家的法律地位在近代民法体系中的嬗变及其意义

李勤通，唐明棫

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410000)

一、问题的提出

无论在传统中国还是当代中国，家不仅是以血缘为纽带的亲属共同生活的场域，而且是凝结社会的最小单位(1)家在中国古代具有多元面向，家族、家庭等都可被视为家的特定形态，且都受到法律保护。作为法律指导原则，家伦理涵摄对家族与家庭的规范，法律所保障的法益也涉及家族与家庭。魏晋南北朝以降，准五服以制罪将秦汉律令的保护范围从主要是家庭扩张到家族，隋唐律及以后的法律均可为证。无论家庭还是家族都在本文所探讨的“家”的范畴内。但这会使本文所指过于扩张，又由于本文所涉家伦理与法律变化所导致的主要是小家庭内部关系的变化，因此本文的“家”主要指家庭，但也涉及有关“家族”的内容。。“‘家’是中国人最为重要的生活方式，是中华文化的特有内容与核心部分。”[1]但古今的家又有极大不同。相较于当代，在传统治理模式中，家发挥着更多功能。家既是人口再生产的基础，也是赋役等国家资源产出的基本单位(2)自秦汉以降，家户就是向国家提供赋役的基础。参见杜正胜《编户齐民：传统政治社会结构之形成》，联经出版事业公司1990年版，第28页；姚秀兰《户籍、身份与社会变迁》，华东政法大学2004年博士学位论文，第133页；杨际平《秦汉户籍管理制度研究》，载《中华文史论丛》总第85辑，第2页；仁井田陞《中国法制史》，牟发松译，上海古籍出版社2018年版，第140-141页。。在传统的家国同构观念下(3)一般认为，中国传统社会结构是家国同构的。参见俞可平《孝忠一体与家国同构：从丁忧看传统中国的政治形态》，载《天津社会科学》2021年第5期，第114页。但也有学者认为，“家国异构”是商鞅变法后秦国以及统一后中央集权帝国事实上的国家体制。参见谢红星《“家国同构”还是“家国异构”？——早期中国至商鞅变法时代家国体制的变迁》，载《求索》2021年第1期，第73页。，尤其受儒家观念影响，维护家伦理的有效性是国家治理中最为重要的环节之一。

传统法律将家作为重要法益加以维护，并建构起完善的规范体系。而在近代法律变革中，作为束缚个体的存在，家的法律地位出现巨变。家伦理受到挑战，家内部的关系也被重构，个体与家的关系则被重新反思。在法律层面，一方面，以中央立法为中心的法律变革开始自上而下地逐渐推动家的法律结构的变化；另一方面，在近代政治、经济、文化等诸方面发生巨大变革的背景下，家的社会性解体也自下而上地要求法律做出进一步回应(4)参见朱勇《从海关到家庭：近代中国法律制度变革的价值效应》，载《中国法学》2011年第4期，第58-60页；王维佳《通过私法的治理：近代以来我国政治秩序推进与家庭法变迁》，浙江大学2015年博士学位论文，第49-51页；许莉《〈中华民国民法·亲属〉研究》，法律出版社2009年版，第43-52页。。当家的组织模式从传统走向现代，家内部关系发生根本性变化，法律对家的规范也呈现根本变革。

在清末以来的法制变革中，现代民法体系开始在中国出现，这也是传统家法律地位变革的起点。在传统法律体系中，部分民事关系被认为属于民间细故，主要由地方政府进行调解或依靠独断解决相关纠纷，比如一般的买卖关系等[2]；部分民事关系则因被认为带有强烈的公属性，需要由刑法加以保障，比如婚姻关系等(5)如《唐律疏议·户婚律》“卑幼在外自取妻违制”条规定：“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻；已成者，婚如法；未成者，从尊长。违者，杖一百。”长孙无忌等《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第267页。本条的主旨是在允许特殊情况自娶的条件下尽可能维护尊长对卑幼婚姻的决定权。因此，有学者提出：“中国婚姻制度，导源于礼，而范之以令，裁之以律。违礼则犯令，犯令则入律，入律则有刑。”参见陈鹏《中国婚姻史稿》，中华书局1990年版，例言。。尽管民刑不分、以刑为主的传统法律史观点已经被颠覆(6)“诸法合体，民刑不分”说实际上把律典之外大量存在的、各种形式的法律排除在中华法系之外，影响了对部门法史的开拓研究，又导致中华法系研究的一系列重大偏颇。参见杨一凡《中华法系研究中的一个重大误区——‘诸法合体、民刑不分’说质疑》，载《中国社会科学》2002年第6期，第78-94页。，但在传统法律体系中，被今天视为民事法律关系的诸多内容明显受到刑法规范。这种状况在近代法制变革中出现根本性变化。自清末变革以来，传统官僚逐渐认识到：“查东西各国法律，有公法、私法之分。公法者，定国与人民之关系，即刑法之类是也。私法者，定人民与人民之关系，即民法之类是也。二者相因，不可偏废。”[3]因此，近代以来的立法开始区分公、私法[4]。民事关系的私属性被逐渐承认，家内部关系不再受到刑法调整。由于家开始受性质明确的民法规范，有关家法律的性质呈现出从公到私的转变，并逐渐在各方面与传统割裂。

