我国合规不起诉制度实践与理论探索进程

冉启安 覃 菲

湖北震邦华广律师事务所，湖北 恩施 445000

十九届四中全会公布了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，为完善和发展我国国家制度和治理体系指明了方向、绘就了蓝图，对推动各方面制度更加成熟、更加定型，把我国制度优势更好转化为国家治理效能具有重大而深远的影响。为此，最高人民检察院着力推进更高水平的平安中国、法治中国建设，自觉在提升国家治理效能中担当作为。

最高人民检察院近年来通过对各类刑事案件的统计和分析研判，发现严重暴力犯罪以及重刑率下降，新型危害经济社会管理秩序犯罪上升，表明社会治理进入新阶段。为此，刑事犯罪从立法规范到司法追诉发生深刻变化，刑事检察理念和政策必须全面适应、努力跟进。2020年3月，最高检在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，广东深圳南山、宝安等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。试点检察院对民营企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用的量刑建议，合规不起诉的概念正式在我国刑事司法领域予以确认。

一、合规不起诉的实践探索

随着社会生活的高速发展，企业合规的实践已经走在了立法的前面，但是因为缺乏立法的明确和统一规范，导致实践中出现不同的价值判断与选择。

（一）合规不起诉模式的探索

各地检察机关就企业合规在实际案件中的应用进行了一系列探索，根据企业的涉案情节，在实践中形成了三种主要的价值取向和行为模式。

一是检察建议模式。检察机关在工作过程中，发现企业存在管理上的漏洞，可以作出责令企业实施合规管理体系的检察建议，督促企业进行制度整改，在危害结果扩大化之前及时纠正违法行为。该种模式多适用于企业犯罪情节显著轻微、危害不大、不构成犯罪的情形，可以比照我国《刑事诉讼法》第十六条依法不追究刑事责任的规定。此时的合规不起诉模式与美国的NPA（Non-Prosecution Agreement）情形基本一致。

二是检察意见模式。检察机关在具体办案过程中，经调查发现涉案企业有犯罪情节，但犯罪情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免于处罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。此时检察机关认为需要对企业进行行政追责的，可以向有关的行政机关提出检察意见，要求行政机关依法对企业作出行政处罚决定，同时要求企业在规定的时间内进行内部整改。该种模式可以比照我国《刑事诉讼法》第一百七十七条酌定不起诉的规定。

三是暂缓起诉模式。采用该种模式的检察机关，通常选择在审查起诉阶段与涉案企业达成合规监管协议，在协议中详细列明企业的权利义务，如考验期、整改目标、信息披露义务、定期报告义务等。考验期结束之时，检察机关综合涉案企业合规整改目标完成情况，做出是否对涉案企业起诉的决定。此时的合规不起诉模式与美国的DPA（Deferred Prosecution Agreement）情形基本一致。基于该种模式与目前刑事司法中的附条件不起诉在法理考量与模型构建上的相似性，不少研究者直接将企业刑事合规中暂缓起诉模式称为附条件不起诉，在笔者看来，这是有失妥当的。《刑事诉讼法》第二百八十二条明确规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”可见，在我国刑事司法领域，附条件不起诉是针对未成年犯罪的一种专门规定，并不适用于其他情形，所以在法律没有明确规定的前提下，未避免引起歧义，建议用“暂缓起诉”表述。当然，我们期望等到企业合规制度进一步发展和完善之后，可以通过修改《刑事诉讼法》或者新增司法解释，另行设置一种针对涉罪企业的经合规整改后的不起诉制度。

虽然目前我国合规不起诉还处在摸索阶段，没有形成固定的模式，但是从美国、英国、法国这些年的经验以及我国检察机关职能职责、工作重心、专业化程度等方面的限制，在企业违法行为的危害结果出现或扩大之前就能被发现并且纠正的可能性较小，因而“检察建议模式”和“检察意见模式”的应用范围不会太广，在目前和未来较长一段时间的司法实务中，“暂缓起诉模式”都将是合规不起诉的主要应用类型。诚然，这最终还需立法规范的确定和时间的检验。

（二）第三方（合规监管人）的选任

在“暂缓起诉”模式下，需要为涉案企业设定合规整改考验期，通常为1至3年。考验期内往往需要第三方作为监管人来指导、监督和保障企业合规计划的顺利完成。此时，第三方（合规监管人）的选任问题就显得尤为重要了。

2021年6月3日，最高人民检察院联合多部委共同发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》），明确“涉案企业合规第三方监督评估机制是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考”。

在《意见（试行）》出台前，企业合规实务中对于第三方即合规监管人的选任已经开启了“摸着石头过河”的有益尝试，并且形成了几种不同的模式，各种模式的诞生都植根于一定的现实情况，但同时也受制于当时当地的现实条件，具体分析如下：

