警察紧急使用武器行为的合法性界限

李永升

黑龙江大学法学院，黑龙江 哈尔滨 151000

人民警察作为国家公权力的代表，担负着保障公民权益、预防和制止违法犯罪活动等重要任务，警察权力的行使状况，关系到国家、社会的安全与公民基本权利的保障。然而面对复杂多变的执法环境以及暴力袭警犯罪多发的情况，警察的执法权威与生命安全受到违法犯罪行为的严重威胁；而当警察面对严重的暴力犯罪行为果断使用警用武器进行制止时，若造成人员伤亡的，人们对于警察使用武器致人伤亡的合法性与正当性产生巨大的争论，相关警察也会承担一定的刑事责任，这不利于警察制止犯罪行为，也不利于警察自身权益的保护；然而若对允许警察使用武器行为的情况从宽认定，法律对公权力的约束作用也将受到影响，面对警察执法水平参差不齐的现象，权力滥用的情况不可避免地存在着，进而可能会侵害公民的权利。因此，警察使用武器的合理界限问题，应该重新作出考虑；2021年全国人大已经将《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）的修订列为了预备审议项目，借此法律修改之际，本文通过刑法角度对警察在紧急情况下使用武器的正当性判断提出合理界限的分析，以对法律的修订提供意见。

一、警察紧急使用武器行为正当性判断的理论前提

警察使用武器制止违法犯罪行为在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）上属于违法阻却事由而不承担刑事责任，构成《刑法》中的违法阻却事由要有限度条件的规定，那么警察在紧急情况下使用武器的行为应遵循何种限度条件的约束，以保证行为的正当性？对这一问题的回答涉及刑法理论的前提问题是，警察紧急使用武器制止犯罪的行为构成《刑法》中哪种违法阻却事由。

在刑法理论界主要存在正当防卫说和职务行为说，正当防卫说认为警察职务防卫在本质上是正当防卫，对其正当性的判断应适用《刑法》中的正当防卫条款；［1］警察在执行职务过程中为制止侵害行为而使用武器造成侵害人伤亡的，应适用《刑法》上正当防卫的规定阻却刑事违法。［2］

职务行为说认为警察行为属于职务行为，使用武器行为的合法性应当根据宪法与行政法律等公法规范予以判断。国家对公民基本权利的干涉权限，应由宪法与法律确定，只有获得法律规范授权的国家行为，才具有合法性。［3］防止警察职务权力的过度扩张，警察职务防卫在符合法律法规的情况下，该行为才可以作为是职务行为而具有正当性。

警察紧急使用武器以制止犯罪行为与正当防卫行为存在本质上的不同。从权利与义务的角度看，正当防卫是一种权利，使用武器制止犯罪行为是法律义务。当公民的合法权益遭到侵害来不及请求国家机关救济时，公民可以选择行使正当防卫以保护自己合法权益，这是法律赋予公民个人的私权利。警察制止犯罪行为，是代表国家机关行使公权力行为，是必须依法履行的义务性行为，若不履行构成犯罪的，将会承担相应的法律责任。另外，正当防卫与职务行为承担的附随救助义务存在区别。根据《中华人民共和国人民警察警械和武器使用条例》（以下简称《警械和武器使用条例》）第十二条规定，当警察使用武器制止犯罪行为的过程中造成人员伤亡的，其负有及时救助的义务。而公民面对暴力侵害，采取正当防卫造成侵害人伤亡的，若防卫行为未超过必要限度，即使造成侵害人伤亡的，防卫人不承担救助义务。将警察职务防卫行为理解为正当防卫，存在减轻警察职责的嫌疑。

警察紧急使用武器制止犯罪行为属职务行为而构成违法阻却事由。首先，警察的职责内容与身份是法律赋予的，不因所面临的犯罪行为样态而改变。即使造成不法侵害人损伤的，仍然是以国家的公权力的外在形式从事的行为，即使警察个人具有防卫的内心意思，但是不足以改变行为性质，使用武器造成不法侵害人或其他公民损伤的行为依然是职务行为。其次，从实施行为的积极性与主动性方面，职务行为是法律直接规定与授权的积极行为，要求行为主体在遇到法律规定情形时，积极主动采取相关措施以履行职责。警察作为国家公权力机关，法律规定其承担某种职责时，警察应依据法律规定积极主动履行该职责内容。而实施正当防卫行为的前提条件是防卫人已经面临现实的不法侵害行为，行为具有被动性，若将警察使用武器的行为依正当防卫作为违法阻却事由，当不法分子有袭警行为时，警察才可以实施相关行为，这对于警察打击犯罪及维护治安受到限制，且造成警察人员执法的危险。［4］

二、警察紧急使用武器行为正当性的判断根据

（一）警察紧急使用武器行为正当性的限度条件

在判断其行为正当性时，应遵循判断职务行为合法的限度条件。职务行为说所坚持的比例原则是警察使用武器行为时应当遵循的。警察作为国家公权力的代表，其权力内容涉及社会安全以及公民利益，若不对其权力边界予以严格的限制，必然会遭到权力滥用；并且警察使用枪械执法极易对他人的生命安全造成直接危险，出于对生命的尊重，有理由保持高度的克制，从规则设计上也应予以严苛的限制。［5］

比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。适当性原则要求国家机关采取的手段要有助于目的的实现；履行职务行为的手段要符合适当性要求。为达到履职行为所追求的效果，履职的手段以能够有效制止不法侵害行为为前提，并且该手段能够有助于履职目的的实现。