近代法律逐渐塑造出了新型家关系，尤其是民刑分立后的民事规范。不过，直接以民法中家法律地位变迁的研究成果较少，但也有部分相关成果。一方面，部分研究成果对近代民法中的婚姻家庭法(或者说身份法)进行了专门研究(7)参见张生《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2001年版，第29-32页；朱勇《私法原则与中国民法近代化》，载《法学研究》2005年第6期，第147-150页；张生《中国近代民法法典化研究：1901～1949》，中国政法大学出版社2004年版，第199-203页；徐静莉《男女平等原则在近代中国民法中的确立》，载《妇女研究论丛》2012年第4期；景风华《新旧之间：民国时期的家长惩戒权与送惩权》，载《开放时代》2019年第2期。；另一方面，有关近代刑法史的不少研究会涉及家的法律地位，当然主要考察刑法对家伦理的保护。在晚清礼法之争中，有关家伦理的维护一直是焦点问题。面对内外部的变革压力，在中外通行(或会通中西)的立法理念指导下[5]，兼习中西法制的清末修律大臣们将西方法律理念引入本国立法，不可避免会对传统中国人的价值观念、生活方式和行为习惯产生冲击。在传统刑法理念下，家族法益是刑法的重点保护内容[6]。但在民刑分立的法律体系下，家族法益的刑法保护地位受到冲击。对此，学界已经有相当一部分研究成果(8)参见金眉《中国亲属法的近现代转型》，法律出版社2010年版，第31页；许莉《〈中华民国民法·亲属〉研究》，法律出版社2009年版，第25页；夏邦《晚清法制变革的历史考察》，华东师范大学2008年博士学位论文，第208-213页；成富磊《礼之退隐：以近代中国刑律中君亲条文的变动及其争论为中心》，浙江大学2012年博士学位论文，第100-150页；方砚《近代以来中国婚姻立法的移植与本土化》，华东政法大学2014年博士学位论文，第5-27页；陈新宇,陈煜,江照信《中国近代法律史讲义》，九州出版社2016年版，第137-139页；段晓彦《〈大清现行刑律〉与民初民事法源》，载《法学研究》2013年第5期，第142-161页。。既有研究指出，传统家伦理在清末修律中曾经遭到挑战，但又顽固坚守[6]。以沈家本为首的《大清新刑律》起草者虽一度以“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”(9)沈家本等做主持修订的《大清刑律草案》所奉行的立法宗旨为“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”。参见高汉成主编《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第22页。为依循，但礼教派仍有强大影响力，并试图通过增修《大清刑律草案》中《暂行章程》《新刑律修正案》等达到维护传统家伦理的目的(10)参见陈新宇《〈钦定大清刑律〉新研究》，载《法学研究》2011年第2期，第207页；李贵连《沈家本传》，广西师范大学出版社2017年版，第363-440页。。其后，北洋政府和南京国民政府。在分别民刑的立法过程中，部分涉及家伦理的行为逐渐被除罪化，不再被科处刑罚(11)参见张仁善《寻求法律与社会的平衡》，载《中国法学》2009年第3期，第131页。但这一过程自《大清现行刑律》的制定开始，并非一蹴而就，在早期具有相当的局限性。参见陈新宇,陈煜,江照信《中国近代法律史讲义》，九州出版社2016年版，第155-156页；段晓彦《〈大清现行刑律〉与民初民事法源》，载《法学研究》2013年第5期，第145-146页。。家尤其是家庭作为私领域的法律地位逐渐得以确立。

综观有关近代刑法变迁的研究可以发现，刑法的去伦理化过程一方面使得承担重要伦理和管理职能的宗族被极大地削弱[7]113-118；另一方面也使得传统家结构所受的法律保护呈现弱化趋势。家伦理在传统法律中的地位受到挑战后，被部分剥离出刑法。尽管相当一部分学者指出，传统伦理观念仍深刻影响着中国近代民法尤其是身份法(12)参见张生《民国初期民法的近代化》，中国政法大学2001年版，第29-32页；朱勇《私法原则与中国民法近代化》，载《法学研究》2005年第6期，第147-150页。，但很多研究也指出，传统家伦理中的尊卑关系在近代民事立法中逐渐不再具有绝对性，自由、平等逐步成为近代民法的主要理念[8]。家伦理并未在民法中获得与传统完全相当的地位。虽然《大清民律草案》的编纂者仍然强调，民事立法应当合乎中国民情(13)例如，俞廉三等在《奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》中称：“三，求最适于中国民情之法则。立宪国政治几无不同，而民情风俗，一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强令一致……是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或取诸现行法制，或本诸经义，或参诸道德，务期整饬风纪，以维持数千年民彝不敞。”故宫博物馆明清档案部编《清末筹备立宪档案史料(下册)》，中华书局1979年版，第913页。又参见李贵连《沈家本传》，广西师范大学出版社2017年版，第359页。，其身份法的立法精神也主张家属主义，旨在维护家庭和谐(14)参见张生《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版，第29页；徐静莉《男女平等原则在近代中国民法中的确立》，载《妇女研究论丛》2012年第4期，第61页。。也即，自清末变法以来，传统家伦理虽然仍受法律保护，但保护程度已经逐渐削弱。无论是对亲权概念的引入[9]，还是对传统宗族家庭的改造[10]，以尊卑等差为伦理规范的家结构在近代民法中逐渐趋向平等[11]。这使得近代的家及其伦理所受法律保护在民法层面发生与刑法同样的现象。主张集体主义的传统法律与主张个体主义的近现代法律明显预设了不同的家理念。作为标志，家长权在整个法律体系中都较诸传统大为削弱[12]，家对个体束缚的降低使得个人逐渐从家庭解放出来。

在整体上，近代民法深受个人本位理念的影响[13]。相较于宗族制度在近代的急剧变化，家(或者说小家庭)的变化或许更不明显。然而，当近代民法所设定社会交往模式为以个体为前提，那么法律规则就要赋予个体以多种权利，从而使其能够完成社会性活动。在传统社会中，个体所具有的社会交往能力相对有限，很多时候需要通过家(以家长为代表)来完成跟社会的互动(15)参见朱勇《私法原则与中国民法近代化》，载《法学研究》2005年第6期，第156页。再以对财产的处分为例，个人相对于家的权利有限，无法以财产为基础与社会进行交往，甚至有学者认为，家长处分财产的权力也有限。参见滋贺秀三《中国家族法原理》，张建国,李力译，商务印书馆2013年版，第161页；俞江《论分家习惯与家的整体性》，载《政法论坛》2006年第1期，第32-60页。这些都会影响到个人与社会交往的有效性。。个体的法律地位在整体上被突出后，传统上由家来完成的社会行为改由以个体为中心来完成，这在一定意义上就是对传统家功能的分割。这就必然会冲击传统家秩序。因此，即使民法中的身份法具有强烈的传统属性，或者说仍然深受传统观念的影响，但一旦整个民事交往模式转向个体化，这肯定会要求个体摆脱对家庭的依赖，进而使传统身份法或家族法受到冲击。显然，仅从身份法中观察近代家法律地位的变迁有其局限性。如果要全面反思近代民法对家与个人之间关系的重构及其影响，相关研究就需要将视野放置到整个近代民法体系的变化中。本文试从近代民法的整体变革出发，分析家地位在其中的变化，以深入解释古今法律理念的差异。

