“孤儿作品”著作权保护的三大模式评析

张 宁

桂林电子科技大学法学院，广西 桂林 541000

随着大数据时代的发展，各国公共文化机构数字化项目纷纷落成，在文化机构数字化项目如火如荼推进时，大批“孤儿作品”的出现影响了项目的进程，“孤儿作品”的著作权保护问题受到了著作权界的高度关注。我国《著作权法》第三次修订草案第五十一条规定了我国“孤儿作品”应该采用强制许可模式，但是在正式公布的《著作权法》中却将原有的草案条款悉数删除，我国的“孤儿作品”的著作权保护模式又回到了无法可依的状态。国外处理“孤儿作品”的版权问题由来已久，已经发展出了较为成熟的模式，如延伸性集体管理模式、强制许可模式、限制救济模式等，这三种模式各有利弊，对构建我国“孤儿作品”的保护模式具有借鉴与参考作用。

一、延伸性集体管理模式

（一）延伸性集体管理模式的内容与特点

延伸性集体管理模式最早出现于北欧，其与传统的集体管理有很大的区别。著作权集体管理合同类似于信托性质，而延伸性集体管理制度主要来自法律规定。集体管理制度通常被认为是良性卡特尔［1］，延伸性集体管理也具有同样的功能和价值。在一个成本高昂或者效率低下的市场环境中，延伸性集体管理能够节约交易成本，促进作品的利用和传播。

延伸性集体管理的主要特点是：1.延伸性集体管理组织所涵盖的权利人的数量应足以满足其代表性；2.其与集体管理组织会员签订的协议效力能够延伸到非会员，非会员能够获得使用收益；

（二）延伸性集体管理制度的利弊

1.延伸性集体管理制度的优点

（1）延伸性集体管理有利于“孤儿作品”的规模化使用。一是通过授权，能够使“孤儿作品”的使用人规避侵权的风险。二是使用者不需要事前进行勤勉查找，能够以方便、快捷、低成本的方式来利用“孤儿作品”，促进了“孤儿作品”的传播。因此，该系统适合于大规模利用“孤儿作品”的情形，如图书馆和档案馆，公益机构不必就使用作品逐一进行谈判，可以与集体管理组织签订一系列协议，以数字化形式利用“孤儿作品”与绝版作品，从而实现低成本、高效率。［2］

（2）运行机制灵活。延伸性集体管理制度与其他制度相比在运行机制上更加灵活，其被认为是国家干预与权利人自治的巧妙结合。［3］它既可以起到强制使用作品的效果，又允许著作权人自行决定对作品进行利用。在使用费方面，集体管理相较于强制许可模式能够大幅度减少成本，更加便捷与高效。

（3）有利于保护著作权人利益。作者在出现侵权事件时往往处于弱势地位，在面对使用者侵权事件时，单个的著作权人不仅可能无法及时发现使用人侵权现象，就算及时发现，著作权人也可能面临取证难、维权成本高的情况，无法保障自己的合法权益。在延伸性集体管理制度下，集体管理组织可以向使用者索取合理报酬，极大地改善了非成员著作权人的交易地位。如果再次出现著作权人不希望他们的作品被利用，他们可以选择退出以保护自己的利益。因此，由集体管理组织来管理孤儿作品能够更好地维护作者的合法权益。

2.延伸性集体管理的缺点

（1）延伸性集体管理制度的运行效果会受到文化和制度环境的影响。该制度发端并流行于北欧，其制度的架构与特点带有浓厚的发达国家色彩。首先，该制度在北欧运行多年，已经形成了相对完善的体系，且这些组织都具有代表性，能够代表某一类作品绝大多数的著作权人。其次，北欧国家人员较少，集体管理相对简单，公民素质较高，容易形成高度信任和透明的环境，延伸性集体管理制度需要非成员相信组织可以采用成员的统一的标准保护非成员的利益，具有高度的透明性和执行力。但是如同北欧国家的小型同质社会并不多见，具有较高国民素质的国家更是数量少见，因此延伸性集体管理组织并非在任何国家都能够适用，例如我国人口多，国民素质参差不齐，很难建立起具有广泛代表性和被高度信任的集体管理组织，因此我国缺少能够建立延伸性集体管理制度的土壤。

