论医疗损害责任中因果关系的举证证明责任

段雅奇

中铁建工集团有限公司，北京 100160

医疗损害责任同一般侵权行为一样，也包括过错、违法行为、伤害事实和因果关系四大要素，其中因果关系是连接医疗机构过错行为与患者受到的实际损害之间的客观要件，是确定医疗过错与患者损害之间是否存在引起与被引起的逻辑联系依据。对于医疗机构来说，只有当基于过失进行的诊疗活动和病人遭受伤害之间具有因果关系时，才必须对病人负有医疗伤害责任。在诉讼流程中，也只有因果关系得到证明的情况下，患者关于医疗机构承担责任的诉求才能得到法院支持。鉴于因果关系的复杂性，再加上医学过程自身的特殊性与不确定性，证明了医学过失行为和病人所遭受的伤害间的关系并不简单。对于病人而言，它或许是构成进入民事诉讼成功之路的“最可怕的障碍”。［1］所以，对于如何分配医学损害民事责任中的因果关系举证证明责任，对平衡被害人与医疗机构之间的权益，维护合理的医疗秩序具有重要的意义。

一、医疗损害责任中因果关系举证证明责任的变迁

（一）双轨制阶段

《民法典》及原《侵权责任法》实施之前，在医学损害领域，中国的司法实务中存在着医疗事故责任与医学过错责任双轨制的实际问题。经鉴定构成医疗事故的，人民法院一般根据《医疗事故处理条例》的规定判决；未经鉴定或者经鉴定不构成医疗事故的，人民法院适用的原《民法通则》关于过错责任原则的规定判决。［2］①医疗事故的赔偿标准低于医疗过错责任的赔偿标准，且医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下，鉴定意见往往倾向于医疗机构。在医疗过错责任中，根据最高人民法院2001年发布《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的第四条第八项规定，应由医疗机构就医疗行为与实际损害结果之间不存在因果关系以及不存在医疗过错承担相应的举证责任。在这种重压之下，很可能导致医疗机构采取防御性医疗行为，可能最终导致患者负担加重，进而形成双输局面。［3］

（二）《民法典》的规定

第一次把“医疗损害责任”作为单独章节进行规范的部门法是原《侵权责任法》，原《侵权责任法》制订过程中，“各方面普遍认为，医疗纠纷案件处理中法律适用的二元化的现象损害了我国法制的严肃性和统一性，影响了司法公正，加剧了医患矛盾，亟须通过立法加以解决”［4］。基于此，在2009年制定的原《侵权责任法》第七章专门规定了医疗损害责任，不再区分是否构成医疗事故，其范围包括所有患者因医疗机构及医务人员医疗行为遭受到损害的情形。在原《侵权责任法》起草过程中，是否继续保留《证据规定》中关于由医疗机构承担因果关系和过错的举证责任的做法，有观点认为应当保留，有观点则认为应当取消。最后，立法者取消了过错推定的一般性规定，只规定了特殊情形下的过错推定，关于因果关系举证证明责任则没有进行明确规定。这就是导致医学伤害的因素通常相当复杂，许多情况下由医疗机构担当举证责任也是困难重重的。至于因果关系证明规则可由民事诉讼中的证明规则决定，原《侵权责任法》可以不再作规定。①“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）》修改情况的汇报”，2009年10月27日第十一届全国人大常委会第十一次会议。2021年1月1日《民法典》正式施行，同时废除了《民法通则》《侵权责任法》等九部民法领域的部门法，但在“医疗损害责任”章节，《民法典》相较于原《侵权责任法》未做原则性更改，基本上沿用了原《侵权责任法》的条款。在医疗损害责任中一律采取过错推定，并不一定完全有利于患者，它也可能会导致医疗机构采取保守医疗，不利于医学科学的发展。至于患者在发生纠纷时与医疗机构信息不对称的问题，可以通过信息公开的方式加以解决。［5］②原《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。