二、个人民事权利的形成及其对家法律地位的冲击

有关中国古代有无民法的讨论在学界已经存在多年，学者立场各异[14]。不过即便是同意中国古代存在民法的学者也承认，古代国家立法层面并没有统一、完整的民事体系性立法[15]。“在成文法方面，传统民法从来没有一部独立、专门的民法典，不像刑法那样有独立专门的刑法典‘律’。”[16]体系的缺乏使得认识对象具有相当的模糊性，“传统民法”的这种非体系性容易使从不同视角观察的学者得出不同结论。

一般认为，中国传统家对内对外都实行家长制。对内，家长掌握人、财、物的控制权，甚至在一定程度上拥有对家庭内部卑亲属的生杀大权[17]。如《唐律疏议·户婚律》“同居卑幼私辄用财”条载：“诸同居卑幼，私辄用财者，十疋(匹)笞十，十疋(匹)加一等，罪止杖一百。”【疏】议曰：“凡是同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十疋(匹)笞十，十疋(匹)加一等，罪止杖一百。”[18]241对外，家长以自身对家庭的控制与国家、社会发生联系。由于家长对家的控制，国家获取自身所需资源的方式就主要通过与家长的联系来实现。因此，国家法律充分认可家长对家的控制权，同时又要求家长承担诸多国家义务。如《唐律疏议·户婚律》“脱漏户口增减年状”条载：“诸脱户者，家长徒三年；无课役者，减二等；女户，又减三等。谓一户俱不附贯。若不由家长，罪其所由。即见在役任者，虽脱户及计口多者，各从漏口法。”[18]231由于家长对家的控制，个体与社会发生关系时自然无法使后者产生稳定预期，因此家长也应当是与外界发生关系的主体。例如，前引《唐律疏议·户婚律》所载，卑幼用财需要经过家长。显然，家长掌握着与社会的互动交流，卑幼作为个体的对外交流能力则极为有限(16)如瞿同祖也指出：“法律既然承认家长、族长为家族的主权，而予以法律上的种种权力，自亦希望每一单位的主权能为其单位团体的每一分子对法律负责，对国家负责。此等责任或为对国家的一种严格的义务……有的事虽应由个人负责，但所有家族内人口都居于家长或族权之下，应随时督查，所以也应由家长负责。”瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第26页。。

到近代，清末民初的民事立法逐渐接受西方的人格权观念[19]，进而赋予个体以独立的民事权利能力和民事行为能力，并承担相应责任。当然，中国近代民法仍然在一定程度上维护家长对家的控制力，家长与家庭成员之间平等关系的形成是渐进的，也是有时代局限性的[20]。只是在总体上，近代民法通过赋予个体独立的民事法律地位，并建构起围绕个体的民事权利体系，进而弱化了个体对家的依赖，推动了传统家制度的解体。自《大清民律草案》开始，近代制定或编纂的主要民法及草案一般会在总则中明确个体的民事主体地位，并在分则中赋予个体以人格权、物权、债权等，这也使得个体能够成为独立从事民事活动的主体。这具体可从如下方面认识。

其一，近代民法逐渐赋予个体以民事主体地位。尽管《大清民律草案》并未真正实施，但其在相当程度上吸收了当时西方民法的理念(17)正如谢振民指出的：“他国私法，清末编有《民律》《商律》等草案，至民国复迭经修订，大都直接继受外国法。”谢振民编著《中华民国立法史(上册)》，中国政法大学出版社2000年版，第19页。，对民国时期的民事立法也产生重要影响[21]。《大清民律草案》第四条规定：“人于法令限制内得享受权利或担负义务。”[22]44第五条则规定：“权利能力于出生完全时为始。”[22]44这两条规定了“人”的民事权利能力。第七条规定：“有行为能力人始有因法律行为取得权利或担负义务之能力。”[22]45第九条规定：“达于成年兼有识别力者有行为能力，但妻不在此限。”[22]46这两条主要赋予了成年人以民事行为能力，不过对妻子的行为能力进行了限制。并且，第四十九条规定：“权利能力及行为能力不得抛弃。”[22]57第五十条规定：“自由不得抛弃。”[22]57尽管相关规定有其局限，但这些也体现出将个体从传统家中分离出来的趋势。其后，《民国民律草案》第一条则直接规定：“人之权利能力，始于诞生，终于死亡。”[22]635第一编第三章第一节取消了对妻子民事行为能力的限制。后业《中华民国民法》基本继承了《民国民律草案》的相关内容。

其二，近代民法逐渐赋予个体以独立的人格权(或者说人身权)。《大清民律草案》将个人拥有的权利能力、行为能力以及自由等视为人格尊严，并规定不得放弃。同时，第五十一条规定：“人格关系受侵害者，得请求摒除其侵害。前项情形，以法律特别规定者为限，请求损害赔偿或慰抚金。”[22]57而且，第五十五条将姓名权作为明确的人格权加以规定(18)第五十五条规定：“姓名权受侵害者，得请求摒除其侵害。” 参见黄源盛《晚清民国民法史料辑注》，犁斋社2014年版，第58页。。第九百五十八条又规定：“害他人之身体，致被害人丧失或减失活动能力，或增加生活上之需要者，加害人须支付定期金于被害人，以赔偿其损害。”[22]345第九百六十条还规定：“害他人身体、自由或名誉者，被害人于不履财产之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”[22]346第九百六十八条到九百七十一条还规定对于致人死亡情况的侵害损害赔偿。这样，身体、自由、名誉作为人格权的组成部分被草案规定为保护对象。《民国民律草案》在第一编第一章第一节“人”、第二编第一章第一节第二款中做了类似规定。个体具有了独立尊严，具有了相对于家长的独立地位，也就不再依附于家。尽管家在立法中仍然被视为重要组成单位，家伦理也被一定程度加以保护，但法律对个人独立人格的承认必然会使得原有社会结构得以改变。当社会活动方式呈现以个人为中心的“原子化”倾向，家自然也就受到冲击。

