主要的自甘冒险规则对《民法典》适用的借鉴

徐贝凝

（华东政法大学 经济法学院，上海 201620）

一、问题的提出

美国的侵权法中长期存在着自甘冒险（Assumption of risk）规则，其又被称为自甘风险、自愿承受风险等。所谓受害人自甘冒险，“是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害”[1]，其源于拉丁格言“volenti non fit iniuria”[2]，即自愿招致损害者不得主张所受损害。《美国侵权法（第二次）重述》第496A 条指出：“自愿承担由于被告过错或者鲁莽行为而可能造成伤害的风险的原告，不能获得损害赔偿。”然而，由于社会的变迁，工业化进程中保护资方的立法需求在当下已发生转变，加之与有过失（Contributory negligence）规则正逐渐被废除，并被比较过失（Comparative negligence）规则取代，比较过失规则的出现进一步压缩了自甘冒险的适用空间[3]，自甘冒险规则在美国侵权法领域逐渐式微。

而在中国，2021 年1 月1 日正式实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第1176 条第1 款规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”此前，尽管在一些司法案例中有法官已经开始尝试适用自甘冒险规则[4]，但是在《中华人民共和国侵权责任法》和我国其他法律法规中并无上述规定，因此本次《民法典》可谓正式确立了自甘冒险规则。

比较中美两国关于自甘冒险规则的立法与司法实践的发展趋势，可见，在美国，自甘冒险规则已经发展得较为成熟，并与比较过失规则进行了协调。两国关于自甘冒险的立法与司法实践并未产生严重冲突，规则的演变与两国的立法目标、侵权法律规制体系的构建、以及特定的社会历史背景有关，目前两国的立法具有趋同性和相似性。在具体适用《民法典》第1176 条第1 款前段的过程中，我国或许可以借鉴美国侵权法中自甘冒险规则（尤其是主要的自甘冒险规则）的适用经验，根据“内在的义务”限缩风险范围，根据“附带的风险”扩大参加者范围，同时避免过于严苛的法律后果。

二、主要的自甘冒险规则的产生、发展与现状

自甘冒险规则始于英国的雇佣法律制度，在工业革命时期，由于大生产的需要，将工作效率置于首位，因此工人们在工作中遭受的损害被视为是其自甘承受的风险，应由工人自己承担。这看似荒谬的规则是在大机器生产的背景下制定出来的，为了促进生产、激活经济，有一定的历史合理性。

在美国，也确立了自甘冒险的规则，为了让企业不陷入诉累和承受太多赔偿，同时工人们选择从事工作本身具有一定的固有风险（Inherent risk）或内在的风险，因此法官并不会判决基于工伤的损害赔偿。自甘冒险法则是“每个人都有相同的能力避免自己受到伤害”的观念盛行年代中流行的代表性原则。霍姆斯认为：“即便个人事实上预见到他的行为可能会给他人带来伤害，但法律也有可能允许个人从事这些行动。”“公众通常从个人活动中受益。如果活动不能避免，且有助于公共利益，法律中显然不存在相关政策，要求行为者承担适当和必然的行为所带来的危险。”[5]在这种规则下，雇佣人并不对自己的受雇人负有提供安全生产环节、条件的注意义务；或者说，即使有这种义务，它也仅仅是针对那些身处不安全的生产环境并且对此一无所知的受雇人而言的。一旦受雇人发现了不安全的生产条件并选择继续工作，那么自甘冒险就成为一种完全的侵权责任阻却事由。早期的自甘冒险规则产生于“主人—仆人”（Master-servant）的身份关系中，也就是说，它建立在契约关系基础上并被限定在这种关系内[6]。

1929 年，法官卡多佐通过判例法阐释了自甘冒险规则，他指出，只要运动项目存在的某些内在风险是明显的、必然的，那么当一个人参与到这个活动时，他的行为就视为对于该风险的认可和接受。当然，自甘冒险规则在美国并不只适用于运动领域。

自甘冒险规则发展到鼎盛时期，逐渐分化为明示的自甘冒险（Express assumption of risk）和默示的自甘冒险（Implied assumption of risk）。明示的自甘冒险是指，原告与被告事先以书面或者口头形式明确约定，被告不对其过失造成的损害负责，由原告自行承担风险。而默示的自甘冒险是指，原告和被告之间不存在一个明确的合意，但根据原告的行为可以推知，原告明知风险的存在，却依旧同意参与可能引发损害的相关活动，默示的自甘冒险主要以当事人的自愿行动为判断依据。该种分类标准以双方事先对风险承担的约定方式为标准。