（三）《医疗损害解释》的规定

对于医疗行为和实际伤害之关系的举证证明责任，由于原《侵权责任法》和现行《民法典》均没有规定，以及民事诉讼法中相关规定的模糊，产生了不同的观点。有观点指出，原《侵权责任法》和现行《民法典》仅规定了特定情况下可以推定医疗机构的过错，并没有规定因果关系推定，这应理解为立法者的有意沉默，及否定了《证据规定》所确立的因果关系推定规则。［6］故应采取“谁主张、谁举证”原则，由主张构成医疗损害责任的患者对因果关系承担举证责任。也有观点认为原《侵权责任法》第五十四条（《民法典》第一千二百一十八条）虽然规定医疗损害责任是过错责任，但并未明确举证责任的分配，依然有适用《证据规定》第四条第八项，即由医疗机构承担因果关系举证责任的余地。［7］最高人民法院在2017年发布、2020年修正的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医疗损害解释》）一定意义上结束了这些争议，该司法解释第四条明文规定“患者依据《侵权责任法》第五十四条③《民法典》颁布后，最高人民法院于2020年对《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了修正，修正后的条文中将“患者依据《侵权责任法》第五十四条”修改为“患者依据《民法典》第一千二百一十八条”，其他内容未作修改。规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许……”。根据上述条款，患者对于治疗活动和伤害之间关系负有一定的举证证明责任，并也负有提交医学伤害确认申请书的责任。该条款实际上把因果关系的举证证明责任完全加之于病人一方，并根据一般过错责任中因果关系的举证证明责任对待医学伤害责任，因此主要采用了医学伤害鉴定确认责任关系。④《医疗损害解释》第十二条规定“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”

《医疗损害解释》的此种规定，有矫枉过正之嫌。由于医疗医学活动的专业性、技术性等特征，患者由于缺乏医疗专业知识，且在医疗过程中因病情以及参与度过低等因素取得证据的手段非常有限，处于信息、专业劣势，难以证明因果关系的存在，将因果关系的举证证明责任完全加之于患者，会造成实质上不公平的结果。基于此，世界各国在医疗伤害责任纠纷案件中采用过错责任原则的同时，都在举证证明责任上采取相应的规则，以减轻患者一方的举证负担和压力，以求得更为公平的结果。在德国法上，规定了患者应当就损害赔偿请求负举证责任，而在其医学与民事实践发展中，亦将以公正分担民事举证责任，并适当减少、合理转移患者的民事举证责任，作为其特征。像德国联邦宪法法院于一九七九年的裁定中强调：依事实审法院之判断，在公正原则下，不可指望让患者因医生之错误而承担全部的民事举证责任，须考虑并尽可能减少或转移患者的民事举证责任。［8］而在美国法中，医疗责任也采取过失责任，即病人必须承担举证证明之责任。同时多数法庭亦运用“事实说明自己”的原则，即当病人无法提供直接证据时，或情况证明足以推定医务工作人员具有失职或因果之出现时，改由医务工作人员举证对该失职和因果之推定并非确定，否则亦须负担赔偿责任。［9］我国《民法典》虽规定了特定情形下的过错推定以减轻患者的举证证明责任，但《民法典》及《医疗损害解释》都未对特定情形下，减轻患者对因果关系举证证明责任作出相应规定，对患者极为不利，从而产生司法实践中的问题。

二、司法实践中的问题

（一）医疗行为与损害之间因果关系的证明问题

在杨子仪与淮安市妇幼保健院医疗损害责任纠纷案中，杨子仪赴淮安市妇幼保健院妇产科门诊就诊，该院只查出其早孕及宫外孕问题，未查出其肾功能问题，后杨子仪因肾病做了肾脏移植手术。杨子仪认为淮安市妇幼保健院延误诊疗等存在过错，起诉要求其赔偿损失。法院委托江苏省医学会对“医疗行为有无过错”“过错行为与患者的损害后果之间有无因果关系”等事项进行了医疗损害鉴定。