其三，近代民法逐渐赋予个体以独立的财产权。在家的层面，传统中国采取的是同居共财模式。财产所有权归属于作为整体的家，家长作为家的代表支配家的财产[23]。但个人所有权逐渐冲击了这种传统财产制。《大清民律草案》第九百八十三条规定：“所有人于法令之限制内，自由使用收益处分其所有物。”[22]357第九百八十四规定：“所有人于其所有物，得排除他人之干涉。”[22]357结合有关个人民事主体地位的规定，这些内容将个人作为了所有权主体。个人所有权的出现使得个体能在一定程度上摆脱对家的依赖，原来的家庭共有财产制逐渐转变为分别财产所有制，尽管这有其局限[24]。因此，《大清民律草案》第一千三百三十条又规定：“家属以自己之名义所得之财产，为其特有财产。”[22]479夫妻之间同样采取了部分的分别财产制。第一千三百五十八条规定：“妻于成婚时所有之财产，及成婚后所得之财产，为其特有财产。”[22]494不过，妻子对自己的财产不享有使用权。《民国民律草案》第三编第二章有个人所有权的规定，第一千零八十一条则规定了家庭中的个人所有制。同时，该草案设计了专门的家产制。第一千零八十三条至一千零九十一条规定了“家产”的设定方式及效力[22]795-796。而该草案的第四编第三章第三节第二款规定夫妻财产制由约定财产制和法定财产制结合[22]802-803。法定财产制也专门规定了妻子的特有财产，部分采用分别所有制，而且较之《大清民律草案》有所进步，即丈夫对妻子财产的使用权受到法律的明确限制。《中华民国民法》同样规定了法定财产制和约定财产制，女性财产权得到认可。在拥有独立财产后[25]85，女性就有能力从家庭走进社会，具有更强独立性[26]。这一点还可以从近代以来离婚案件的多发中看出[25]253-270。

我国近代民法所确定的是以个体为中心的规则体系(19)需要指出，有学者认为，我国近代民法采取了社会本位的立法模式。参见李文军《社会本位与民国民法》，南京大学2011年博士学位论文，第19页。但这主要是规则的价值取向问题，并不意味着规则所涉及的交往模式不是以个人为中心的。。当个人拥有民事权利后，就具备了进行社会交往的前提。因此，有关债权的规范体系也建立起来了，并且也主要是以个体为依归的规范体系。《大清民律草案》第三百二十四条规定：“债权人得向债务人请求给付。”[22]143第四百二十一条规定：“第三人得与债权人订立契约，承任债务人之债务。”[22]174第四百二十二条规定：“第三人与债务人订立承任其债务之契约者，经债权人同意发生效力。”[22]174在债的关系中，债权人与债务人被设定为基于个体交往所发生的，其所生之效力也仅及于债的当事人。如果出现第三人，那么第三人想要介入到债务法律关系中，则需要经过当事人的同意。侵权责任的出现也是如此。《大清民律草案》第九百四十五条规定：“因故意或过失，侵他人之权利而不法者，于因加侵害而生之损害，负赔偿之义务。”[22]341《民国民律草案》也有类似规定。在侵权责任的承担体系中，个人成为能够独立承担民事责任的主体。由于个人所有权的出现，传统的国、家关系发生重大变化。家不再是赋役产出的基本单位，个人开始成为缴纳赋税的基础，个人所得税等开始出现(20)自清末，个人所得税就被提上立法议程。尽管因清朝的覆亡而使1911年制定的《所得税章程》没有真正实施，而个人所得税征收难题也一直影响到民国相关立法的有效性，但最终1936年个人所得税开征。参见赵仁平《近现代中国个人所得税功能的历史变迁》，载《现代财经》2010年第1期，第86-92页。。这些对传统的家伦理和结构产生巨大冲击，法律变革推动了家的变革，家的变化则与整个国家、社会的变化密切联系起来。

三、民法中家长权的削弱及其对家法律地位的影响

近代民法的发展使得个人逐渐摆脱家庭的束缚，个人逐渐成为社会交往和民事活动的主体，家及家长对家庭成员的控制开始削弱。除了这种根本上的变化外，还有一些更直观的变化能够反映这种情况，即在直接有关家庭的民事法律规定中，传统家长权都受到明显限缩，夫权也是如此。家庭内部的法律关系逐渐受到自由、平等尤其是平等原则的调整。前文有关家庭和夫妻财产制的变革已经能够反映出这种变化，但相关变化又不限于此。总的来看，家长对家的整体控制力都受到法律限制。传统家长所拥有的家长权在近代民法中不复从前，主婚权、子孙教令权等皆如是。而丈夫对妻子在各方面的掌握也可以视为家长权限缩的重要内容，自然也呈现明显的削弱趋势。这具体可从如下方面观察。

其一，家长主婚权的弱化。在传统中国，婚姻是两个家庭的事情，也主要是男女双方父母的事情。家长享有主婚权，如《孟子·滕文公下》称：“父母之命，媒妁之言”(21)阮元校刻《十三经注疏》，中华书局1980年版，第2711页。“直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚权。”瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第115页。。但在近代法制变革中，家长对子孙婚姻的控制权被逐渐削弱。在早期法律变革中，家长或父母的主婚权还被保留着。如《大清民律草案》第一千三百三十八条规定：“结婚须由父母允许。”[22]486《民国民律草案》第一千零七十八条规定：“亲属为婚姻、立嗣或出嗣者，须得家长之同意。”[22]794第一千一百零五条又规定：“结婚，除依第一千零七十八条第一项规定外，并须经父母允许。”[22]798但随着政治、社会的变化，民国时期人们逐渐接受婚姻自主观念[27]，法律也随之变化。《中华民国民法》第九百七十二条规定：“婚约，应由男女当事人自行订定。”[22]1100家长或父母只享有对未成年子女的婚姻决定权(22)《中华民国民法》第九百七十四条规定：“未成年人订立婚约，应得法定代理人之同意。” 黄源盛《晚清民国民法史料辑注》，犁斋社2014年版，第1100页。。第九百七十五条则规定：“婚约，不得请求强迫履行。”[22]1100这就对婚姻自由予以更大的尊重，并影响深远。在实践中，民国时期婚姻自由观念也明显影响到社会生活[28]。当婚姻由当事人自主决定后，家长对家的控制权自然也就会降低。