由于默示的自甘冒险的认定难免带有一定的主观性，所以在适用上受公共政策的影响比较大，法院会认为在一些场合中不能适用默示的自甘冒险，比如工人在危险恶劣的工作环境下受了工伤就不能被当作默示自甘冒险来处理，因为他很可能是由于生活所迫才不得不从事这一普通人不太愿意接触的工作[7]。

默示的自甘冒险规则又被划分为主要的自甘冒险 （Primary implied assumption of risk，又称基本型自甘冒险） 和次要的自甘冒险（Secondary implied assumption of risk，又称派生型自甘冒险），区分标准为被告是否对原告负有特定义务。若被告没有义务保护原告免于遭受某种风险，则为主要的自甘冒险；若被告对原告负有注意义务，但是原告在知情的情况下遭遇了由被告违背义务引发的损害风险，则为次要的自甘冒险。就其目的而言，主要的自甘冒险和次要的自甘冒险的重要区别在于二者所承担的危险不同：主要的自甘冒险承担的危险是活动本身所具有的内在的风险，行为人通过参加活动的行为来暗示承担危险；次要的自甘冒险承担的危险不是活动本身所固有的，行为人是否自甘冒险需要通过案件的具体事实来判断。

主要的自甘冒险是一种“无义务”的概念，即被告没有义务保护原告免受某种特殊活动中所内含危险的损害，原告已经通过参加这种活动的行为表示了对这种危险的承担。例如，在Turcotte 诉Fell 一案中，一名骑师在比赛中由于另一名骑师的犯规定位（追撞）、加上路面的凹陷而受伤，该受伤的骑师不能获得赔偿，此类导致损害的危险是参加赛马活动不可避免的。然而，如果骑师因为有人在跑道上挖了一道沟而受伤，那么骑师的损害赔偿请求权就不会因为其主要的自甘冒险而受阻碍，因为这种障碍不是赛马活动本身应有的危险。也有些法院倾向于从严解释主要的自甘冒险规则，因为其可能规避比较过失或比较过错规则所隐含的法律政策。

概括而言，主要的自甘冒险规则只关注两个问题：一是关注体育活动的性质来确定其内在的风险，必须是非常激烈甚至是存在潜在危险性的项目，如棒球、冰球、橄榄球和滑冰等，而不那么激烈的项目，如射箭、保龄球和高尔夫是否适用是存在争议的。二是关注原告和被告的关系来确定被告是否负有为原告阻止危险的责任[8]。

目前，随着时代的发展和社会环境的变化，自甘冒险规则因对受害人过于严苛而逐渐被比较过失规则取代，根据《美国侵权法（第三次）重述：责任分配》第2 条，明示的自甘冒险规则脱离了侵权法的规制范畴，被归入合同领域的责任限制规则中。默示的自甘冒险规则也受到了冲击。在引入比较理论之后，主要的自甘冒险规则仍然可以作为免除责任的完全抗辩，但是次要的自甘冒险规则则是免除部分责任的不完全的抗辩理由，它受到与比较过失规则同等的待遇[9]。尽管许多权威侵权法学者和法院并不看重自甘冒险规则的价值[10]，但是也有一些州针对风险较高的娱乐活动制定了免除侵权人责任的法律，重新将自甘冒险规则纳入立法。亦有学者指出，尽管人们呼吁废除自甘冒险，呼吁不要将其融入比较过错之中，但是在一些法域该法律学说仍然适用，在大多数法域其精神仍然在持续[11]。我国《民法典》第1176 条第1 款前段的规定与主要的自甘冒险有相似之处。

三、对我国《民法典》适用的借鉴意义

（一）根据“内在的义务”限缩风险范围

主要的自甘冒险规则是从无义务的角度出发的。Prosser 教授认为，被告不负有消除活动中内在风险的义务、不负有保护原告免于该内在风险的义务，这是由于原告自愿地同意免除被告的义务，并非被告自始根本没有义务[12]。根据主要的自甘冒险规则，被告虽然没有义务保护原告免遭来自体育运动内在的风险袭击，但是有义务不得在这些风险之外另行增加其他风险。被告的义务是避免故意或轻率伤害的义务，这一限制义务或注意标准直接起源于原告对安全的有限期待。即使违反比赛规则的行为本身并不导致法律责任，但如果这种行为是该比赛正常进行所通常会发生的，那么被告就只对轻率的行为或意图造成的伤害承担法律责任。这一规则已经被适用于诸如橄榄球、冰球和赛马等职业比赛，以及娱乐性比赛，甚至适用于匆忙制定规则的恶作剧式的比赛[13]。

