数字游戏转售与发行权一次用尽原则探讨

周春鸣

（华东政法大学 法律学院，上海 200050）

一、问题的提出

电子游戏是指依托于电子设备运行的交互式游戏，它诞生于20 世纪，在21 世纪进入了蓬勃发展的时期。技术的发展使电子游戏可以跳出实体光盘的桎梏，以纯电子数据的形式，通过网络平台进行购买、下载、游玩。由于不受到物流的限制、更换游戏时无需换碟，数字游戏正成为越来越多消费者的选择。由于新冠疫情的影响，2020 年全球数字游戏市场更是发展迅猛，全年创造了1 399 亿美元的收入，同比增长12%[1]。现阶段，与实体游戏相比，数字游戏的一大劣势就是无法进行转售。在海外游戏产业发达的国家和地区，二手实体游戏交易已成为一个产业，国内二手交易的平台也时常能看到实体游戏的转售。实体游戏玩家能轻松地卖出游戏光盘或者卡带，以减轻消费游戏的经济压力，而以相似甚至更高的价格购买数字游戏的玩家，却无法自由地转售名下的游戏。对于数字游戏玩家来讲似有不公。

数字游戏的二手交易，无法避免的一个问题就是消费者与游戏著作权人的冲突。由于发行权一次用尽原则的限制，具有有形载体的实体游戏售出之后，著作权人就无法控制第三人对游戏的进一步处分。然而，发行权一次用尽原则在数字领域的适用方法尚不明晰，使得数字游戏的转售问题重重。在数字游戏逐渐普及、流行的今天，厘清发行权一次用尽原则能否在数字游戏领域适用，以及如何适用具有实践意义。本文拟探讨发行权一次用尽原则在数字游戏领域适用的可能性，试图为二手数字游戏的转售寻求法律上的正当性。

二、发行权一次用尽原则与数字游戏交易的特点

（一）发行权一次用尽原则

在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10 条第一款第六项中，发行权被定义为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。发行权一次用尽原则在我国虽无法律明文规定，但已成学理和实务上的通说。该原则又称“首次销售原则”或“权利穷竭原则”，它的含义为：虽然著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次销售或赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转[2]129。

发行权一次用尽原则适用于线下交易并无疑问。线下交易时，作品具有有形载体且与载体不可分离。有形的载体能够为人力所支配，是所有权的客体。通过合法途径获得载体的权利人，必然拥有对该作品载体的所有权。发行权控制的是对合法取得作品原件或复印件的再次转让，这实际上是权利人行使所有权的结果。此外，在线下交易中，转售仅需交付作品载体即可，无需复制作品——此为著作权人复制权所控制的范围。

（二）数字游戏交易的特点与存在的问题

数字游戏是网络技术发达的产物。前网络时代，电子游戏与实体的光盘、卡带难以分离，消费者需要玩游戏必须购买光盘、卡带。此时，电子游戏的交易流转就意味着实体载体的流转。大部分国家承认电子游戏光盘、卡带等适用发行权一次用尽原则，可以进行二手交易。

随着网络技术的发展，在线上购买、下载游戏成为可能。消费者购买游戏后，该游戏即记载在消费者在平台的账号之下。购买之后，消费者可在平台上下载、游玩游戏。下载次数并无限制，在任意一台计算机或者主机上登录账号，即可下载游玩。消费者也无返还游戏的义务。与实体游戏相比，数字游戏的转售涉及的问题则复杂得多。首先，数字游戏交易中消费者所享有的权利性质较为特殊。游戏平台往往在协议中约定消费者仅享有使用许可，并无所有权，该许可往往限制消费者复制以及转让数字游戏。若从严认定发行权一次用尽原则的适用条件，认为其仅适用于所有权，数字游戏的转售将受到著作权的控制。此时需要对数字游戏中消费者所拥有的许可的性质与效果进行考察，判断其是否有适用发行权的必要。其次，我国采用的是发行权与信息网络传播权并行的立法模式，数字游戏的销售，受到发行权控制还是信息网络传播权的控制，尚有疑问。适用发行权一次用尽的前提是存在发行行为，若认为数字游戏的销售为信息网络传播行为，该原则就失去了适用的余地。最后，则为数字游戏转售中的复制问题。由于欠缺有形之载体，而采数字网络传输的方式，数字游戏的转售不可避免地会对原作品进行复制，并转移该复制件。对作品的复制受到著作权人复制权的控制，复制权并无权利用尽的适用。著作权人的复制权是否能够控制数字产品转售过程中的复制行为，也有不同观点。本文拟从以上三个方面入手，来解决数字游戏转售能否适用发行权一次用尽原则以及能否转售的问题。