其二，孝道伦理在法律上的弱化。尽管中国传统主张父慈子孝，但在保障孝道为核心的传统法律理念下，家长作为尊亲属对作为卑亲属的子女拥有绝对优势。这种尊卑等差关系在近代民法中逐渐被较为平等的亲属关系取代，当然这种变化是渐进式的。《大清民律草案》确定了家长对家的控制权。《民国民律草案》规定了《宗祧继承》，本质上属于身份继承，这是对传统家内部不平等身份关系的再确认(23)不过，《民国民律草案》中的宗祧继承相对于传统已经多有更改。参见程维荣《中国近代宗族制度》，学林出版社2008年版，第251-252页。。但是，《中华民国民法》在很大程度上采“个人主义”，也就否定了亲属对家长的依附性[29]。宗法制度在法律上的消失，家族传承不再被认为是如此重要以至于需要法律保障，同时这也进一步否定了家内部关系的不平等[30]。

除此之外，家长对子女的权力被限制，子女对家长的义务被减轻。例如，在传统家制度中，家长拥有对子女的教令权，甚至存在家长行使教令权时打死子女邂逅勿论的规定(24)如《大清律例·刑律·斗殴律》“殴祖父母父母”条规定： “其子孙殴骂祖父母、父母及妻妾殴骂夫之祖父母、父母，而(祖父母、父母、夫之祖父母、父母，因共有罪)殴杀之，若违犯教令而依法决罚邂逅致死，及过失杀者，各勿论。”参见马建石,杨育棠主编《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年版，第856页。。但近代民法继受了西方法律中的“亲权”理念。所谓亲权不再是家长对子女的单向支配权，而且以维护子女利益为中心的、交织着权利与义务的权责统一性权利[31]。家长对子女人身的支配权被弱化了，近乎无限的子孙教令权转变为有限的惩戒权[32]。《中华民国民法》第一千零九十条甚至规定：“父母滥用其对于子女之权利时，其最近尊亲属或亲属会议得纠正之，纠正无效时，得请求法院宣告停止其权利之全部或一部。”[22]1117这就规定了亲权的剥夺，甚至出现了国家亲权作为制度补充[33]。这些在传统社会是很难想象的。再如，传统家制度要求子女对家长履行多种高标准的义务。如《唐律疏议·名例律》“十恶”条规定：“七曰不孝。谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、异财，若供养有阙；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀，诈称祖父母父母死。”[18]12这一法律要求子女应与父母同居侍奉，并承担各种义务。《大清民律草案》和《民国民律草案》保留了保障父母权利的、对子女的同居义务。但《中华民国民法》第一千一百二十七条规定：“家属已成年或虽未成年而已结婚者，得请求由家分离。”[22]1123子女对家长履行的义务转变为现代法律意义上的相互抚养义务(25)在《大清民律草案》《民国民律草案》的相关规定中，抚养义务已经有相互性，但较为简略。例如，《大清民律草案》第一千三百三十一条规定：“家长、家属，互负抚养之义务。”参见黄源盛《晚清民国民法史料辑注》，犁斋社2014年版，第479-480页。《民国民律草案》第一千零八十二条规定：“家长家属，互负抚养之义务。”参见黄源盛《晚清民国民法史料辑注》，犁斋社2014年版，第794页。。《中华民国民法》第一千一百十七条还规定：“受抚养权利者，以不能维持生活而无谋生能力者为限。”[22]1121子女对父母或家长的抚养也不再是无条件的了。无论是子女脱离家的权利的出现，还是父母惩戒子女权利的受限，乃至抚养义务的设限，这些都为基于孝的法律义务设定了必要限度，呈现出明显的古今差异。

