《民法典》中“自甘风险”的概括性规定在文体活动中的适用

张 洁

福建英合律师事务所，福建 厦门 361004

2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），是我国第一部以“法典”命名的法律，更被誉为“社会生活的百科全书”。全文共7编加附则，共84章、1260条、总字数逾10万字，再一次强调和体现了国家对于生命健康、人格尊严、财产安全、交易便利、生活幸福等各方面权利的平等保护。尤其是第七编侵权责任编，增加的有关“自甘风险”的责任承担，以及对于不明抛掷物、坠落物致害责任的规定，更是引发了学者的多番讨论和媒体的争相报道。

本文中，笔者主要对于《民法典》第一千一百七十六条，关于“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定”这一规定展开，围绕《民法典》颁布前后，法院对于“自甘风险”（亦有称为“自甘冒险”）的认定和判决进行比对和分析，探讨“自甘风险”原则对于参与者、组织者责任认定的具体适用。

一、《民法典》尚未施行前，法院对于参与文体活动受伤案件的处理

在《民法典》出台前，对于参与文体活动受伤的纠纷处理，主要是依据原《侵权责任法》，但由于原《侵权责任法》对于参与文体活动中的侵权责任，并没有明确和统一的规定，使得各地做法各不相同，审判机关在审理此类案件时，往往需要考虑适用何种归责原则，主要有过错责任、推定过错、公平责任三种原则。

过错责任原则，主要依据的是原《侵权责任法》第六条①天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2669号《民事判决书》。第一款规定，是以行为人是否存在过错判断其是否应当承担民事责任的基本条件的认定责任的准则，若行为人对他人的受伤存在过错，则应承担相应的民事责任。

推定过错原则，主要依据的是原《侵权责任法》第六条第二款规定，该原则在本质上仍属于过错责任原则，只是通过过错责任举证的倒置来进行判断，即要求行为人通过举证，证明自己没有过错，从而免责。

公平责任原则，主要依据的是原《侵权责任法》第二十四条②内蒙古自治区包头市中级人民法院（2016）内02民终821号《民事判决书》。规定，也就是说，受伤者与行为人，对于受害者的损害均不存在过错，但基于社会效应和公平的角度衡量，由双方各自承担损失。

笔者在ALPHA判例中，检索到了八起案例，其中对于归责原则考虑最为充分的，为天津市第二中级人民法院审理的一起中学校园体育课上引发的纠纷案。

该案的基本情况是：在学校体育课组织的一场足球赛上，冯某被杨某用足球踢中眼睛，致使眼睛受损且构成伤残。冯某提起诉讼，将共同参赛的杨某及就读的学校一并诉至法院。该案审理过程中，天津市第二中级人民法院认定：冯某与杨某所参与的足球运动本身具有一定的对抗性及危险性，事故发生时二人虽为限制行为能力人（二人年龄15岁，尚未年满18周岁），但对足球运动的风险有相应的了解，其参与该项运动，应视为认可了该运动所可能出现的风险及责任。虽然庭审中，双方对杨某是否担任守门员及冯某是否要求杨某将球踢回说法不一，但杨某在球门处将球踢回属于足球运动中正常行为，且现有证据均不能证明杨某具有伤害冯某的故意，亦无法证明杨某对此存在过失，故杨某及冯某对损害的发生均不存在过错；所就读的学校在监护管理方面并无明显失责，最终根据原《侵权责任法》公平责任之规定，判令杨某分担损失的50%，并判令学校无需承担责任。

在这一判决中，我们欣喜地看到，法院对在校园内进行的文体活动，作出了明确的责任分析，并非因损害发生在校园中，就笼统判令学校承担责任，而是分析学校在冯某受伤事件中，在监护管理方面是否存在失责来判定其是否应承担相应责任；也并未因冯某受伤即判令同为参与者的杨某承担赔偿责任，而是考虑冯某的伤残情况及受伤后对其本人日后生活、就业及家庭造成的不利影响，基于公平原则，酌定双方承担损失。有别于其他判决中，或认定文体活动中参与者应未尽到足够注意义务而存在侵权行为①内蒙古自治区包头市中级人民法院（2016）内02民终821号《民事判决书》。，或认定组织者（包括学校）虽已尽管理或安全保障责任，但基于公平原则仍需给予适当补偿②合肥市高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第01502号《民事判决书》。。而此类判例也代表了《民法典》出台前，多数审判者的审判思路。