行业协会模式：行业协会的功能主要包括经济作用和规范价值两大部分，在企业合规监管中主要是发挥规范作用。为了防止行业恶性竞争以及其他不良现象出现，行业协会在必要的时候会根据情况制定相关规则，这个规则一旦通过正式实施，协会内部的所有会员都要遵从，这就有利于规范行业行为，可以避免很多不必要的麻烦。会员的集体荣誉感和行业危机感还会促使成员之间互相监督，使得某些因为追求利益而降低产品质量的企业被及早披露出来，从而避免劣质商品进入市场，形成经济犯罪。但是，行业协会成员的知识体系多为经济、金融、企业管理、生产技术等学科领域，缺少法律专业人士，因此在规则拟定和执行过程中，对于法律风险防范意识和专业化程度不够，在出现法律问题之后解决效果不佳。另外，行业协会出于对成员企业和行业利益的保护，在监管过程中可能会丧失独立性。

行政部门模式：针对现阶段企业犯罪多发的商业贿赂、环境污染、涉税（虚开增值税发票）、食品药品、走私、侵犯知识产权等行业和领域，不少地区倾向于选定具有行政监管职能的部门来作为合规监管人，如市场监督管理局、生态环境局、税务局、海关、商务局等。由行政部门指导和监管企业做合规，能够将企业合规整改提前到行政处罚阶段，实现刑事立案前的合规，降低企业被刑事立案和处罚所带来的负面影响。行政部门担任合规监管人的积极性则在于能够实现优化营商环境和提升综合治理效能，既实现对企业的监管，又能促使企业尽到社会责任。但是行政机关基于自身的性质和工作人员专业素质的限制，很难保证编制出专业的合规计划，合规计划实施的监管过程中也难以实现专业性和法制性。

独立监管人模式：也被称为宝安模式。作为最高检确定的第一批合规改革试点单位，深圳市宝安区人民检察院借鉴域外经验，探索建立独立监管人制度。独立监管人凭借专业知识及合规服务经验，为企业“量身定制”合规计划，帮助企业建章立制、堵住管理漏洞、培育内部合规力量，让企业走出困境，同时也解决了检察机关以外行指导内行的监督乏力问题。“宝安模式”在全国广泛推开的难度在于，其他地区，尤其是西部内陆地区，有实力担任独立监管人的律师事务所、会计师事务所、审计师事务所和税务师事务所数量不多、质量参差，但若是从东部沿海地区聘请相关机构及人员的话，高额的费用可能会增加涉案企业或者基层检察机关的负担，毕竟，合规成本也是合规计划推行的障碍之一［1］。

从《意见（试行）》的制定目的来看，最高检倾向于选择“独立监管人”模式。目前第三方机制管委会已着手建立专业人员名录库，当需要为涉案企业配备合规监管团队时，管委会便从专业人员名录库中随机抽取人员组成监管组织，报送负责办理案件的人民检察院备案并向社会公示，人民检察院或者涉案企业、个人、其他相关单位、人员对选任的监管组织组成人员可以提出异议，管委会应当对异议进行调查核实并视情况做出调整。《意见（试行）》还规定，监管组织及其组成人员在合规考察期内，可以针对涉案企业合规计划、定期书面报告开展必要的检查、评估，涉案企业应当予以配合。

（三）合规计划的编制与执行

合规计划是企业合规的重要组成部分，有效的合规计划既能预防企业犯罪，又能在企业涉案时对企业起到保护作用，但是对于企业来说，仅仅有一套纸面上的合规制度是远远不够的，合规的生命在于行之有效［2］。现行的合规计划多见于两种情况，一是主动合规，即企业在创立之初或者在经营管理之中就已经将合规计划作为一项内部制度予以执行，该种情况多见于组织体系完善的大型上市公司，尤其是跨国公司，这一方面是因为法律对于大型上市公司的管理机构设置和管理制度设计有比较严格的限制，另一方面是因为上市公司本身的运营模式使其面临的风险系数远大于其他法人和非法人组织，需要通过提前设置风险防控机制来保障企业正常运行。二是被动合规，即企业在涉及刑事案件之后，在检察机关的主导下，通过编制合规计划，对企业出现的违法行为进行整改，并以此换取刑事司法和行政执法上的和解，目前该种情况在实践中越来越多地出现。当然，从经济发展和社会运行综合考量，我们更希望所有的组织都可以提前编制合规计划。

合规计划的编制与执行是一项专业化程度非常高的工作，目前我国已公布的有关企业合规的规范性文件并未就合规计划的具体标准作出正面回应，但从已经确立的原则性规定和学界对于国内外经验的总结来看，至少需要重视以下几个环节。首先，对风险进行研判，包括企业内部人员和机构的合规风险、企业整体的单位刑事犯罪风险、企业作为被害主体的合规风险［3］。再针对特定合规风险，量身打造专项合规计划，而不是那种“一揽子”的综合合规计划［2］。其次，检察机关在确定与涉案企业达成合规监管协议前，必须通过充分的尽职调查，研判涉案企业是否具备执行合规计划所必需的内部环境，如企业的主要负责人或者实际控制者是否能够充分理解合规整改的意图、是否能够从头至尾支持合规计划的执行、是否愿意对企业内部的违规操作和违法人员进行披露等等，从而避免合规计划中途流产，甚至是沦为涉案企业逃避责任和继续实施违法行为的借口。最后，检察机关审查合规计划时应当与其他部门协商，确保拟定的计划没有侵犯到其他机构的处分权利［4］，更不能损害民事侵权的受害人的合法权利。