三、数字游戏的许可适用发行权

传统的发行权适用的前提是存在所有权的移转，而数字游戏平台往往在协议中与消费者约定，消费者购买的仅为数字游戏的许可使用权。①在所有权的权能中，由于收益在著作权法上由出租权控制，处分为本文所讨论的焦点，发行权所要求的所有权权能较为重要的是占有和使用。而数字游戏的许可，事实上具有与所有权相似的占有和使用效果。

（一）数字游戏具有与所有权占有权能相似的效果

由于数字游戏不具有有形的载体，难以用传统意义上对载体的支配来判断对数字游戏的占有。然而，究其本质，所有权的占有权能的一大作用即为表彰物的归属。在现代技术的帮助下，数字游戏的归属也十分明确。

消费者购买数字游戏产生两个效果，一为消费者可以从平台服务器下载数字游戏，二为平台在消费者账户中记载所购买的游戏。大部分数字游戏都进行了加密。启动存储在本地的游戏，需要打开平台进行验证，只有与账户中对游戏的记载相对应，才能正常启动。因此即使消费者将存储至本地的游戏进行复制，并且发送给他人。并未购买游戏——即账户中并未对该游戏有所记载的对方，无法正常使用游戏。若该方已经购买了此游戏，本就可以合法拥有游戏复制件。该复制件是来源于服务器下载还是他人复制，并无太大区别。事实上，对于数字游戏来讲，可以说识别其归属更加看重的是账户上对游戏的记载，而非单纯的游戏复制件。由此可见，在现代技术下，只有合法购买数字游戏之人，才能正常启动游戏。因此，数字游戏的归属已经十分明确。

或许有反对意见会指出，当事人拥有了数字游戏复制件后，可以通过破解等方式，使未购买游戏之当事人能够绕开平台验证，正常游玩游戏。无法否认的是，数字游戏确实能够被破解而绕开平台验证，然而破解数字游戏需要一定的技术。也并非合法的手段。此类手段并非数字游戏所独有。即使是通过实体方式发行的书籍、电影光盘等，也无法完全杜绝无授权的复制。购买人拥有一定的技术、设备、资金，便可复制有形载体上的作品，但这并不妨碍有形载体之作品具有明确的归属。因此，非法手段之存在不能阻碍数字游戏的明确归属。

综上所述，数字游戏的许可也具有类似于所有权占有权能的效果，可以十分明确地判定数字游戏的归属。

（二）数字游戏许可具有与所有权使用权能相似的效果

所有权之使用权能，允许权利人只要物存在，就可以近乎永久地使用所有物。数字游戏之许可，也有相类似之效果。

虽然根据协议约定，消费者拥有的仅为对数字游戏的许可使用权，但该许可接近于永久许可。在实务上消费者取得游戏许可使用权后，只要平台仍然运营，就可以使用该数字游戏，并且没有归还数字游戏的义务。所有权赋予买受人对作品载体所有权，对消费者来讲最大的价值仍然在于可以永久地拥有作品载体，并不限时间地点欣赏作品。对消费者来讲，购买一个实体游戏，与购买一个数字游戏在游戏最主要的功能——永久地游玩游戏上并无太大差别。欧盟法院在UsedSoft v. Oracle 案（以下简称UsedSoft 案）中也指出：如果用户一次性支付了合理的费用，通过软件许可获得永久使用权，无需归还软件，这样的授权行为等同于销售②。

此外，数字游戏许可的永久属性也是这种许可与用益物权最核心的区别。用益物权同样具有占有与使用的权能，但主要是有期物权，期限届满后，标的物需复归所有权人[3]162。数字游戏虽为许可使用，但有永久使用之效果，在使用这一权能上更接近所有权。

（三）结论

通过上文可以看出，在撇除了受到出租权控制的收益权能后，数字游戏之许可能够表彰游戏之归属，也赋予购买者永久使用游戏的权利，与实体游戏的所有权在占有和使用的效果上并无太大差别，实质上已经十分接近于所有权。若不固守发行权只能用于有形载体销售的观点，数字游戏的许可，实质上已经非常接近实体游戏之发行，有适用发行权之余地。