其三，夫权的逐渐削弱。在传统理念中，夫妻为人伦之始，但夫尊妻卑。在传统法律中，不仅夫妻关系适用尊卑条款，而且夫在很大程度上享有对妻的支配权。虽然《大清民律草案》接续传统为妻设定了较夫为高的义务，但夫妻关系已经开始趋向平等。到《民国民律草案》《中华民国民法》尤其是后者中，夫妻关系走向更进一步的平等[10]。首先，正如前文所述，夫对妻财产的控制逐渐受到限制。其次，夫所享有的单方离婚权逐渐被平等的离婚权取代。在传统法律中，夫享有七出等单方离婚权(26)参见徐静莉,王坤《婚姻法前沿问题研究》，知识产权出版社2016年版，第9页。。自《大清民律草案》开始，夫的单方离婚权就逐渐受到限制(27)《大清民律草案》 第一千三百五十九条规定：“夫妻不相和谐而两愿离婚者，得行离婚。”参见黄源盛《晚清民国民法史料辑注》，犁斋社2014年版，第495页。，妻也开始拥有提出离婚的权利，或者享有法定事由下的离婚权(28)《大清民律草案》第一千三百六十二条规定：“夫妇之一造，以左列情事为限，得提离婚之诉。一、重婚者。二、妻与人通奸者。三：夫因奸非罪被处刑者。四、彼造故谋杀害自己者。五、夫妇之一造，受彼造不堪同居之虐待，或重大之侮辱者。七、受夫直系尊亲属之虐待或重大侮辱者。八、夫妇之一造，以恶意遗弃彼造者。九、夫妇之一造，逾三年以上生死不明者。”参见黄源盛《晚清民国民法史料辑注》，犁斋社2014年版，第496-497页。。夫妻的离婚权逐渐走向平等。再次，夫在明清律中享有通奸情形下的杀妻权(29)参见瞿同祖《中国法律史与中国社会》，中华书局1981年版，第112页；钱泳宏《清代“家庭暴力”研究：夫妻相犯的法律》，商务印书馆2014年版，第30-31页。，虽然在《大清新刑律》立法过程中，甘肃新疆的签注要求在刑律中赋予丈夫以杀奸权[34]，但最后颁布的《钦定大清刑律》并没有直接规定。而至少民国初年的司法实践已经认为，当妻通奸时，夫杀死奸夫可被视为防卫过当，而杀死妻则只构成酌减情节，也就不再有所谓杀妻权(30)参见周少元《中国近代刑法的肇端》，商务印书馆2012年版，第230页。相关判例所适用的条款见1912年的《暂行新刑律》第15、54条。参见黄源盛《晚清民国刑法史料辑注》，元照出版有限公司2010年版，第380、404页。。而且，相关规定也没有出现在民法中。自《大清民律草案》开始，妻的通奸行为只是夫提起离婚诉讼的法定事由(31)《大清民律草案》 第一千三百六十二条规定：“夫妇之一造，以左列情事为限，得提离婚之诉……二、妻与人通奸者。”参见黄源盛《晚清民国民法史料辑注》，犁斋社2014年版，第496页。。同时，尽管《大清现行刑律》《钦定大清刑律》等都规定了对妻通奸的刑事处罚，但民国刑法对妻通奸的刑罚较之清末呈减轻趋势。而且，1933年的《中华民国刑法修正案初稿》主张夫妻通奸都要受罚，这种修改也被其后的正式立法所吸收(32)参见张亚飞《从晚清民国和奸罪的存废看亲属法伦理变迁》，载《社会科学家》2018年第11期，第108-114页；王新宇《民国时期婚姻法近代化研究》，中国政法大学2005年博士学位论文，第108页。。这些都使得夫对妻的压迫得以减轻。最后，真正意义上的一夫一妻制在近代民法中逐渐被认可。尽管传统观念在某种意义上认同所谓一夫一妻制，但妾制的存在使得这种制度对男性的约束较轻。一般认为，近代民法并未真正废除妾制(33)《中华民国民法·亲属》第一千一百二十三条实质上就是为解决妾的问题而创设的。虽然亲属编条文中并未涉及妾字，但司法院解释将第1123条与妾的地位结合起来，使妾能以家属身份享有一定权利。这种做法既否认了传统社会中妾的准配偶身份，使一夫一妻制的法律原则能在形式上得以体现，又事实上容忍了纳妾习俗，使已经存在或可能出现的妾仍有一定保障。参见许莉《〈中华民国民法·亲属〉研究》，法律出版社2009年版，第68页。刑法中也有类似规定。《中华民国暂行新刑律补充条例》第十二条明确了妾的法律地位，较好地解决了民国初年司法机关在处理涉及妻妾关系、妾与家长的关系、妾与家庭其他成员的关系案件时无法可依的难题。参见周少元《中国近代刑法的肇端》，商务印书馆2012年版，第256-257页。，但毕竟较之传统已有进步。

当家长权不再受到法律的绝对保护，家对个体的控制力或者说个体对家的依赖性就必然会降低，夫权衰落所导致的夫妻关系也会发生类似变化。近代法律变革中的礼法之争意味着，立法者们显然知晓家长权与夫权变化对传统理念的冲击。但以自由、平等为特征的新的家观念逐渐在近代生成并产生影响(34)参见张岂之，陈国庆《近代伦理思想的变迁》，中华书局2000年版，第303-316页；吕美颐《二十世纪初中国资产阶级的婚姻家庭观》，载《史学月刊》1987年第6期，第54-60页。。家在近代民法中的地位较诸传统发生根本性变化。家逐渐从一个以家长为中心的尊卑有序的伦理生活共同体逐渐变得更自由平等的伦理生活共同体。尽管无论何时的家都带有强烈的伦理属性，但不同时代家内部的伦理规则并不一样。有关家的伦理观念的改变使得家的法律地位发生变化，法律对家的保护内容、保护方式和保护程度都随之发生变化，家内部的交往模式自然也会改变。一种有别于传统的家逐渐成为社会主流，并产生深远影响。

四、近代民法中家地位变迁的原因及其意义

在传统社会中，家首先是个人无法摆脱的生活场景，而且也是进行社会活动的基本单位。但当近代民法赋予个人以独立的民事主体地位后，个人自然开始取代家成为社会活动的基本单位。相较于家，个人更机动、灵活，能够适应新经济、社会条件下的活动需求。首先，近代经济伦理认同个人主义[35]。随着个人成为经济活动的重要主体，社会也会信赖个体的经济行为。其次，家的各种职能发生变化。由于传统的家对个体所有的束缚性，家长对家庭成员有相当的统治力，传统中地方上的社会治理职能在一定程度上也会由宗族或者家来承担(35)参见夏当英《乡村家庭秩序的伦理逻辑与现代变迁》，载《社会科学研究》2020年第3期，第110页；高世伟《清代至民国豫北基层社会治理研究》，河北大学2021年博士学位论文，第162页。。但在近代法律变革中，个体成为社会活动的主体，社会治理则逐渐不再由传统上的宗族和家庭等来完成[36]。尽管有关家的伦理观念仍然根深蒂固，但国家、社会对家的需求趋弱，传统家所具有的政治职能、社会职能等逐渐被分割出去，其法律地位也就发生根本性变化。到民国时期，胡长清提出，“吾国旧有之家族制度，因经济之发达，政治之演进，渐行崩溃”[37]。这种变化既有来自外部的压力，也有来自内部的动力，同时又对整个社会变动产生剧烈冲击。总的来说，近代法律变革会对家的法律地位进行如此巨大的调整有内外部等多方面原因，而且也对近代乃至当代的各方面都有着重要意义。