法院判决认为，根据医疗损害鉴定书，淮安市妇幼保健院的诊疗行为虽然存在过错，但其过错与杨子仪损害后果之间并无因果关系。淮安市妇幼保健院在杨子仪诊疗过程中虽然导致延误肾功能不全的诊治两月余，但并没有证据证明该延误诊治的行为促进了杨子仪病情的发展或促使其病情的恶化，其最终行肾移植的后果，并不是医方未及时诊断出上诉人患慢性肾功能不全所致。从现有证据看，不能证明杨子仪的损害后果与医院的过错行为之间存在因果关系，杨子仪要求淮安市妇幼保健院承担损害赔偿责任的事实和法律依据不足，判决驳回杨子仪的诉讼请求①参见（2018）苏08民终534号民事判决。。

该案中，鉴定意见书明确认定淮安市妇幼保健院的诊疗行为具有过错，且因其过错导致杨子仪延误肾功能不全的诊治，虽没有证明该行为与杨子仪换肾之间具有因果关系。但对如果杨子仪能够早两个余月治疗其肾病，是否能够减少其损失，鉴定意见没有说明，法院判决也没有予以释明。如果杨子仪能够减少其损失，那么淮安市妇幼保健院应当对其延误诊治的过错行为承担责任。在鉴定意见已经认定淮安市妇幼保健院具有过错，延误杨子仪治疗的情况下，法庭审判时并未考虑该案的实际情况，而是机械地让病人杨子仪完全负担诊疗行为与损失之间因果关系的举证证明责任，未让医方完全负担其延误的诊疗过错行为与病人损失之间并不存在因果关系的举证证明责任，而以杨子仪并没有到因果关系的举证证明责任为由判决驳回其诉讼请求，明显不当，放纵了医方的过错行为。

（二）鉴定费用的问题

《医疗损害解释》还规定，如果患者无法提供有关医疗机构与医务人员间存在关系的证明时，则可以进行医学伤害评估。患者为非专业人员，在实践根本没有方法提供直接证据证明专业的医学活动与其损害间的直接关系，除了鉴定意见，患者提交的其他证明因果关系的证据也往往不被法院所认可。最高人民法院认为由患者申请鉴定，可以对患者构成举证责任缓和的观点［10］，在患者完全承担因果关系举证责任的背景下根本无法实现，实际上将申请鉴定的责任完全加之于患者一方。由此带来的另一个问题则是鉴定费的负担问题。由于鉴定费采取“谁申请，谁预交”的规则，意味着经济上处于弱势一方的患者要承担预交鉴定费的责任。在当前社会保障仍不健全，患者因病致贫的情况仍然大量出现的背景下，一律由患者预交鉴定费用，如果病人经济实在贫困，致使鉴定过程无法顺利进行或无法评估，让负举证责任的病人承受举证不能的不利结果，既对患者有失公平，也无法案结事了，激化了社会矛盾。

对于鉴定费用的最终承担，司法实务中参照了诉讼费用的负担，由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，法院按照法律纠纷的具体情况决定当事人各自承担的鉴定费用金额。如在仝某等与北京市昌平区某医院医疗损害责任纠纷案中，法院判决医院按照其过错医疗行为与损害后果之间的原因力20%来负担鉴定费用②参见（2016）京0114民初14183号民事判决。。但这一方法并不完全合理，特别是医疗机构有过错，但患者不能证实其医疗行为与损害后果之间有因果关系情形下，由败诉的患者完全负担鉴定费用显失公平。基于此原因，在杨子仪与淮安市妇幼保健院医学损害责任纠纷案中，尽管以杨子仪为败诉方，且判决其承担了全部诉讼费用，但法院也判决医院负担了50%鉴定费用。

三、因果关系举证证明责任规则的完善

《医疗损害解释》中由患者完全承担医疗行为与损害事实之间因果关系举证证明责任的规定，形式上符合过错责任的精神，实质上则造成了弱势的患者一方不公平结果。最高人民法院认为由于信息不对称，病人一直处于劣势的地位，而病人也就很难证实与自身的健康损害和治疗行为之间存在因果关系。所以，有必要在医学损害与民事责任纠纷案件中，对患者方进行因果关系的举证与责任缓和，并有条件地实施因果关系推理。［10］然而从《医疗损害解释》的相关规定来看，则体现不出最高人民法院的这一意图。通过患者申请医疗损害鉴定的方法来缓和举证责任，不仅无法达到预期效果，还会加重患者的举证责任。因此，非常有必要对减轻患者对因果关系举证责任的情形进行明确规定，以完善因果关系的举证证明责任规则。