（2）延伸性集体管理仍然需要进行勤勉的查找。对于“孤儿作品”的使用，延伸性集体管理制度的最大优点是，它免除了用户在寻找“孤儿作品”时的查找义务，但它将查找义务从使用者转移到了集体管理组织。此外，集体管理组织必须寻找权利人，以便分配所收取的资金，并对“孤儿作品”进行合理定价。因此这个成本并没有消除，最后仍然需要由“孤儿作品”的使用者承担。同时，由集体管理组织承担查找任务也使人担心它是否会为了自身利益而尽力查找。集体组织可能为了保留未分配的资金供自己使用而不进行勤勉查找，这将损害非成员的利益。

二、强制许可模式

（一）强制许可模式的内容和特点

强制许可是指由国家规定的授权机构进行“孤儿作品”利用的授权，当使用者经过合理勤勉查找仍不能找到著作权人的情况下，可以向国家授权机关提出申请，经过授权机构审查后，使用者可以利用“孤儿作品”。因其主要由国家机关进行授权，成本较高，所以强制许可模式通常伴随着提存制度，即使用者在使用前先支付授权费，在著作权人复出之前费用由第三方机构进行保存，如若著作权人一直不出现，则费用由行政机构进行使用，通常用于公益目的。

虽然各个国家对于授权的具体细节的规定并不相同，但是总体上都是由国家机关进行授权、进行合理勤勉的查找、支付一定的许可费。在当前存在“孤儿作品”立法的国家，大多采用强制许可的模式。

（二）强制许可模式的利弊

1.强制许可模式的优点

（1）这种模式最大的优点在于给予使用者法律上的确定性，在获得有效的授权之后，他们就能合法地利用“孤儿作品”，不必为将来著作权人重新出现并被诉侵权而担心。［4］尤其在商业使用中，使用者担心利用“孤儿作品”可能会造成侵权或者处罚，采取强制许可模式能够保障使用的安全性。

（2）对著作权人有保障。强制许可模式是作者所有权与公众使用权的平衡。［5］合理勤勉查找通常具有主观性，使用人可能为了使用作品而并不进行尽力的查找，其利用的作品也并不是真正的“孤儿作品”，但是通过强制许可模式，授权机关去审查使用人是否进行了合理勤勉的查找，能够过滤一些欺骗性的申请，有效地保障著作权人的利益。此外，该制度下将使用费进行提存，著作权人不必担心拖欠费用的问题，不会导致著作权人收入的损失。

2.强制许可模式的缺点

（1）成本高，效率低。强制许可模式下，首先要建立一个授权机关，其次授权机关进行审查时手续繁杂、耗时较多、效率低下，特别不适合公益性使用的情况。而且对于我国这种图书馆、档案馆等大规模进行数字化的情形，强制许可模式并不能良好地适用与运行。以加拿大为例，加拿大从“孤儿作品”条款生效时开始，每年收到的许可费用微乎其微，并不能弥补其申请或者审核成本。美国曾反对强制许可制度就是因为其成本过高，效率过低。

（2）事前支付许可费的制度可能导致要价过高。良好的费率机制通常在市场中产生，但是强制模式下，许可费是由授权机关事前决定的，而作品的经济价值应该在使用后才能够进行衡量，因此有学者指出，事前支付许可费缺少了在市场机制下著作权人和使用者你来我往的谈判过程，仅仅靠有关机构的垄断来进行定价，以这种方式设置的版税可能过高。此外“孤儿作品”与其他作品在定价方面应该有所区分，因为作品成为“孤儿”的原因就是著作权人不期望赢得超过授权成本的许可费用。也就是说，著作权委员会不能依靠其他著作权人所显示的偏好，而应该根据这个“孤儿作品”著作权人的喜好，而事实表明他（“孤儿作品”的著作权人）没有期望获得大量的许可费，因此以其他作品的定价机制来对“孤儿作品”进行定价并不合理。［6］

三、限制救济模式

（一）限制救济模式的内容和特点

2006年美国首次提出了限制救济模式，是指著作权人对使用者利用其作品之后对其主张权利，所能够获得的救济受到某种程度的限制的模式。主要包括：1.金钱救济，将对著作权人的赔偿限定在合理范围内；2.非金钱救济，对于非商业使用的行为在涉嫌侵权之后立即停止侵权行为的，可以免除侵权人的赔偿的法律责任。