(一)外部力量：中外交流与近代西方观念的传入

近代法律变革最初是自上而下发生的。在近代与外部世界发生关系的过程中，面对来自外来的侵略与压力，清末中央政府开始产生巨大的变法压力，以求变法图存。近代民法之所以能够迅速转型也是源自这种力量。只是，随着各层面对新政治、社会模式的逐渐接纳，越晚近的法律改革则越多受到来自内部力量的影响。在近代法律变革中，清末的立法者们为能够收回领事裁判权(36)一般认为，撤废领事裁判权是晚清法律改革的重要目标。参见陈新宇、陈煜、江照信《中国近代法律史讲义》，九州出版社2016年版，第3页。，在被动回应之时选择接受外来价值观念，开始改变家的法律地位，进行与传统截然有异的新式立法。顺承而来的民国接续这种立法观念，并且此时的社会已经渐趋接受新观念，并反过来推动相关立法的加速变革。

家法律地位的改变并非单纯的、有关家的法律规则的变迁，更重要的是传统家伦理所受的法律保护开始变化。易言之，法律的核心价值开始发生变化。中国法律逐渐实现从伦理法到现代法的转变，法律与道德开始出现分离[38]。在这一过程中，近代法律变革自清末就奉行中外通行的立法原则[39]。虽然中外通行原则并未完全实现，但任何外来价值进入新的政治、社会环境后都存在被接受的过程。因此，在清末修律中，主张学习西方的法理派曾受到要求立法应当反映伦常礼教的礼教派的冲击，甚至还导致当时立法的一时倒退。但在当时政治、经济、思想环境巨变的背景下，新立法理念终究占据了上风。因此，尽管传统伦理观念仍然深刻影响着近代立法，但家的法律地位确乎发生了颠覆性变化，父子、夫妻之间从尊卑有序走向相对平等。个人虽然无法完全摆脱家的束缚，但却被法律赋予相对独立的地位，这也成为个人参与社会活动的法律基础。

家的新法律地位的形成固然受到内外因的影响，但这种颠覆性的差异之所以能够得以变化，最重要的理念基础应是西方传来的自由、权利、民主等观念。在传统尊卑有序的家庭秩序中，卑亲属相较于尊亲属的弱势地位与这些观念极为不同，两者基本是背离的。在中外通行的立法观念下，无论是主动接受还是被动接受的立法者们需要将这些西方价值观念融入到新法律中。尽管这些西方观念在相当程度上所阐述的是国家与个体之间的关系，但毕竟也会影响到家内部的关系。例如，赋予卑亲属以权利或自由就必然要求其摆脱对尊亲属的依赖，无论是对家长还是夫；主张民主观念则会进一步否定家长权，从而将家长与家属、夫妻之间的尊卑等差转变为更为平等的关系。从清末的被动变法到民国的思想变革，对传统伦常礼教的批评成为社会思潮的重要内容[40]。家在新思潮中被视为束缚个人的要素，甚至被称为“万恶之首”[41]。当打破旧社会、重建新关系的观念主流化后，立法对家法律地位的改变就会从被动走向主动。

(二)内部力量：新经济和新社会交往模式开始出现

家法律地位的变化不仅有来自外部压力，还有内部动力。自鸦片战争以来，中国开始被动融入世界。此后，中国社会开始发生天翻地覆的变化。在这种意义上，清末变法在某种程度上也是对此前社会变动的回应。正如前文所言，家法律地位的变化是从多方面呈现出来的。当近代民法肯定个体参与社会活动的主体地位时，这可能也是对当时已经变动的新经济和新社会交往模式的认可。如梁启超所言，近代社会变革经历了从器物到制度再到文化的三期变革[42]。面对“三千年未有之大变局”，近代中国的社会各阶层自洋务运动就开始了改造旧王朝走向新时代的历程。在这一历程中，近代中国处于不断变动中。到清末修律时，尽管作为制度变革代表的戊戌变法已经走向失败，但社会本身事实上已经逐渐在发生变化[7]13-17。尤其是在洋务运动中，新技术、新生产方式等被引入中国。传统上受到排斥的工商业经济开始兴起，经济发展模式缓慢变化着。同时，随着近代中国的半殖民地化，西方列强要求中国开埠通商，无论是新类型的城市化还是商品经济模式等都开始在中国扎根。新类型的城市化改变了中国传统的聚居方式(37)参见朱汉国《民国时期中国社会转型的态势及其特征》，载《史学月刊》2003年第11期，第12页；涂文学《洋务运动与晚清城市社会近代化》，载《近代史研究》1996年第2期，第127-155页。城市化对新法律体系产生推动，参见栾爽《论城市化的宪政意义》，载《学海》2012年第2期，第177-181页；魏建国《论作为一种民主法治发展方法论的城市化》，载《求是学刊》2018年第2期，第49-56页。。商品经济则开始改变中国传统的经济交往模式。

无论是新生产方式，还是商品经济，抑或新型城市化，这些都会对中国传统的生活、生产方式产生冲击。传统民事领域的交往方式不再能够适用这些新形态的变化，而对法律产生了内生的变革要求。这些变化对民事交往模式最重要的影响就是要求确定个体的民事主体地位，稳定交往预期。只有个人拥有民事主体地位，市场交易才能够具有可预期性，也可能变得更加活跃。新型城市的出现与发展也面临类似问题。新型城市使得大量人口脱离原有的社区。同时，经济模式的改变使得城市聚集大量各色人口[43]。人口或者从农村走向城市，或者从家族走向社会。即新型城市的社会、经济结构同样要求以个体作为主要交往主体。因此，随着新经济模式与社群聚居模式的发展，清末已经开始产生打破传统家结构得以存续的内生性要素。或者说，家的传统结构成为禁锢新经济模式、社会交往模式的要素。民国时期，经济形态进一步向资本主义模式转型，经济发展与法律之间的互动加速发展[44]。这在客观上进一步要求个体脱离家的控制，成为独立的民事主体。家法律地位的变化自然在一定程度上也就是对清末以降社会、经济形态变化的反馈。

