再论著作权的“转换性使用”——以某游戏直播案为例

卢子明 冯 兵

河南振山律师事务所，河南 郑州 450000

2021年4月26日，因游戏玩家未经A公司授权许可直播某游戏，被广州知识产权法院认定直播平台B公司小视频APP构成侵犯著作权。该案判决结果经中国新闻网、界面新闻、《三联生活周刊》等多家媒体报道后引发广泛关注。据识微商情的舆情分析结果，在该新闻引发的舆情中，有30%的网友持中立态度，28%的网友持正面态度，认为对版权做出保护是件好事；另有42%的网友持负面态度，从主要表达中明显能看出他们对A公司打上“垄断”的标签。虽然在网络游戏直播兴起之初，理论界就已经注意到这一新兴商业模式中所蕴含的著作权保护问题，并对此展开了激烈的讨论，但并未形成统一的结论性意见。相反，从历年来全国各地法院针对此类案件的判决结果来看，大多数将其认定为著作权侵权。本文所引述的“A公司诉B公司短视频平台直播某游戏案”就是其中较为典型的一例。该案的判决结果和所引发的社会舆情热度，再次将此类商业模式当中所涉及的著作权保护问题重新拉回人们的视线，并有再次审视的价值。

一、网络游戏直播的著作权分析

根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条第一款中有关“作品”的定义，即著作权法中所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。其中“独创性”是认定“作品”的核心要件，但此处的“独创性”与专利制度中的“创造性”又有所不同，只要求一定的创造水平和高度，但又不必达到很高的艺术高度，更多的是强调智力劳动的付出并有形化表达。因此，在界定网络游戏直播行为的性质和类型化处理时，应当首先遵循上述核心判断标准。

第一类：静态的游戏网络画面。虽然它是由一系列的计算机代码组成，是计算机程序自动运行后在屏幕上的视觉体现，但这些游戏元素按照《著作权法》的规定可以分别作为文字作品、美术作品、音乐作品等来获得相应的著作权保护。[1]

第二类：动态的游戏网络画面。游戏软件在计算机当中运行后呈现出来的连续性的游戏画面。此类作品被界定为是以类似摄制电影的方法创作的作品。（注：在《著作权法》2020年修订之后，此类作品应当归类为视听作品）

第三类：游戏画面与游戏主播、网络平台服务搭建、社交粉丝互动等共同构成的整体。主要体现为游戏主播利用网络游戏画面的解说服务过程，以及游戏主播与网络用户通过弹幕、语音等方式的交流过程。

其中的第一、二类游戏直播类型主要涉及网络游戏画面的作品性质的认定和保护问题。王迁教授认为网络游戏画面构成美术作品或类电影作品，其著作权归属于创作者[2]。有争议的是第三类情形中享有游戏画面的著作权人是否排除游戏玩家利用游戏直播的权利，这是本文着重展开论述的内容。

二、合理性使用的判断标准

所谓的合理使用，是指不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付任何报酬的作品使用形式，是对著作权的一种限制制度，也被称为在后创作者和社会公众使用版权作品的一道安全阀[3]。基于不同的法哲学渊源，大陆法系和英美法系围绕合理使用制度逐步发展出了两种不同的判断路径，即“三步测试法”和“四要素”标准。所谓的“三步测试法”即我国《著作权法》第二十四条所规定的——法律规定的特定情形、不得影响作品的正常使用、不得不合理地损害著作权人的合法权益。而“四要素”标准则见于1976年《美国著作权法》第一百零七条规定的——使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响。

由于“三步测试法”所设定的标准较为抽象，司法实践中的尺度较难掌握和统一，我国最高人民法院在相关政策文件中也借鉴了《美国著作权法》第一百零七条的规定，这意味着我国在著作权司法领域内也初步实现了“三步测试法”和“四要素法”的相互融合，人民法院可以在审理相关案件时运用“四要素法”的评价标准去判断某一行为是否属于“合理使用”。

三、合理性使用与“转换性”使用

转换性使用最早是由美国联邦最高法院在“Campbell v．Acuff-Rose Music”一案中所确立的。该制度创设最初主要打破了对使用行为是否具有商业性意图的固有偏见，为新技术、新类型案件的适用提供了兼顾表达自由、技术发展以及文化繁荣的正当性解释空间。虽然对于“转换性使用”的法律渊源有所争议，但总体上可以认为，在多数的事实情况下，用“合理使用制度”理论涵盖“转换性使用”法则不存在抵牾。笔者将以此为根据，对“A公司诉B公司短视频平台直播某游戏案”是否构成侵权展开如下分析：

广州市天河区法院在分析侵权行为是否成立时，首先对游戏运行过程中呈现出来的连续界面进行了是否构成“作品”的分析，即是否具有游戏玩家的独创性因素。如果有游戏玩家的独创性贡献，则形成的新的作品的著作权归游戏玩家所有。或者将游戏玩家的行为界定为“二次创作”，但却不加分析地排除合理使用的空间。笔者则认为根据“合理使用”的“四要素标准”判断，再结合当前互联网平台反垄断因素，网络游戏直播的行为因符合“转换性使用”而不构成侵权。

（一）使用行为的性质和目的

使用行为的性质主要考虑商业性因素的影响，在非商业性使用的场合下，一般认为构成转换性使用的可能性较大。我国《著作权法》中列举的12类合理使用的情形，均属于非商业性使用。但“转换性使用”并非完全将商业性使用行为排除在外。在前文引述的“Campbell v．Acuff-Rose Music”案中，美国最高法院就认为，在不存在实质性取代原作，且造成原作市场损害的前提下，不能仅因为在后使用者存在商业性使用行为，而认定在后使用行为不合理。网络用户在B公司短视频平台通过游戏直播赚取流量并后续进行商业变现，也可能未直接进行商业变现，B公司短视频平台会根据其流量给予一定奖励，这难谓非商业性使用。