（二）限制救济模式的利弊

1.限制救济模式的优点

限制救济模式为非商业使用者提供了事前确定性。在符合特定条件的情况下，可以不用承担金钱赔偿的责任，此外限制救济模式下，使用作品事前无需进行申请，也不需要提存使用费，极大地减少了使用作品的时间成本和经济成本，而且该模式下无需建立一个组织进行管理授权等工作，实施成本相对较低，能够有效地促进“孤儿作品”的传播和发展。

个案判断具有灵活性。只有进行勤勉的查找才能获得限制救济的资格，美国版权局认为对于合理勤勉查找的标准应该在事后进行判断，“孤儿作品”的使用人进行尽力查找的方式以及努力的程度在个案中可能存在很大的不同，因此事前制度的统一的标准并不能很好地解决勤勉查找的问题，因此美国认为事后进行个案判断能够灵活机动地处理勤勉查找的问题，这个方法允许标准根据特定环境变化，而且随着查找技术的提高和美国最佳实践的建立对合理勤勉查找标准会进行调整，不需要法律重新定义。

2.限制救济模式的缺点

根据前文所述限制救济模式没有在事前建立明确标准，需要个案判断。它的判断核心在于“勤勉查找”和“合理赔偿”两点。但是对于以上两个核心应该如何界定美国并没有明确的规定，因此该模式受到众多利益相关者的诟病。

（1）个案审查和事后赔偿让使用者担心风险过大。由于没有一个关于勤勉查找的标准，使用者们承担了很大的不确定性，有不少的使用者害怕其在日后可能承担巨额的诉讼与赔偿费用因此放弃使用孤儿作品。此外由于对勤勉查找没有具体的规定，一些财力雄厚的使用者可以进行更加细致的查找，但是对于经济条件差的使用者可能碍于成本高昂无法进行细致的查找。另外，著作权人不知道何时会复出，使用人可能会无限期地保存自己合理勤勉查找的证据，使用者可能在长久之后发生的诉讼之中存在举证困难的情形，给弱势的使用者增加了不适当的负担。

（2）合理补偿的标准难以确定。美国法案认为合理补偿是买家与卖家协议所得的数额。但由于“孤儿作品”长时间或者从来没有被商业利用，可能没有在市场中形成的费率机制来作为参考，合理补偿的标准不可预期。

使用者和著作权人都担心该模式可能提高诉讼成本，因为决定什么是“合理勤勉查找”和“合理补偿”可能要在审判中请专家进行鉴定，由此增加了相应的费用。此外，缺乏权威部门的事前审查，可能有使用者未经勤勉查找使用作品，导致事后诉讼的大量出现，增加司法机关的负担并导致司法资源浪费。

总的来说，限制救济方案有适用范围广、灵活性等特点。但是，勤勉查找和合理补偿标准的不确定性增加了使用者的诉讼风险以及成本。

四、结语

通过阐述以上三种模式的内容，可以得到以下几个方面的启示，一是在“孤儿作品”模式的选择上要结合本国的国情与文化发展状况进行选择；二是在模式的构建中，成本与费率问题不可忽视；三是合理勤勉的查找应该有明确的标准。综上所述，可以看出，以上三种模式均能够有效地解决孤儿作品的利用与保护的问题，但是以上模式也均存在一些缺陷。根据我国目前孤儿作品的困境及我国国情，强制许可模式可能更切合我国实际。我国著作权法修改草案中也曾提出以强制许可来解决我国“孤儿作品”问题，然而因为强制许可模式成本较高，因此在正式出台的法律中并没有进行“孤儿作品”的相关规定，因此我国“孤儿作品”的问题仍然处于一种无法可依的状态。在未来我国应该继续采取强制许可模式还是借鉴其他模式这个问题是我国“孤儿作品”著作权保护的首要难题。但是无论采取何种模式，在“孤儿作品”的问题上应做到使用者、著作权人、公共利益三者之间的平衡，探索出一条符合中国特色的道路，促进文化的蓬勃发展。