四、数字游戏的销售非信息网络传播行为

（一）有关发行权与信息网络传播权的立法例

在国外的立法中，有认为数字网络销售也适用发行权的立法。美国立法中的发行权并未区分有形载体或无形载体，通过数字网络传输作品也是一种发行行为③。然而，更多的立法例将发行权的适用对象限定在有形载体上的作品。1996 年的《世界知识产权组织版权条约》便在对第6 条与第7 条拟定声明中指出，发行权所适用的原件和复制品“专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品”。《欧盟信息社会版权指令》（2001/29/EC）也在前言中表明发行权只适用于有形物品。美国版权局也在一份报告中指出，美国是唯一一个以发行权来调整在线传输的国家，其他国家都以向公众传播的权利（如信息网络传播权）来调整在线传输行为④。

在我国《著作权法》中，发行权被定义为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。该定义在文字上并未将发行的客体限制在有形载体。然而，我国采用发行权与信息网络传播权并行规定的体系。信息网络传播权是指有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。在这样的立法体例和比较法的影响下，我国学界通说认为发行权以“转让有形载体”为条件。在这样的观点下，通过网络平台发售数字游戏，并非发行行为。

（二）数字游戏的销售为发行行为

从上文论述可以看出，大部分立法仍将发行权限定在有形载体中，无形载体则适用信息网络传播权。然而，在虚拟物品销售十分普遍的今天，信息网络传播权与发行权的区别绝不是单纯的载体不同，两者在作品的传播、当事人对作品的控制力方面有很大不同。

首先，在作品的传播方面，通过信息网络传播权的定义可以看出，信息网络传播权所关注的是传播行为，具体来讲，是通过网络向大范围、不特定的公众传播作品的行为，是点对面的传播，甚至可以同时向多数受众传播。而发行权则调整从一个当事人向另一个当事人移转权利的行为，是点对点的传输，始终在双方之间转移。

其次，在对作品的控制力方面，信息网络传播权看重的是公众可以在任意时间和地点欣赏作品内容，但公众不一定可以固定作品内容并保存备份[4]。若权利人删除作品内容，公众就无法欣赏到作品。发行权则不同，通过发行行为移转的作品，受让人必然可以合法地将作品内容保存在本地存储中。且受让人享有对作品内容永久使用的许可，使用作品并不会受到权利人的行为——如在自己的服务器上删除作品内容——的影响。

因此，本文认为，区分发行权与信息网络传播权的关键，并不在于作品载体是否有形，而是在于作品传输时是否针对不特定人，当事人能否合法地保存作品的内容，欣赏作品内容是否受到权利人行为的影响。在数字游戏的销售中，整个过程都是从一方转移到另一方的一对一式传输，当事人可以下载保存、并永久使用游戏。即使游戏下架，当事人仍然能够正常使用游戏。因此，数字游戏的销售更接近于发行行为，而非信息网络传播行为。

五、数字游戏销售中的复制行为非复制权所控制

（一）数字游戏转售中的复制行为与争议

作为并无有形载体之作品，数字游戏的销售不可避免会产生新的复制件。实体游戏的交易仅涉及有形载体本身的转移，并不会涉及复制权。而数字作品的交易则涉及作品的复制与复制件的转移两个过程。无论是从商家处还是玩家处购买数字游戏，都是复制原作品后，将复制件传输给购买人。商家作为著作权人或其授权人，可以合法地复制作品，自不待言。而玩家作为购买者，并无复制作品的权利。发行权一次用尽原则仅对发行权作出限制，即使认为适用于数字游戏的转售，也无法排除著作权人以侵害复制权为由限制购买人的转售行为。

虽然尚无由于数字游戏转售发生的争议，在其他数字产品转售案件中，权利人常提出被告在转售过程中对作品的复制行为侵犯其复制权。在美国的Capitol Records， LLC v. ReDigi Inc 案（以下简称ReDigi 案）和欧洲的UsedSoft案中②⑤，被告是否侵犯原告之复制权都是案件的争议焦点。然而，两个案件中，法院却作出了截然相反的判决。

在ReDigi 案中，由于ReDigi 公司的销售模式为出卖人将本地的数字文件上传至云存储平台，上传后本地文件即被删除，该数字件售出后，便在出卖人的“云存储柜”中消失。购买人购买数字作品，可以从云存储平台将文件下载至本地。法院认为，无论是出卖人将复制件上传至云存储平台，还是购买人从云存储平台下载文件，都会产生一个新的复制件，此种复制侵犯了Capitol Records 专有的复制权⑤。对于ReDigi 公司提出的出卖人上传数字文件后会删除本地文件的抗辩，法院认为，ReDigi 公司无法保证出卖人上传数字文件后本地文件即被删除，即使ReDigi 公司通过删除本地文件未经授权的复制行为进行了有效补偿，转售数字文件的过程本身即侵犯了复制权⑤。因此，法院裁定ReDigi 公司对数字作品的转售侵犯著作权人的复制权。