反观我国《民法典》第1176 条前段的规定，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的”，并未规定风险是来自文体活动的内在或外在，其他参加者违反的是否是体育运动内在的义务。

从文义解释的角度出发，如果其他参加者违反了超出文体活动自身内在的义务，这是受害人无法预见到的，也超出了“对安全的有限期待”，不能认为属于受害人“自愿”冒险的范围，不能认为是受害人“自愿”承受了“一定风险”。笔者认为，对于“一定风险”“行为”等词应当进行缩小解释，仅仅包括文体活动自身性质范围内的内在的风险，即不因活动举办方的充分注意和场地占有人的尽力维护就能避免的风险[14]，而并不包括超出文体活动本身性质范围的风险。如在滑雪场滑雪时扔球，不小心导致其他滑雪者被球撞倒导致人身损害，即为超出滑雪活动本身性质的风险。有学者进一步认为，凡是对“风险”认知和现实“风险”发生情况有较大差距的社会体育运动，都不宜适用自甘冒险原则。但例如社会大众自发组织的足球、篮球等运动中，参加者虽然不是专业的竞技体育运动员，但往往都会对一些轻微的人身伤害“风险”有提前认知，这种类型的社会体育运动是可以提倡援引自甘冒险规则进行抗辩的[15]。

从历史解释的角度出发，民法典侵权责任编草案二次审议稿第九百五十四条之一规定：自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外；活动组织者的责任适用安全保障责任的规定。在三审稿中，上述规定被修改为：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外[16]。三审稿的规定与最终审议通过的版本一致。可见，从“具有危险性的活动”到“具有一定风险的文体活动”，体现了立法者在制定规则的过程中意识到自甘冒险规则的适用范围不宜过宽。通常而言，任何活动都具备“危险性”，但并不是所有危险性或风险都应由原告承担。有学者直截了当地指出：“风险不能等同损害。自发组织体育运动中风险的发生具有盖然性，并不绝对会发生。自甘风险的法理基础在于之所以有损害的存在是因为有风险，即把损害的发生和风险的发生完全等同，以此来‘澄清’行为人的‘无辜’，缺乏逻辑合理性。”[17]然而，《民法典》并未给出“一定风险”的丈量方法。对此，在司法实践中，可以借鉴主要的自甘冒险规则，将“一定风险”限定为正常进行活动所通常会发生的内在的风险，风险的范围止于被告的“内在的义务”，被告仍应负有避免故意或轻率伤害的义务。

从目的解释的角度出发，《民法典》增加这一条款的目的之一是为了让文体活动的参加者消除顾虑、积极参与活动，不因有侵权的风险而不敢参与一些有较高风险的文体活动。这需要参加者充分认识到活动的危险性，并自愿承担由此产生的内在风险，但是超出内在风险的其他危险并不在自甘冒险的规制范围内，否则，反而会使参加者因害怕受到损害而不敢参与活动。当然，不同的文体活动有不同的风险程度和规则要求，应当根据具体活动的类型来判断是否属于其本身性质范围内的风险。

（二）根据“附带的风险”扩大参加者范围

对于体育比赛等文体活动的观众受到的损害，能否使用自甘冒险规则，对此，美国并未明确区分观众或是活动参加者的身份，但是有少数州通过立法确定了观众也应承担风险，如伊利诺伊州。

在司法判决中，对于观众是否适用自甘冒险规则，主要基于所冒风险是否是活动附带的（incidental to the game）这一标准，如果是活动附带的风险，观众应自甘冒险，否则，观众便能获得赔偿[18]。如宾夕法尼亚州最高法院在一份司法判决中指出，该州的法院通常都不会支持原告因为在参加一项活动时被该活动内在的（inherent）危险所伤而提起的诉讼，除非原告能够提出充分的证据来证明致使他受伤的场馆设施不符合已被习惯所确立的一些标准。判断的关键在于该风险是否是普通的、经常发生的及可被料想到的。例如，在现场观看棒球比赛的观众被法律认为是应该能够预见到自己有被球击中的危险的，但是如果观众不是被球而是被棒球棍击中的话，自甘冒险的原则就不再适用了，这是因为球飞上看台在棒球比赛中是一种经常会发生的很普通的情况，因而对观众来说应该是一个常识，但是棒球棍飞上看台是如此的罕见，所以观众们不可能预见到这种情况的发生。