(三)破旧迎新：家的法律地位变迁对近代变革的意义

随着近代革命的不断发展，在打倒孔家店的时代思潮下，家作为禁锢个体的传统力量受到更多批评(38)在近代化过程中，传统家庭被认为是新秩序形成的障碍。参见汪维佳《通过私法的治理：近代以来我国政治秩序推进与家庭法变迁》，浙江大学2015年博士学位论文，第29页。不论是趋新者还是对现实世界不满的读书人基于不同的革命愿景，将革命对象指向了家庭，并冲击了家庭作为一项社会制度的根基。参见赵妍杰《家庭革命——清末民初读书人的憧憬》，社会科学文献出版社2020年版，第21页。。家法律地位的变化与时代思潮之间交互影响，共同促进了时代进步。家法律地位的改变在一定程度上经历了从被动改变到主动适应的变化。《大清民律草案》的修改尚有强烈被动性，因此激进中又有保守，进步力量受到保守派的制约。而到《民国民律草案》乃至《中华民国民法》时候，新政权已经建立。新政府需要制定新法以彰显新法统。“‘传统与近代’被截然分裂，民法典则被当作实现近代化的工具，其根基是未来的近代社会。”[45]

在民国时期的法律观念中，打破旧法统、追求自由平等成为立法的重要理念(39)参见张仁善《寻求法律与社会的平衡》，载《中国法学》2009年第3期，第129页。“当追求自由、平等落实到具体的打破三纲五伦时，新价值就颠覆了旧秩序，而这尤其表现在父子、夫妇这两对与家庭相关的核心伦理上。”参见赵妍杰《家庭革命——清末读书人的憧憬》，社会科学文献出版社2020年版，第31页。。而在时人看来，传统的君臣伦理、家伦理深深束缚住了中国的发展(40)参见赵妍杰《家庭革命——清末读书人的憧憬》，社会科学文献出版社2020年版，第21页；胡雪莲《家庭与政治：民国时期家制改革的“主义”之争》，载《现代哲学》2017年第3期，第132-138页。。家被认为是禁锢个体的场合，个人的权利和自由受到传统礼教观念的压制。在这种背景下，家法律地位的变化具有政治与社会功能等多方面的意义。首先，家法律地位的变化具有政治功能。个人民事法律地位确认的同时，个人的政治地位也得以认同。在自由民主原则下，清末民国的公法体系也确认个人是重要的政治主体，享有政治自由与政治权利[46]。“如果个人或社会团体没有争权利和独立自主之能力，国家又怎么可能独立自主？”[47]然而如果个人仍然依附于家，那么这些自由与权利就是无从行使的。因此，家庭革命也成为近代以来政治革命的组成部分[48]。家法律地位弱化，本质上就为个人从家庭成员成为公民、成为社会交往的主体建立了基本前提。其次，家法律地位的变化使得传统伦理不再受到保护，在传统家结构下被压制的个体也就逐渐脱离出去。当个人成为社会活动主体，无论是经济活动，还是文化活动，甚至生活活动等都会更加丰富多彩。在这种基础上，民国社会也呈现出较强的多元性。在这种意义上，近代法律变革不再是单纯的自上而下的被动立法，而是对整个社会产生了积极的移风易俗功能。近代民事立法推动了家内部关系的变化，新的家伦理逐渐形成，个人开始走出家庭、迈入社会并作为独立的人生活。整个时代风尚、社会交往模式、经济活动方式等为之一变。近代以来中国社会的诸种变化都与法律变迁密切联系在一起，并深受法律的影响，诚然，法律变迁并非唯一在其中起作用的。但家法律地位的弱化最终推动整个社会的进步，时至今日的家形态仍然与这种近代变革密切关联。

不过，由于传统力量仍然强大，中国人数千年形成的生活方式虽然在不断变化，但其内核仍然保持了相当的稳定性。因此，在法律移植过程中，这种法律改造并不会立竿见影，甚至可能会存在倒退，“中国社会固有形态发展缓慢，难以在短期内发生裂变，法律固然可以超前，引导社会发展，但过于超前，反易与实际社会生活脱节，造成法律的中看不中用局面”[49]。甚至到今天，传统伦理观念仍有很强的影响力，或者说仍然是维持社会稳定与家庭和谐的重要基础，家则是个人活动的主要场合之一。因此，尽管家的法律地位在立法中不断弱化，或者说限缩在有限领域，但在司法实践中，家仍然受到相较于法律文本更强的保护。这在近代较之今天更明显，“大理寺对于婚姻制度的总体定位正是以社会一般倾向为依据，以遵从固有民法作为制度基础”[7]123。可以说，清末民国尤其是民国时期的立法者，需要调整传统生活方式与新生活方式之间的内在紧张关系。家的法律地位的弱化具有相当革命性的意义，但这种弱化又有其限度，并需要经过较长时间才能产生更强的实践意义。因此，尽管当今之家与传统之家已经千差万别，但家在司法中仍被认为有自身的特殊性[50]，“家”的文化与实践也影响着当代中国人的生活方式与思维方式[1]。

五、结语

由于家对传统社会的重要意义，它一直由刑法进行保护。清末修律首先做的就是主要通过民法而不是刑法保障家。尽管近代刑法中仍然存在对家伦理的保障，但这本身就是家法律地位弱化的重要标志之一。而在近代民事立法中，建构传统家的规范体系被瓦解。家的功能被限缩，家的法律意义也逐渐被限缩到较纯粹的婚姻、继承等领域，个人成为社会活动的主体。这也顺应了近代以来反礼教、追求个人自由的思潮。此当是“三千年未有之大变局”在法律上的具体实践。一方面，这种法律变革鲜明地体现出移风易俗功能。尽管法律受制于社会本身，相关研究也经常争论这种激烈的近代法律变革究竟是进步还是罔顾民情，但法律对社会进步能够起到非常有效的推动作用。因此，当代中国的家已经远离传统，而与近代法律变革所塑造的新模式有更密切的关系。另一方面，近代中国政治、社会转型之快令人惊异，数千年的家伦理观念在数十年间的立法与实践的互动中归于淡化。时至今日，这种近代所产生的家的法律地位变化仍然深刻影响着人们的生活，成为当代中国社会实践的内在组成部分。尽管这是在社会变革的大背景下发生的，但这种辩证吸收世界先进文明为我所用的勇气与担当确乎在世界上也是罕见的，这可能也是中华文明生生不息的重要原因。