生态环境损害赔偿磋商协议效力研究

方惠惠

安徽工业大学，安徽 马鞍山 243002

一、问题的提出

根据现代环境理论，生态环境损害是指环境与生态自身的损害，属于公共利益的损害类型。磋商机制是生态环境损害赔偿的前置程序，具有柔性执法和经济高效的特点，可以弥补公益诉讼成本高，耗时长的不足。但是，作为最基础的问题，也就是磋商协议的性质和效力问题一直处于争论之中，各地在实践中对磋商协议的效力确认都有不同的模式，致使司法实践中磋商协议的效力和执行受到一定影响。笔者以为，明晰生态损害赔偿的磋商协议的法律属性，明确、统一磋商协议的效力是第一要务。

二、磋商协议性质的界定

理论界对磋商协议的性质众说纷纭，较为主流的学说有“民事协议说”“行政协议说”和“双阶理论说”。笔者比较认同行政契约说，生态损害赔偿磋商协议的签订只是政府协商行政活动的一个体现，而行政部门的主动协商行为实质上是政府为与赔偿义务人尽快合作而进行的弱权性协商行政活动。［1］磋商的协商模式只是工具意义上的援用，最终目的还是为了保护国家公共利益最大化，并没有改变赔偿磋商的公权力行政属性，所以磋商协议是磋商的结果，应归为行政契约。从磋商的主体上来看，行政机关在生态环境破坏处理的领域中占据着绝对的主导地位。在调查评估和监督实施的阶段，由于行政机关掌握了主动权，所以行政机关和损失赔偿人之间是某种命令和服从关系，而只有在协商交涉阶段，行政机关和损失赔偿人之间才是平等的磋商关系。纵观磋商的全过程，可以发现磋商实际上是一种协商式的行政行为。

三、明确磋商协议的效力内容

（一）公定力

根据行政传统理论，行政行为是具有法律公定力的。公定力的涵义是，行政行为经合法程序作成后一律视为合法，即使存在部分的瑕疵，也不影响行政行为的法律效力。这种行政行为公定力的来源是对国家权威的认证，是对国家行为的效力承认。但行政行为的公定力是否是绝对的呢？如果行政行为有瑕疵或出现了重大违法的情况，是否还具备完全的公定力？相对人能否有救济的权利？这也就是公定力界定的争议所在。

经过公共秩序学说的不断演进，完全的公定力不再适用于一些新的行政理论和行政行为，尤其是在新型的行政协议领域。在相互合作的行政协议中，对于行政相对人来说，与行政主体合作具有相当的风险，双方本就处于不对等的位置，如果再赋予行政主体完全的公定力的保障，更违背了契约行政通过平等协商达到公共目的的初衷。因而，有限的公定力理论更加符合现代行政的发展，不会任意冲击行政相对人的权利，使相对人在新型行政关系中受到一定的保护。磋商协议就具有有限的公定力。如果磋商协议有重大且明显违法的瑕疵，违反信赖利益保护原则，则无法维持其效力。出于公共利益的考虑，应当认定该行为自作出之时不具有公定力。根据磋商协议的违法程度，磋商协议在实践中可划分为有效、无效、效力待定、可撤销四种效力状态。［2］有些磋商协议虽然违法，但赔偿义务人已经履行，撤销或者确认无效会损害公共利益，只能确认违法，属于违法有效的磋商协议，这也是为了公共利益最大化而形成的结果。

（二）确定力

确定力是指政府行为一旦形成，未经法律部门依法定程序不能擅自改变或者取消。［3］磋商协议中双方对合意的履行是契约拘束力的来源，也是信任与合作产生的来源。在生态损害赔偿的磋商中，赔偿相对人基于诚实信用原则应该积极履行协议内容，政府或者其他赔偿权利人基于信赖保护原则也不能随意更改撤销协议。磋商协议兼备契约性与行政性，一般看来，依法行政与契约自由似乎是无法并存的。然而在合作国家理念下，行政事务尤其是在环境规制领域逐渐由命令控制向规制治理转型。磋商协议的诞生就是在生态赔偿领域的一个规制创新，它不同于其他行政行为命令控制型的管理，而是通过和赔偿义务人协商辅之科学技术的评估等达成一个最优的解决方案以促成赔偿义务人的合作和生态环境的快速修复。磋商协议是在不断协议化的过程中逐渐形成一种各方都彼此认同也具备现实和可行性的行政契约，契约化后的协议同时具备行政性的条件和要求，需要各级行政机关在各自职责范围内依协议执行贯彻，具有行政契约的确定力。