反观我国立法，因观看比赛遭受损害的观众可以基于合同向活动主办方主张损害赔偿，或者基于安全保障义务的违反要求活动的组织者承担侵权责任；观众与活动的“其他参加者”之间并没有订立合同，因此只可能从侵权责任法的视角判断其是否享有对其他参加者的损害赔偿请求权。那么，观众是否可以成为自甘冒险规则中的参加者呢？

《民法典》第1176 条第1 款前段，从文义解释的角度出发，“受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”中的“其他”二字，表明受害人本身也是参加者。自甘冒险的参加者是“自愿参加具有一定风险的文体活动”的人，观众在比赛过程中通常处于观众席上，并没有直接参加进行中的文体活动，其没有对其他参加者施加与文体活动相同程度的风险的可能，其他参加者也并不视观众为其队员或对手，与其他参加者相比，观众受到损害的风险较小。因此，通常情况下，观众并没有“参加”文体活动，并不是自甘冒险规则的“参加者”，但是此处仍保留有对“参加者”进行扩大解释的可能性。

从历史解释的角度出发，侵权责任编草案二次审议稿规定的自甘冒险规则为“受害人不得请求他人承担侵权责任”，该句在三审稿和正式出台的《民法典》中被修改为“受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”。从“他人”到“其他参加者”，缩小了被告的范围，排除了活动主办方等在组织具有一定风险的文体活动时援引自甘冒险规则的可能，也相应地限缩了受到自甘冒险规则拘束的参加者的范围。《民法典》第1176条第2 款更是直接规定：“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”

但是，从目的解释的角度出发，《民法典》第1176 条第1 款前段的规定并不是主要为了保护观众可能遭受的损害。恰恰相反，《民法典》规定自甘冒险规则的目的是不使体育活动参加者在各方均无过错的情况下承担赔偿义务，不至于使没有过错的其他参与者、体育赛事组织者等背上赔偿的负担，不至于使体育活动望风险而却步[19]。有学者指出，在体育活动中选择自愿承担危险的规则来保护行为人的利益而舍弃受害人利益的保护，原因就在于社会利益的保护和个人权利保护发生冲突的时候，侵权行为法的价值选择基准更多地侧重于对社会利益的考量[20]。当风险是普通的、经常发生的及可被料想到的，在“附带的风险”的范围之内时，让观众承担风险，成为“参加者”，符合立法目的，有利于我国体育休闲业的发展。即使观众真的遭受了损害，其也可以通过与活动主办方签署的合同、主张组织者违反了安全保障义务等途径获得损害赔偿。

综上，在观众是否可以作为自甘冒险规则的参加者这一问题上，在活动组织者、管理者、教育机构等成为被告时，其不能援引自甘冒险规则为自己开脱；在其他参加者成为被告时，只有当风险是普通的、经常发生的及可被料想到的，在“附带的风险”的范围之内时，观众才可能成为参加者。

（三）避免过于严苛的法律后果

对于主要的自甘冒险规则的后果，目前，虽然美国《美国侵权法（第三次）重述：责任分配》第2 条已明确取代了《美国侵权法（第二次）重述》第496C-496G 条，但是由于各州立法不同，实践中，依旧有法院在文体活动中采纳了自甘冒险规则，完全由受害人承担损失。部分原因是为了减少诉讼，节约诉讼资源，受害者可通过商业保险等方式填补损害；同时也为了鼓励个人积极参与有一定风险的文体活动，并为自己的行为负责[21]；况且，如何界定受害人与侵权人之间的过错大小亦是难点。在比较过失制度成为主流的情况下，我国也不应僵硬地完全由受害人承担损失。

在以往的一些案例中，受害人遭受了巨大的损害，确只得自食其果。例如，2015 年上海刘某诉高某生命权、健康权、身体权纠纷一案[22]，原告刘某在学校上体育课时参加篮球比赛，体育老师作为裁判员。在比赛过程中，原告带球上篮时撞到作为防守队员的被告高某而倒地受伤，损失共计约261 000 元，原告诉请被告按照50%的比例赔偿。上海市黄浦区人民法院认为：篮球比赛属于体育竞技类项目，发生肢体接触、对抗不可避免。原告作为完全民事行为能力人应当知晓和预见比赛过程中可能产生的损害后果。因此，本案中原告在篮球比赛中受伤属于意外事件，原告刘某的全部诉讼请求被一审法院驳回，后二审法院维持原判。如果在《民法典》生效后，法院在类似案件中利用自甘冒险规则作出与上述案件相类似的判决，从判决结果来看，虽然符合法律，但不甚合理。