欧盟法院则在UsedSoft 案中采取了截然相反的观点。欧盟法院认为，与其他受著作权保护的作品载体不同，使用计算机程序通常需要对其进行复制，因此，如果认为复制件的所有人并无有复制该程序的权利，将发行权一次用尽原则用在数字程序市场上很大程度是没有意义的②。

从ReDigi 案和UsedSoft 案法院截然相反的观点中可以看出，由于数字载体的特殊性，在考察发行权一次用尽原则能否运用到数字游戏中时，必须厘清数字游戏转售过程中复制行为的定性。

（二）复制行为的正当性

本文认为，数字游戏转售中的复制行为，并非复制权所能控制⑥。首先，正如欧盟法院所言，任何数字载体作品的转售，都避免不了对作品的临时复制，这是数字载体传输的特殊性所决定的。如其他数字作品一样，数字游戏由于其无形性，在从出卖人转移到购买人的过程中，无法做到原物的转移，只能将代码复制后传输给对方。传统的复制权诞生于有形载体年代，并无法预见网络时代新的技术和情况。若一味将一切复制都作为复制权的调整范围，以传统的复制权来限制数字游戏转售中的临时复制，将会大大阻碍数字产品市场的发展。

此外，复制行为要求产生新的复制件，即增加复制件的数量[2]118。数字作品转售平台可以通过技术手段，删除出卖人拥有的复制件，或者使其复制件无法使用，使得有效复制件在总量上并无增加。此种技术手段被称为“转发—删除”手段。此时数字作品的转售等价于复制件的转移，只是经过了原复制件的复制、原复制件的删除（或者使其无法使用）两个步骤，效果上与有形载体的转移并无差异。上文的 ReDigi 案中，ReDigi 公司在出卖人将数字作品上传至云存储平台后，即删除出卖人原拥有的复制件，若嗣后发现出卖人仍然保有无授权的复制件，即停止其使用ReDigi 公司的服务⑤。由于ReDigi 公司作为单纯销售iTunes 音乐的第三方平台，对数字作品的控制力并不是那么强，因此ReDigi 公司无法保证出卖人不再保有复制件，这是其败诉的一大原因⑤。数字游戏平台则在这方面有天然的优势。数字游戏平台是集游玩、加密于一身的平台。由于加密技术的存在，能够完成数字游戏转售的往往是平台自身。出卖人转售游戏之后，平台可以较为直接地控制出卖人原有的复制件，或者在出卖人本地存储上删除复制件，或者直接删除出卖人账户中对该游戏的记载。如上文所述，失去游戏记载之后，即使出卖人仍然拥有复制件，该复制件也无法正常使用，与无复制件并无太大区别。因此，在数字游戏之转售中，由于数字游戏平台生态的特殊性，可以较为直接地应用“转发—删除”手段保证复制件总量的稳定性，给予转售过程中的临时复制以正当性。

六、价值上之正当性

发行权一次用尽原则有其在价值上的考量，这种考量在数字载体的交易中，仍然有存在的必要。

（一）平衡复制件所有人与著作权人的关系

发行权一次用尽原则作为对著作权的一种限制，调节的是复制件所有权人与著作权人之间的关系。传统意义上的发行权是针对有形载体设立的。著作权人转移作品载体所有权后，该载体上就承载着受让人的所有权与著作权人的著作权两种相互冲突的权利。知识产权制度赋予著作权人独占性的、排他的权利，而受让人也有基于所有权自由移转作品载体的权利。就双方的利益状况来讲，知识产权制度赋予著作权人独占性的、排他的权利的基本目的在于使权利人能够通过作品取得合理的报酬，从而鼓励创作行为。转让作品载体所有权后，著作权人已经经由转让行为取得了相应的经济利益，知识产权制度的基本目的已经实现，不应再让著作权人对该作品载体的进一步转让拥有控制能力。同时，受让人基于合法的渠道受让作品载体，转让载体是其所有权的应有之义，不应受到已经取得相应对价的著作权之干扰。