（三）拘束力

行政行为的法律约束力仅对政府主体和行政相对人有效，要求政府主体和行政相对人均受法律效力的制约。只有磋商协议具有较强的约束力，才不会导致协议约定内容的落空，赔偿权利人可以维护环境公共利益、实现行政管理目标，赔偿义务人也可以在最大化利益的情况下修复环境，免除行政责任甚至刑事责任。磋商协议的拘束性具体表现在两个方面：一是赔偿权利人在签订磋商协议的时候，要符合磋商相关法律法规的规定，依法行政，并且赔偿权利人做出的法律行为必须符合协议约定的内容，除此之外的行为，都是违法行为。二是赔偿义务人一方，应当遵守诚实信用原则，亦必须遵守协议规定的内容和方式来履行修复生态环境的义务，否则要承担违反磋商协议的相应法律后果。

（四）执行力

磋商协议的执行力可以细分为自愿执行力和强制执行力，如果磋商协议得到赔偿义务人的完全履行，是基于自愿执行力。当协议无法得到履行时，需要对磋商协议进行救济时，才需要动用国家强制力量保证磋商协议的履行，这便是磋商协议的强制执行力。

自愿执行力是协议双方共同履行的效力，这也是新型行政模式较于传统行政模式的优势所在。不同于传统行政的命令——服从模式，契约行政注重通过柔性的协商方式促成行政双方的合意，这种合作理念增加了行政相对人的自愿履行意愿。磋商协议也是新型行政模式下的产物，公私机制的融合注入更多的自愿履行意愿，既有行政行为的威慑力，又有契约的意思自治，磋商协议在协商的基础上达成，对于磋商双方均具有高度的自愿执行力。

关于行政行为的强制执行力，王名扬教授在其著作《法国行政法》中曾这样描述，行政行为的强制执行力是相对的。对于磋商协议，赔偿义务人不履行相关义务时，赔偿义务人可以通过行政监督督促赔偿义务人履行；赔偿义务人不履行协议规定的修复义务和赔偿义务时，赔偿权利人也有权要求赔偿义务人履行。生态损害赔偿磋商协议的强制执行效力，主要体现于当损失赔偿人不遵守磋商协议时，政府机构是否有权对其强行执行或提请人民法院强行执行，这一点在理论和实践中还具有争议。［4］据改革试验地区的成功经验分析，大致有三种生效方法：其一是直接生效，例如绍兴市《磋商方法》的有关规定，双方签订相关环境损害赔偿磋商协议书的，政府可依据法律给与该协议书的执行法律效力；第二种方式是由公证生效，实践中较少；第三种则是由贵州省首创的司法确认机制，如果赔偿义务人违约，则赔偿权人可直接向有管辖权的地方人民检察院提出强制执行。目前，磋商协议适用司法确认制度被改革方案认可，成为全国通行的效力认定方式，但司法确认制度是民事诉讼法中的制度，与磋商协议的公法性质不相适应。为取得磋商协议强制执行力，采用《民事诉讼法》中的司法确认制度，不仅模糊了行政权和司法权的边界，导致司法权有越界之嫌，违反了司法权的谦抑性，还使得磋商协议的救济途径变得复杂。笔者认为，应当尊重磋商协议的公法属性，可以借鉴我国台湾地区经验，签订自愿接受行政机关执行条款，直接赋予该磋商协议执行力。

四、完善磋商协议的效力审查标准

磋商协议同时具备行政性和契约性这两种特性，［5］磋商协议如果具有效力问题，法院在对行政协议效力进行合法性审查时，其效力判断需从行政法依法行政原则和民事合同的效力标准这两个方面来考虑，需要同时满足合法性要件和合约性要件，两者缺一不可。