一方面，过错责任原则或推定过错原则的适用，本意是要求行为人善尽对他人的谨慎和注意，尽量避免损害后果的发生，要求行为人在行为时应当谨慎、小心，尽到注意义务，但这也使得文体活动的参与者在活动中无所适从，甚至束手束脚。尤其是在竞技要求较高、对抗较强的文体活动，如拳击比赛、足球比赛、篮球比赛中，难以要求参与者每次在做出下一个动作前，都经过慎重的权衡或利益取舍，许多动作甚至是瞬间做出的下意识举动，既不能对此进行研究、考虑，更无法刻意去避免，若因此认定行为人存在过错，则非常容易挫伤行为人参与文体活动的积极性，客观上影响了体育活动的健康发展。

另一方面，公平责任原则常常成为组织者承担责任的主要依据，尤其是校园中的问题活动中，审判机关常以学校未尽到教育管理或安全保障责任为由，判令其承担赔偿责任，或者以公平责任之名判令学校承担“人道主义补偿”责任。此后，学校为规避可能发生的责任风险，索性取消了一些安全风险较高的体育课程或运动赛事项目，对于体育运动的发展不利。

不仅如此，《民法典》出台前，不同地区不同法院，对于类似案件有着截然不同的认定和判决，使得司法裁判无法对社会行为起到应有的引导、预测和规范作用，这不仅不利于向社会传递明确的司法信号，也非常容易挫伤社会公众参与文体活动的积极性。

二、《民法典》出台后，法院对于参与文体活动受伤的纠纷处理

“自甘风险”源于“对同意者不构成损害”的罗马法格言，是免除侵权责任的抗辩事由。《民法典》所确定的“自甘风险”，也仅是一个概括性的规定，如何具体适用，还需对原则构成要件进行分析。

首先，“自甘风险”的主体应为具有完全认知和辨别能力的完全民事行为能力人。无民事行为能力人，由于对自身行为认识不足，不应成为“自甘风险”原则适用的主体，否则对其显失公平。对于限制民事行为能力人而言，只有在从事与其年龄、体力、智力相当的文体活动中，才能成为“自甘风险”的主体。

其次，行为人知道客观风险的存在且自愿参与风险活动。此为行为人“自甘风险”原则的要件核心，若行为人不知道该风险或被迫参与风险活动，则不应对其适用“自甘风险”原则。自愿方式包括口头、书面等明示方式，也包括行为人以自愿参加活动的行为而表示的默示方式。

最后，行为人的行为具有合法性和利益性。即行为人为了获得某种利益而选择进入到危险中，例如为了荣誉、获得满足感、挑战自我等，但不可违反公序良俗，必须符合社会善良风俗、日常习惯和行业规则[1]。

《民法典》第一千一百七十六条则是充分考虑了前述几个构成要件，对于自愿参与具有一定风险的文体活动而受伤的损害结果承担，进行了更合理的规定。也统一了审判机关对于此类纠纷的审判口径。在具有一定风险的文体活动中，行为人的注意义务应限制在更宽松的体育道德和规则范围内，若行为人的行为属于该类运动的正常技术动作，不存在故意违反比赛规则的情形，不应当将其认定为故意或重大过失。故在此类运动过程中遭受运动伤害的风险应由该文体活动的参与人自行承担①湖北省武汉市中级人民法院（2021）鄂01民终3508号《民事判决书》。。其中，北京市朝阳区人民法院于2021年1月4日作出的一份判决[2]，具有典型的代表意义。

