网络犯罪刑法保护路径研究

支 娜

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080

人类社会在计算机的普及和网络信息技术飞速发展的冲击下迎来了巨变，这是一种从生产方式到生活方式的改变，也是一种社会交往模式的变革。有人的地方就有犯罪发生，现实生活中，从最初以计算机为犯罪对象发展到利用计算机存储的数据或信息系统及技术特性实施传统犯罪，进而以网络为犯罪空间的犯罪，这类案件也呈现出越来越多的态势。为了更好地应对，本文旨在通过梳理我国网络犯罪刑法保护的发展过程，就未来我国刑法对网络犯罪规制的发展提出合理性分析。

一、我国网络犯罪刑法保护发展过程

我国自1993年正式加入国际互联网，随即开启了世界网络互联时代，1994年，我国正式出台了《计算机信息系统安全保护条例》，这是我国政府最早的对网络安全问题在规制层面的应对。1997年《刑法》中也开创性地规定了“计算机犯罪”的相关内容，但这一时期属于计算机技术发展初期，网络、互联尚未出现，计算机在刑法保护领域还仅仅是一名配角，并不重要。然而随着网络的飞速发展，网络犯罪的现实形式也发生了变化，鉴于此，立法与司法方面也积极回应，首先在《刑法修正案（九）》增设了第二百八十六条之一、第二百八十七条之一、第二百八十七条之二，这三条规定可以说是初步构建了我国刑法体系中关于网络犯罪罪名体系，也开启了我国专门规制网络犯罪的新时代。［1］2016年，《网络安全法》正式颁布，在刑法学界也引起了立法同步修正的热议浪潮，这对我国刑法理论体系以及实践提出了更高的要求。我国是世界上数一数二的网络大国，网络犯罪也呈现出迅猛发展的态势，自2018年以来，“互联网+传统犯罪”愈演愈烈，冲击了传统刑法体系的“统治地位”。我国刑法面向网络时代的发展前景越发明晰，但同时面临的也有更多挑战和困境。通过回顾我国计算机及网络发展的进程，进而研究刑法学的应对历程，总结经验与教训，科学展望我国刑法体系面向未来的发展方向与基本策略。

二、我国网络犯罪的规制路径

在计算机技术高速发展的过程中，我们的社会逐步发展为信息社会，并随着技术的发展与网络的兴起，计算机犯罪也发展成为网络犯罪，这是一种代际的变化。科技的发展对犯罪也产生了多维度的影响和渗透，立法者和司法者从刑法的角度应对这种情况的发展也发生了变化。有学者将刑法应对总结为刑法的思维结构可以称之为“双轨三点四线”［2］；有学者从立法和司法的角度出发将刑法应对分为“活化性积极立法、扩张性司法模式、摇摆型理论路径三种阶段”［3］。

依据我国信息技术的发展及立法、司法理论和实践的发展路径，笔者认为可以将网络犯罪发展分为三个阶段，并且刑法立法、司法在这三个阶段都做出了积极应对。

第一阶段，以计算机系统作为犯罪对象的阶段。网络发展的初期，网络虽然已经基本实现了连接功能，但计算机还没有普及到千家万户，绝大部分人并没有接触过计算机，并且能够接触到计算机的网络，用户与用户之间还无法实现即时互动互联，此阶段的网络用户主要是利用互联网来获取一些信息。此阶段涉及的计算机犯罪主要表现为有专业技术能力和技术背景的少部分人利用普通人不具有的计算机技术专长来针对计算机的内存数据和程序实施的危害行为，可以说，这个阶段的犯罪行为对主体的技术背景要求较高，还不能称之为网络犯罪，准确来讲应该是利用计算机技术纯粹的技术犯罪，该阶段是将计算机系统作为犯罪对象的计算机犯罪。

第二阶段，“以计算机为‘对象’的犯罪”和以计算机为工具的网络犯罪阶段。

在我国网络发展的前期阶段，其发展的技术程度还不能使网络用户之间产生高度的互通互联，所以还没有生成“网络”这个犯罪土壤。但自2000年开始，互联网已经实现了网络用户之间的“点对点”的互联，也就是说网络用户已经可以在线上即时互动交流，从而发展出初级的电子商务等新兴行业，利用网络替代了计算机信息系统成为犯罪工具的网络犯罪自此应运而生。应该说计算机犯罪与网络犯罪是两个不同的概念，前者是指以计算机技术为手段，以计算机本身为犯罪对象的犯罪，而后者应当是指利用网络实施传统犯罪的行为。网络技术的高速发展导致计算机犯罪与网络犯罪之间的地位也发生了改变，在这一阶段，主要表现为网络的地位日益突出，计算机的功能突出地表现为其网络互联性，而计算机本身则变成了上网的工具，是网络的现实物质载体。在计算机与网络两者的关系的转变下，也影响到了犯罪领域。“网络犯罪”的地位随之上升，利用网络实施传统犯罪的事件越来越多，社会公众几乎不再讨论计算机犯罪，网络犯罪在社会上的影响力也日益增长。网络犯罪在法学界也引起了一股热议的风潮。并且在现实中，网络犯罪的危害性往往也比传统的计算机犯罪更为严重，其产生的危害结果也要重于计算机犯罪，因此司法实践中也更加关注于网络犯罪。