（一）对患者采取因果关系可能性的证明标准

正如杨立新教授在《医疗损害责任的因果关系证明及举证责任》中所提到，医患当事人在民事诉讼中，都需要确认医学行为和伤害事实之间具有因果关系的可能性，其关系必须具有相当程度的盖然性，其标准就是一般人以通常的认识、通过实验观察就可以知道二者存在关系。［3］在此过程中，德国法上的表见证据规则和美国法上的事实自证法则都有适用的余地。如在患者身上留下棉球、手术刀等东西，造成损害；医院方安排病人与其他具有传染病人同病房，受有该病的；输血后的病，而献血者亦有其病者。［11］受害患者如果确认了该事实，则进行对治疗行为与实际损害事实间具有因果关系的证据的确认。而医疗机构如果确认了治疗行为与实际损害事实间不具有因果关系，就应当提交证据书加以确认，而如果治疗单位没有尽到其举证责任，也就应当承受一定的不利结果。

（二）特定情形下因果关系推定

在德国法上，因医生有严重医学瑕疵的，医学行为和损害之关系及民事举证责任均得为减轻和转换。因举证责任转换时，因果关系为推定，医师需反证不存在因果关系而免责。重大医学瑕疵要求特别严，指医生显然违反明确规定的医学原则及固定之医学知识，而发生依客观观点实在无法理解之医疗瑕疵。［11］德国法上此种因果关系推定规则值得我国借鉴。我国《民法典》第一千二百二十二条规定了医疗机构具有重大医疗瑕疵时的三种过错推定情形。全国人大法工委认为，如果根据民事诉讼基本原理和立法思路，违反了相关的诊断标准，甚至隐瞒相关病史资源或是编造、篡改甚至非法毁灭相关病史资源的，这类做法本身也是错误。［2］①也有观点认为此种过错可以通过医疗机构举证证明予以推翻，王利明教授就持此观点。《民法典》的这一规定其实是对医疗单位违法活动的一个处罚，如果在此种情况下仍由受损害病人必须负担诊疗行为和危害后果双方的举证证明者承担，若病人没有尽到举证责任时，则医疗机构将不承担民事责任，这对医疗机构违法行为的惩罚达不到应有的效果。故应借鉴德国法上规定医疗机构有严重医学瑕疵时的因果推定准则，明确规定《民法典》第一千二百二十二条的情形下适用因果关系推定，推定医学行为和对病人实际损害期间的因果，若医疗机构不能证明没有因果关系，则需承担相应的侵权责任。

明确鉴定费用的分担规则

基于上述分析，在患者证明因果关系具有可能性，以及《民法典》第一千二百二十二条规定的情形下，由医疗机构承担医疗行为与患者损害之间不具有因果关系的举证证明责任。此时应由医疗机构申请医疗损害鉴定，并预交相应的鉴定费用。至于鉴定费用的分担，由于当医疗机构具有《民法典》第一千二百二十二条规定的情形时，其行为明显违法，故应由其承担相应的鉴定费用。其他情形下，则应参照诉讼费用的承担方式，由败诉方承担，部分败诉，部分胜诉的，则由法院根据具体情况决定各方当事人的分担范围。在其他应由受害患者申请医疗损害鉴定的情形，若患者经济确实困难无法预交的，可通过司法救助代为交纳。

四、结语

《民法典》在举证责任制度上，很大程度上扭转了医疗机构不利的诉讼地位，但也在一定程度上损害了受害患者的利益，使患者的诉讼地位大大降低，进而也违反了诉讼武器的平等原则。［12］《医疗损害解释》在结束了关于对治疗行为和伤害事实的举证证明责任上的争议，在明确对病人的举证责任之时，也进一步让相对弱势的病人居于不利位置。对此，有必要对医疗损害责任中因果关系的举证证明责任规则进行相应的完善，以维护受害患者的合法权益，实现实质上的公平正义。