必要性原则的内容是当有多种达成目的的手段时，国家机关应选取对当事人利益侵害最小的手段。［6］职务行为需要比例原则中的必要性原则保证对不法侵害人造成最小的损害。警察使用武器的职务行为的目的在于制止违法犯罪行为、保护社会或公民的合法权益，并不是惩罚不法侵害人，而使用武器造成公民伤亡的可能性极大，从保护公民生命健康的角度出发，应当采取以制止犯罪且以最小的伤害手段为必要原则，保证不法侵害人能够依法接受法律的审判。

狭义比例原则强调利益衡量，只有当达成目的所实现的利益大于对公民基本权利所造成的侵害时，该手段才有正当合理性。［7］其作用在于通过手段或方法上的利益衡量，促使利益衡量产生的客观结果具有正当性。通过利益衡量，寻求解决冲突的恰当手段，防止为利益结果的需要而不择手段，导致权力变相扩张；通过行为方式的限制，使达成的客观结果符合利益衡量的需要。

（二）行为正当性的判断——以行为时为判断标准

警察紧急使用武器合法性判断标准问题，涉及是以行为时标准还是以裁判时标准为评价根据。行为时标准说，是根据职务行为实施时的具体状况进行客观判断；裁判标准说是在事后进行纯客观的判断。［8］前者是职务行为在实施行为时具有合法性即可，后者则是职务行为在客观上或结果上具有合法性即可。对同一行为合法性的判断两种学说会得出不同的结论。裁判时标准说过于强调对相对人的权益保护，对职务行为合法性判断过于严格，反而会对职务行为在执行上产生不利影响，对警察的合法权益造成侵犯。

对于警察使用武器合法性的判断，应坚持行为时标准说。面对严重的犯罪行为，现场情况既紧迫又危险，以裁判时标准审查行为合法性缺乏合理性与公正性，以行为时标准对行为合法性进行判断，更能符合客观的现实环境。

三、警察紧急使用武器行为的正当性条件

（一）形式条件

1.在时间条件上，其涉及行为何时开始与结束。对于行为的结束，在《使用警械和武器条例》第十一条中规定当犯罪分子停止实施犯罪、服从人民警察命令或者其失去继续实施犯罪能力时，警察应立即停止使用武器。

行为开始的时间具有特殊性。警察的法定职责包括预防犯罪，从预防违法犯罪的角度来说，即使犯罪行为处在犯罪预备阶段，警察也存在制止犯罪行为的可能，基于警察职业的专业性特定和职务的特殊性，警察使用武器进行职务防卫的起始时间应以行为时客观的危险性为依据：当行为在客观上已经具有紧迫的威胁性，并随时有发生严重后果的可能性时，警察便可以使用武器。

2.在程序方面，要履行必要的“事前警告”程序。程序条件是规范警察权力运行、保障相对人正当权利、判断职务防卫行为合法的重要依据，程序条件的典型内容是“事前警告”，即警察在使用武器履行职务防卫行为之前，通过充分且必要的方式告知不法侵害人下一阶段的执法手段。作为依法令行为，警察根据法律的规定行使国家公权力，应以公众可知悉的方式获取到行为内容，这也是《宪法》赋予公民所享有的知情权。履行使用武器前的“事前警告”程序的方式，警察可以采取口头方式，也可采用鸣枪方式；由于两者产生的威慑力并不相同，以口头方式履行警告程序可适用于涉及公共安全场所，或者立刻鸣枪示警存在激怒不法侵害人进一步实施暴力行为可能的；而以鸣枪方式履行警告程序的，可适用于犯罪现场较为紧迫而危急的场合。

3.在主体条件方面，使用武器履行职务防卫行为的主体当然是具有职务身份的人民警察。本文所指的人民警察，包含《人民警察法》中规定的主体范围，即公安民警、司法警察等。

对于依法行使职权的警察辅助人员是否属于本文所说的人民警察的范围，笔者认为《人民警察法》将人民警察范围概括为公安、国安、监狱和司法警察等，显然该范围内容是依据警察的职能，其并非完全的唯身份论。当辅警人员辅助警察依法执行公务时，两者行使的职权具有同一性，其所代表的警察执法也应得到尊重。因此辅警人员在紧急情况下使用武器的行为具有正当性。

（二）实质条件

1.行为要符合法律规定与授权。职务行为造成公民权利受到损害的，行为是否具有合法性，关键在于是否符合法律依据与授权。职务防卫行为属于法令行为中的职务行为，行为根据必须符合法律的规定与授权或者行为是根据上级机关的命令而实施时，该职务行为从实质上具有了合法性根据。

2.正在履行职务。警察是根据法律的规定与授权、代表国家行使公权力，因此警察使用武器进行职务防卫要求其处在正在履职的工作期间，“正在履职”体现行为内容的职务性质，强调职务活动处在进行当中，不能完全以工作时间界定是否在履职。

3.限度条件方面要遵守比例原则的约束。比例原则作为行政法领域，甚至是公法领域所遵循的基本原则，基于行政法律法规而从事的公权力行为限度，应当遵守比例原则的约束。警察使用武器履行职务行为，若该行为造成他人伤亡等损害的，在《刑法》上属于依法令行为成为违法阻却事由而排除刑事违法性。警察职务行为的权力规范来源是行政性法律法规，警察使用武器和履行职务活动所依据的法律是以《人民警察法》为代表的相关行政法律法规，因此其职务活动的内容应受到作为行政法领域基本原则——比例原则的约束。