷投诉案中，患者主张主刀医师洪某并未参加手术，但手术记录上主刀医师一栏确为洪某的签名。在医方无法提供手术录像的情况下，执法机关通过调取洪某的12306火车票信息和洪某在老家的微信消费记录证实其实际并未参加手术。

（三）推定的适法性：推定“幽灵手术”的存在状态

如果笃定关注于确证，那么可能使司法审查流于对事实的无穷探究，且未必有确定结果，应当允许司法机关采取推定的方式在合理期限内确定案件事实。法院在认定事实的过程中享有一定的裁量空间，即具有要件裁量权。在证明责任的视角下，可以初步明确患者和医疗机构在医疗损害纠纷中应当各自证明的对象，因此可以确定各自的举证责任。

“谁开了这刀？”是法律应当直面的社会问题。医疗告知制度是解决“幽灵手术”的利器，但制度落地的细节还需司法摸索和立法完善。基于篇幅有限和能力不足，本文仅探讨了“幽灵手术”是否应当纳入医疗告知制度、告知的范围和程度、如何审查认定等议题，涉及因果关系、法律后果等问题还有很大探讨空间，期待抛砖引玉，激发法律同仁更多的思考和研究。