使用行为的目的在此类案件中往往显得更为重要。也就是说，“二次创作”的作品转换性越强，与原作表达的差距越大，越容易构成“转换性使用”。即当“二次创作”的作品形成了独特的表达价值和功能时，往往被视为是对原作品的合理使用。例如在互联网刚兴起时，引发网络热议的“一个馒头引发的血案”中所涉及的著作权问题，即被认为是对电影《无极》片段的再加工和创作，不认为是侵权。其背后的法律依据则是《著作权法》第二十二条第一款第二项的规定。

（二）被使用作品的性质

虽然著作权所保护的对象——作品的核心定义为独创性，但不同作品的创造性的程度却存在不同的差异。一件作品的独创性越高，意味着其利用的公有领域的成果就越少，其著作权保护的范围越大，反之亦然。当然上述标准毕竟抽象性较强，在司法实践当中往往首先比对在先作品的内容作为判定是否侵权的首要因素。在比对在先作品内容无法得出肯定结论时，再考虑被使用作品的性质，如果该作品的独创性较高，则越容易得出侵权的结论。

就网络游戏直播而言，被控侵权人使用的往往是游戏作品中部分运行的连续界面，虽然整个游戏作品运行的界面是固定的，但就网络游戏直播而言通常只会使用某一部分。而且被使用的画面往往是配合游戏玩家对该网络游戏的操作使用，即如果游戏玩家通过自己对该游戏的理解而进行了具有一定创造性的操作，形成了具有独特个人风格的游戏策略、模式等，难谓不具有独创性，特别在一些大型的开放型网络游戏当中更是如此。

（三）被使用部分的数量和质量

在著作权侵权行为认定的司法实践当中，通常遵循“接触+实质性相似”原则。而此处的“实质性相似”的判断标准，可以简单理解为被控侵权作品的数量和质量与原作的比较。一般而言，被使用的部分数量越多，越是精华部分，越被容易认定为侵权，而且实践当中还出现了有些法院直接进行内容比对后，根据被使用的内容占整个作品的比例来确认侵权行为的严重程度以及赔偿金额。但是在构成“可转换性使用”的案例当中，被使用作品的数量和质量这一因素可以被突破。在“黑猫警长案”中，被告就是在自己制作的电影海报上使用了“黑猫警长”的图案，这属于对原作的全部使用，但最终法院通过对合理使用制度的论证，认为不构成侵权。因此在有些类型的作品当中，被使用部分的数量和质量并不是主要的考虑因素。

广州市天河区法院的判决中隐含考虑了该种因素，其认为A公司某游戏在运行过程中，玩家的操作只是单纯调用资料库内容，游戏运行过程中形成的连续画面时重现游戏创作者的预设内容……。即网络用户的“二次创作”过程是对某游戏运行画面的重现，几乎百分百使用了原作品的内容。在不考虑被使用作品性质的情况下认定侵权成立似乎并无不当，但在考虑被使用作品性质的情况下，仍需要做进一步分析论证。

（四）被使用作品潜在市场或价值的影响

随着文化产业的快速发展，版权中的财产性权利的经济价值越发凸显，特别是在新兴互联网行业的加持之下，版权借助于“互联网+”的商业运营模式，更进一步放大了版权的市场价值的开发和利用。因此，被使用作品的市场价值因素越发得到司法裁判者的重视与考量。但是随着时代的发展，之前相对比较清晰的市场赛道逐渐有融合的趋势，这就导致如何确定被使用作品的潜在市场与创作之初的市场赛道之间的界限。理论上新的作品将实质性替代原作品，则意味着原作品的市场将被新作品所占据，此时新作品对原作品的使用不构成“合理使用”。而“转换性使用”的合理性基础在于不必然损害原作品著作权人获得利益。因为“转换性使用”的“转换”指的就是已经脱离了对原作品创作之初的使用目的，或者单纯是对原作品的工具性使用。

关于被使用作品的潜在市场或价值的影响因素，还应当考虑当前国家层面大力整顿互联网平台无序扩张、互联网资本野蛮生长等大的政策背景。我国的互联网经济肇始于2000年前后，发展至今已经20余年，在这期间涌现出了以“BAT”为代表的一大批互联网企业，缔造了属于我国互联网行业的辉煌，但是近年来由于增长乏力，新的赛道难以突破，互联网巨头开始瞄准存量市场进行厮杀，随之而来的就是平台经济的垄断弊端开始显现。特别是前几年与版权有关的A公司阅文平台的霸王条款事件，引起了网络文学创作者的强烈反响。因此，大型互联网平台利用自身规模优势全领域扩张的模式越来越受到诟病。笔者认为网络游戏著作权人以自己拥有著作权为由限制他人对网络游戏的直播，已经脱离了其当初创作网络游戏的使用范畴，有滥用著作权之嫌。网络游戏著作权人如果看中了网络游戏直播市场，也完全可以通过公平竞争方式实现。因此，从被使用作品的潜在市场价值或影响因素考虑，B公司短视频平台网络用户直播游戏的行为不构成对A公司著作权的侵犯。

综上所述，尽管我国《著作权法》中并没有“转换性使用”的表述，但是从法律条款逻辑分析可以将其归类为合理使用制度中的一项特殊表现形式。在适用“转换性使用”规则时，我国司法实践当中依然遵循“四要素方法”。在“四要素分析方法”背景下，网络游戏玩家在B公司短视频平台直播游戏的行为符合“转换性使用”，不构成侵权。