第一，由于原告是完全民事行为能力人，根据现行的《民法典》第1199 条、第1200 条，学校等教育机构仅对限制民事行为能力人、无民事行为能力人负有教育、管理、保护的职能，因此原告只得请求同为运动员的被告承担损害赔偿责任。

第二，自甘冒险规则的立法本意是在具有一定风险的文体运动中减少参与方的心理负担，同时鼓励理性、积极地参加体育活动。但是在学校举办的篮球比赛等活动中，参加者年龄较小，并不能合理预估可能的风险。同时，由于参加者都是青年学生，往往缺乏经验，对于运动中的力度、速度等并不能有完全自如的把握，损害的产生也往往是双方共同导致的结果。若一方的过错远远超出另一方的过错，而后者必须对其遭受的全部损害负责，这并不符合通常的习惯和情理，有违民法上的公平原则。正如哈耶克所指出的那样，“究竟哪些预期应当受到保护，必须取决于我们如何才能使预期的实现在整体上得到最大化”[23]。又如霍姆斯法官所言：“法律的生命向来不是逻辑，而是经验。”民法是以理性、一般的个人的角度，描摹其在现实社会中遇到相同或相似的情形时会作出的行为，在受害人所遭受的损害过分高于其预期、且所受损害与其过错不相匹配的时候，对受害人施加自甘冒险的责任和后果似乎过于严苛。

第三，篮球比赛等活动是学校中非常普遍的活动，学校、社会鼓励学生们参加篮球比赛，有时参加者是班中被推选出的运动健将，并非如拳击比赛、登山、丛林探险等活动完全是自愿参加的，由受害人独自承担风险不利于鼓励青年学生积极参加体育活动、提高青少年身体素质。此外，不同于美国，我国文体活动的参加者相对而言缺少多元、有效的救济途径，除职业运动员外，业余的体育运动参加者少有获取商业保险赔偿的机会，令其独自承担损害后果可能给受害人及其家庭造成生活上的巨大困难[24]。

因此，在对《民法典》第1176 条第1 款后段的但书“但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”进行解释和适用的时候，应当适当扩张“故意或者重大过失”的适用范围，针对个案分别判断。在美国也有类似的案件，例如在Nabozny 诉Barnhill 案中，原告是高中足球队的守门员，被告踢了原告的头，导致原告受到严重的伤害。法院认为，如果侵权行为是蓄意的、故意的或者是对其他参加者的安全的鲁莽漠视（reckless disregard），则该运动员对于侵权行为所导致的损害便负有责任。尽管法院并不愿意对体育竞赛案件作出判决，但是法院不能接受让无辜受伤的参加者得不到任何补偿[25]。

王利明教授在《民法典》的制定过程中也认为，“应当区分不同的情形，对自甘冒险作为免责事由和减轻责任的事由分别予以规定，在自甘冒险作为减轻责任的事由时，对其适用过失相抵规则比较妥当”。[1]虽然这一观点并未纳入立法，但即使在《民法典》生效后，在司法实践中也应当限制自甘冒险规则的适用范围，并在后果上采取柔性的方式，避免一刀切地完全由受害者承担损失。

四、结论

正如美国联邦最高法院的法官所述：“‘自甘冒险’一词完美展示了对一个词语不加甄别地使用会给法律带来多么严重的困扰。这个词最初不过是一个文学修辞，因它形象而贴切，很多法官重复乱用，很快它就变成了一个法律术语，被人不加区别地用来表达各种不同的且有时是相互矛盾的观点。”自甘冒险规则在美国经历了从鼎盛时期逐渐式微的过程，但是主要的自甘冒险规则在规制文体活动等方面仍然有其适用空间。与之相比，我国《民法典》1176 条第1 款前段的规定实属年轻。我国在适用自甘冒险规则时应当借鉴美国的经验，根据“内在的义务”限缩风险范围，根据“附带的风险”扩大参加者范围，同时避免过于严苛的法律后果。