（一）具备合法性要件

1.磋商协议的主体合法

主要是针对行政主体而言，订立、履行、变更、解除磋商协议的行政主体应当具有法定的相关职权与资格，即各级政府以及政府授权的相关主体，在规定职责范围内行使权力内，禁止逾越职责和徇私舞弊。政府天然的具有保护生态环境的行政职责，可以作为公民的生态环境利益信托代表，其主体资格具有正当的理论基础。除此之外的其他主体都不具备赔偿权利人的主体资格，无法代表广大公民启动生态损害赔偿程序，与赔偿义务人磋商并达成磋商协议。

2.磋商协议的内容合法

磋商协议作为带有契约色彩的行政协议，其内容涉及环境公共利益，内容上的限制应当更加严格。根据依法行政准则，凡是国家法律规定或明文禁止的，政府都不能与行政相对人签订行政协议；没有法律明文禁止的，其内容也不得违反公序良俗。磋商协议的内容要切实保护到公众的环境利益，协议内容明显违反法律法规，或者是故意钻法律漏洞违反公共利益的，都应当归于无效。

3.签订磋商协议的程序合法

程序规范是约束公权力运作、防止权力恣意的有效武器。磋商机制合法的程序包括：第一，公告。根据行政行为的一般原则，公民拥有知情权，行政主体应当将磋商协议的相关信息向社会群体公开。第二，听取意见。行政主体在和赔偿义务人协商签订磋商协议时，应当听取环保组织、检察机关、鉴定评估人员等其他参与者和相关利害关系人的意见，寻找平衡各方利益的最佳方案。

（二）满足民事合同一般效力规则

1.磋商协议双方具有缔约能为

民法中的缔约能力要求双方当事人都有行为能力和意志能力，也就是可以独立的表达。与民事合同相比，行政协议对当事双方缔约能力的要求更严格一些，磋商协议需要对赔偿权利人和赔偿义务人分别进行考虑。上文已经提到对赔偿权利人来说需要具有相关的权限和资格。对赔偿义务人来说，不仅要具备民事行为能力，还要有足够的履行能力达到磋商协议要求的恢复受损的生态环境的结果，从而确保生态损害环境赔偿制度保护生态环境、维护现代公民日益需要的环境利益之目的达成。赔偿义务人承担的义务往往带有公务性质，赔偿义务人必须具备相应的规模和资质才能完成生态环境的修复，因此赔偿义务人的行为能力需有更高的条件限制。另外，赔偿义务人还是责任的承担人，公共环境损害修复责任重大，涉及范围广，需要资金多，在对赔偿义务人的范围确定上，应根据连带责任原理尽可能广的确定赔偿义务人以确保生态环境的修复。

2.磋商双方订立协议的意思表示要真实

真实的意思表示是缔约人表达其心中真正的思想，在磋商协议的订立中，意思表示不统一和意思表示不自由都会造成意思表示瑕疵。磋商机制中主要常常发生意思表示不自由的现象，例如赔偿主体滥用其优势地位，不正当地干涉赔偿义务人的意思表示，致使其未能表达真实意思，或者基于对行政主体的畏惧做出不真实的表达。这种情况下就要采用民事行为效力规则，根据意思表示瑕疵程度作出不同的效力判断。

3.磋商协议内容不能违反公序良俗

一般的民事合同都要符合公序良俗的要求，不得损害社会公共利益和社会公共道德。磋商协议本身就是为了保障环境公共利益，实现社会管理目标，其内容不仅不能违反公共利益，还要将信息公开，守护公民的环境权和知情权，便于公民的对磋商主体和磋商内容以及后续执行的监督。

（三）判断磋商协议无效

判断磋商协议是否无效应当优先适用《行政诉讼法》中不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形。赔偿权利人应当是各级政府以及政府授权的相关主体，例如环境保护主管部门，其他没有授权资格的主体不可以代表政府担当赔偿权利人，签订磋商协议。借鉴《民法典》对合同无效的规定，其中，“恶意串通”和“虚假的意思表示”需要行政机关的配合，一般不会出现在行政协议之中。“违背公序良俗”可以作为确定行政协议无效的兜底条款。