该案的基本情况是：原告与被告均为羽毛球业余爱好者，二人一起参加羽毛球比赛已有五年。2020年4月28日上午，原告、被告与案外四人在公园进行羽毛球3V3比赛。比赛过程中，原告被被告击打的羽毛球击中右眼。事发后，原告由被告陪同至医院就诊，造成原告右眼人工晶体脱位。术后右眼几近失明。原告将被告诉至法院，认为被告在明知原告年龄大、眼睛受过伤的情况下，在击球的时候还选择向着原告大力扣球，没有履行他人的注意义务，打出来的羽毛球给原告被造成了不可逆转的伤害，被告对原告的受伤存在过失，需对结果负责。

被告认为其主观上没有伤害原告的企图，受伤前原告已经连续参加三场比赛，其应知道自身身体条件是否适宜继续参加比赛及其风险。且事发时被告位于场地的中后场位置，没有重力扣杀，是平打过去的，被告没有过错不应承担责任。

法院经审理认为，原告自愿参加具有一定风险的对抗性竞技比赛，将自身置于潜在危险之中，应认定为自甘冒险的行为，且被告不存在故意或重大过失，故根据《民法典》第一千一百七十六条第一款的规定，于2021年1月4日一审判决驳回了原告的全部诉讼请求。目前案件是否上诉虽不得而知，但显见的是法院对于自愿参加具有一定风险文体活动者的注意义务的审查，有了更加明确的标准，对于是否存在故意或重大过失，也考虑了是否违反比赛规则以及是否系正常技术动作。

三、《民法典》出台后，是否所有文体活动参与者受伤案件均按照“自甘风险”原则自行承担责任

结合前述两点分析，是否所有参与具有一定风险的文体活动所受的伤害，都应当由自愿参加者自行承担责任呢？答案是否定的。《民法典》第一千一百七十六条规定，既未免除故意或重大过失参与者应承担的法律责任，也未免除组织者应尽的责任。对于参加者对损害的发生有故意或者重大过失的，仍应对受害者的损失承担责任，而对于组织者，则赋予了其更为审慎的组织责任，参照《民法典》第一千一百九十八条至第一千二百零一条规定进行责任的承担。

笔者认为，《民法典》第一千一百七十六条所规定的“自甘风险”，并非活动的组织者的免责条款。早在2017年10月25日，国家体育总局就印发了《关于进一步加强马拉松赛事监督管理的意见》（体政字〔2017〕125号），该马拉松赛事的组织者应当严格遵照该意见第四条的规定，尊重和维护公共利益，依法保护赛事参与者的合法权益，履行竞赛组织、物资保障、医疗救护、安保交通、绿色环保等基本职能，合理安排、设计、协调赛事各个环节，对赛事举办中易发生危及公共安全和参赛者人身安全的各类风险和突发事件制定预案；以及通过适当方式使参赛人员知晓竞赛规程，为参赛人员提供健康科学参赛的提示及引导，提供线路图、饮用水、餐饮点、卫生间等必要设施，并根据参赛人员规模设置紧急医疗救助设施，配备急救医护人员，主动减少和科学应对人身伤害事故的发生，同时还应充分利用多元传媒手段，加大对比赛的科学宣传和正面引导，引导参赛者理性参赛。若赛事组织者未尽以上职责，则应承担相应的责任。毕竟，比赛中的那条冲刺带并不是终点，平安回家才是[3]。

四、尾声

此次《民法典》确立“自甘风险”责任承担原则，将大幅度降低“同案不同判、同判不同理、同人不同责”的现象，向社会传递明确的司法信号，也降低了参与者额外承担的责任风险，有利于体育活动的开展，同时厘清了文体活动中出现意外的各方责任的法律范围。该原则的确立，既是充分尊重个体自由，又能做到将风险、责任合理控制和分配。在明确行为人需对其自愿参加的存在风险的活动及可能出现的风险做到自知、自控、自担的同时，又能明确相关活动组织方、承办方、管理方的责任，督促其更好依法履行主体职责，确保各项文体活动健康有序开展。该条款不但让文体活动中发生的人身损害赔偿纠纷处理有法可依，在各方参与主体的责任承担上也更加公平合理，责任范围更加清晰明了，契合了社会的一般认知和公众的朴素正义观，让法、理、情更加相融相通[4]。