二、合规不起诉相关立法规范研究

合规不起诉作为中国刑法研究领域的新课题，在立法还未形成单独体系的现实情况下，理论界和实务界目前多将合规不起诉与认罪认罚从宽、单位犯罪制度等进行比较研究。

（一）“认罪认罚从宽”与“合规不起诉”

“两高三部”共同制定的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《意见》）指出：“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段……没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用……”，依据上述规定，单位（企业）犯罪应当然适用“认罪认罚从宽”，因此部分学者建议将“合规不起诉”直接纳入“认罪认罚从宽”之中，作为一个分支。虽然两个制度的法理出发点相似，同样是基于保障犯罪嫌疑人权利救济、优化司法资源配置和提高司法行政效率的考量，但在司法实践中还有待实现有效结合，消除二者在理论和实务上的矛盾之处。

《意见》规定：“对认罪认罚后没有争议，不需要判处刑罚的轻微刑事案件，人民检察院可以依法作出不起诉决定。”对于自然人犯罪，检察机关作出不起诉决定往往就意味着案件终结，但是对于企业来说，还远远没有达成目的。不起诉之后，如何防范涉案企业再次违法犯罪？如何强制企业建立有效内控措施并且确保在后续经营中得到切实执行？这些问题在未引入合规计划的情况下，单纯靠认罪认罚从宽是难以实现的［5］。《意见》指出：“对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的认罪认罚案件，要尽量依法从简从快从宽办理”，对于单位（企业）犯罪，我国《刑法》只规定了罚金刑，按照上述规定的逻辑，大概率就要适用速裁程序。然而合规不起诉的最重要一环是给予企业一定时间的考察期，以便企业进行合规整改。很显然，将合规不起诉纳入认罪认罚从宽制度的轨道，在先行制度框架下遇到了一定的难题［2］。因此，企业犯罪在认罪认罚程序上还需要建立和完善针对性的指引，同时构建相应的激励机制［4］。

（二）单位犯罪立法规范对合规不起诉的影响

我国单位（企业）犯罪的刑法规范体系以总则加分则的形式进行构建，除《刑法》总则第三十条、三十一条的原则规定外，分则还大量规定了具体的罪名及其处罚［6］。虽然立法者尽量在体系上做到完备，但在具体条款上的规定还有待完善。

我国《刑法》在单位（企业）犯罪的处罚模式上规定了双罚制（同时处罚单位和自然人）和单罚制（只处罚自然人）两类，且按照《刑法》第三十条、三十一条的规定，应当以双罚制为原则、单罚制为例外。事实是，《刑法》分则当中规定的犯罪主体可以是单位的罪名占所有罪名的三分之一，但是在司法实践中最终受罚的单位犯罪却极为少见，几乎不到同期刑事裁判的千分之一［7］。这是因为在《刑法》分则中，大量的罪名犯罪主体规定有单位，但是处罚模式却规定为单罚制，例如《刑法》第一百三十七条工程重大安全事故罪规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”据此，构成本罪的主体只能是单位，但是却并未规定对单位的处罚，公诉机关因此只能将直接责任人列为被告，而涉案建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位不会被起诉，亦无需承担任何责任。与此类似的还有《刑法》第二百四十四条雇佣童工从事危重劳动罪、二百七十三条挪用特定款物罪等等。

单罚制不仅有违罪责刑相适应原则，也使得合规不起诉制度没有了适用的前提条件。这不仅无助于预防单位企业犯罪，而且会变相鼓励企业犯罪［8］。单罚制还有可能带来一种怪象，就是企业选择任命一名“负责坐牢的副总裁”以保全企业，自2015年起，一些互联网巨头就开始建立起内部反腐平台，以便在高层涉案时切割企业责任，实现企业“无罪辩护”。在笔者看来，仅仅只有在单位本身也是受害者的时候，适用单罚制才是符合法理的，例如《刑法》第三百九十六条私分国有资产罪。

三、总结

合规不起诉在刑事司法过程中兼具诉讼与非诉双重特质，这在目前的刑事司法实践中还比较少见，这也不太符合我国办理刑事案件的一贯逻辑，但却是未来我国法治社会和法治国家建设与发展所绕不开的重要一环。当然，任何制度都有其适用的范围，要充分发挥正向效用，更要避免被滥用。合规不起诉制度在适用时应当坚持平等原则，一是大企业和小企业的平等，二是国有企业和民营企业的平等；还要坚持犯罪预防原则……不能把不起诉当做是对涉案企业的奖励，否则无异于鼓励犯罪［8］。从司法实践看，企业犯罪尤其是涉企业经济犯罪的成因往往涉及社会治理中的系统性、深层次问题，单靠刑事法律的“孤军作战”，难以取得良好的社会治理效果。检察机关开展企业合规改革需以推动源头治理为着力点，会同有关部门综合运用经济、行政、刑事等手段促进企业依法合规经营发展，最终完善制度机制，形成治理合力，推动社会发展进步。