在游戏市场，数字游戏的定价与实体游戏往往没有太大差距，甚至更高。对著作权人来讲，转让一份数字游戏，与转让一份实体游戏，能够取得的经济利益相差无几，甚至由于材料和物流的成本，转让数字游戏的利润空间更大。在第一次出售数字游戏时，著作权人的利益已经得到充分的实现。在此基础上，若允许著作权人能够控制数字游戏的进一步转让，便使其在数字游戏上取得了更多的保护。相应的，用相似的价格购买数字游戏的消费者，相较于实体游戏的消费者处于更加不利的地位。在平衡购买人与著作权人、数字游戏消费者与实体游戏消费者的利益来讲，允许数字游戏适用发行权一次用尽原则，也有必要。

（二）平衡私人利益与社会利益

此外，发行权一次用尽原则还涉及私人利益与社会利益的平衡。著作权最为直接的效用是保护权利人的私人利益。权利人创造作品需要付出一定的智力劳动。若无相应的保护，权利人无法阻止他人复制、出售、修改作品，利益就会受到损害。因此，早期的著作权赋予权利人一种类似于所有权的对作品近乎绝对的控制权。然而，随着社会的发展，社会整体利益逐渐得到重视。对私人利益的保护不应以牺牲不相称的社会利益为代价。当著作权人对作品有绝对的控制权时，作品的流通将会受到抑制，消费者很难以合适的价格享受到智力的成果。著作权虽然保护私人利益，但保护私人利益的目的仍然是鼓励创作，最终促进文化繁荣。文化的活力来自交流和融合，著作权制度不应成为文化发展的阻碍。因此，著作权逐渐受到一定的限制，例如著作权的保护期、著作权的合理使用和法定许可等。发行权用尽原则也是对著作权的一种限制。在著作权人移转某一作品载体所有权后，该载体后续的流转就不再受到著作权人的限制。这样的制度既保护了著作权人的利益，又能维护社会的全面发展。

数字游戏作为文化成果的一种，有进行交流和学习的需要。若允许著作权人控制数字游戏之后续流转，不利于社会文化的发展。有论者言及，电子作品本质上无一手与二手的区别，允许电子作品二手市场将会打击一手市场，损害著作权人的利益[5]121-123。在电子游戏市场中，实体游戏本质上也无一手与二手的区别，其二手交易并未受到阻碍，事实上也未对一手市场造成冲击。允许数字游戏的二手转售，与实体游戏一样，并不会过多地损害著作权人的利益。相反，还能促进游戏的交流与繁荣。

七、结论

在电子游戏市场，数字游戏已成为越来越多著作权人和消费者的选择。然而，由于载体的无形性，数字游戏的转售有着许多法律问题。由于主流数字游戏平台都对游戏进行加密并且在用户的账户中对所购买的游戏进行记载，虽然用户协议中约定消费者仅拥有对数字游戏的使用许可，该许可与所有权在实质上已经十分接近。且数字游戏销售的一对一的传输，注重的是购买人能够合法地保存、使用产品，更接近于发行权而非信息网络传播权。“转发—删除”技术使数字游戏二手交易虽然进行了临时的复制，但复制件的总量并未增加，该过程等效于复制件的转移。因此，在法技术上，数字游戏的转售可以使用发行权一次用尽原则。此外，发行权一次用尽原则所具有的平衡著作权人与购买人、著作权人与社会利益的价值，在数字游戏交易市场上仍然十分必要。因此，发行权一次用尽原则具有适用于数字游戏的可能性与必要性，应当适用于数字游戏领域，使数字游戏的二手交易成为可能。

注 释

① 具体条款参见Steam. Steam 用户协议. https：//store.steampowered.com/subscriber_agreement/?snr=1_44_44_,2021-02-06; PlayStation ™ Network. PlayStation ™Network 服务条款及使用协议. https:// www.playstation.com/zh-hans-cn/legal/psn-terms-of-ervice/,2021-02-06; Microsoft. Microsoft 使用条款.https://www.microsoft.com/zh-cn/legal/intellectualproperty/copyright/default.aspx 2021-02-06; Nintendo. Terms of Use. https://www.nintendo.com/terms-of-use/, 2021-02-06.

② UsedSoft GmbH v. Oracle Int'l Corp., ECLI: EU: C:2012: 407.

③ U.S. Copyright Office, The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyrights, p.4.

④ U.S. Copyright Office: DMCA Section 104 Report: A Report of the Register of Copyrights Pursuant to §104 of the Digital Millennium Copyright Act, pp.94-95.

⑤ Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 910 F.3d 649.

⑥ 传统观点认为复制行为需将作品固定在有形载体上。参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2019 年版，第117 页。然而，若承认无形载体也受发行权控制，没有理由将复制权限制在有形载体之中。