第三阶段，这一阶段的产生背景是在我国的互联网已经初步形成了网络空间和网络社会，网络发展到了平台阶段。在网络犯罪中，网络的地位已从“犯罪对象”“犯罪工具”转变为一个新阶段——“犯罪空间”，也就是说传统犯罪有了新的犯罪场域。这一阶段与网络作为犯罪工具的第二阶段相比，虽然网络犯罪的类型都体现为传统犯罪的网络化，但二者的不同之处在于，第二阶段是利用网络、计算机实施传统犯罪，网络具有明显的工具属性，传统的刑法规则体系基本上没有变化，网络只是犯罪的一种手段，它侵害的还是现实社会的法益。但网络被作为独立的虚拟空间后，开始出现一些完全不同于以往的无法脱离网络的犯罪现象，如在网络上散布、传播虚假网络消息的行为，利用网络辱骂、恐吓他人等等。

我国刑事立法对网络犯罪的探索起步较早，刑法中最早开始关注涉及计算机相关犯罪的规定主要体现在对著作权的保护中，但此时还不涉及对网络犯罪的明确规制。《刑法》第二百八十五、二百八十六条规定的罪名，属于针对计算机信息系统实施的犯罪，第二百八十七条则开始回应刚刚开始出现的利用网络实施犯罪的传统犯罪行为。但在当时的信息技术发展阶段，刑事立法、司法更多关注的是计算机犯罪，严厉打击的也是技术攻击破坏计算机信息系统安全的行为。随着计算机和网络的普及，网络替代计算机信息系统上升为犯罪工具，传统犯罪开始在网络上出现，实践中相关案件的数量也迅猛增长。在这样的背景下，原本处于次要地位的《刑法》第二百八十七条开始变得重要。《刑法》第二百八十七条的规定，几乎能够解决所有利用计算机、网络进行犯罪行为的定性问题。与此同时，为了解决司法机关对于传统犯罪网络化如何去定性的现实困难，2000年全国人大常委会通过了《关于维护互联网安全的决定》，该决定可以认为是对《刑法》第二百八十七条的强化和补充，也是一种修正。为了更好地规制爆发式增长的利用网络进行传统犯罪的现实，司法机关在近年来也陆续出台专门针对网络犯罪的司法解释，初步构建起了网络犯罪的体系化定量标准。同时，刑事司法实践开始积极应对网络作为犯罪空间的问题，陆续出台了关于网络诽谤的解释、网络赌博的相关司法解释。

三、网络犯罪理论研究特点分析

正如有学者提出的“人类生活进入哪一领域，犯罪触须就会侵入哪一领域”。网络犯罪时代的加速到来，给刑事立法规范提出了新的挑战，立法规范不能及时跟进技术发展，也会导致司法应对捉襟见肘，面向网络时代的刑法学探索因此而激发。当下，针对网络犯罪的研究主要表现在两个方面。

第一，法律应对明显增强。随着计算机与网络的普及，网络犯罪的类型不断增多，我国《刑法》针对网络犯罪的规制范围也不断地扩大，对网络犯罪的规制力度逐步增强。自1997年《刑法》中二百八十五条、二百八十六条颁布以来，立法机关也有针对性和指向性地根据计算机犯罪和网络犯罪的不同发展阶段进行立法回应。《刑法修正案（九）》中关于网络犯罪的规定，就体现出立法机关充分结合时代发展，在大数据的视域下对网络犯罪进行规制，其增设的三个罪名：“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”，使得司法实践中发生的一些危害网络安全的行为的处罚有法可依，也让我国网络犯罪立法体系更加全面。［4］同时，我国《刑法》中原有的涉及到网络犯罪的相关罪名也在《刑法修正案（九）》中进行了进一步的修改和完善，从而实现对危害社会的网络犯罪现象的有效治理，并且起到一定的预防和警示的作用。除了体现在刑法中的相关罪名及司法解释，我国其他部门也发布了相关网络犯罪的法律法规，其目的在于为实现我国的网络强国战略目标而提供全面的规制依据。并且，为了打造风清气正的网络空间，营造和谐健康的互联网环境，一些行政规章也陆续出台。可以说，我国在法律规制层面对网络犯罪形成了较为完善的规范体系。在司法层面，即使是新增的网络罪名，司法实务中也注重从刑法理论体系上找到对应。这也反映了该阶段积极应对网络犯罪的重要路径，“即依托但不依赖立法，而是积极推动理论体系的无缝衔接”。面对日益复杂的网络犯罪问题，要想从根源上解决问题，真正要做的是构建符合新型网络犯罪需求的理论体系。目前，网络“空间型”犯罪将是今后最主要的网络犯罪类型。对此，当代刑法应当专门作出回应，但不能完全寄希望于扩张解释与立法完善，而应寻求理论体系的支持，更充分地保护网络空间安全。

第二，研究发展相对滞后。网络时代的犯罪类型相较于传统犯罪，其形态发生巨大变化，为网络时代刑法的理论研究打开了更为广阔的空间，法学理论研究者迎来了特殊转型期的宝贵契机。但通过对我国网络飞速发展的这一时期刑法学理论观察研究发现，关于信息时代的理论研究明显不足，理论研究者对于这一问题的关注度明显不高，在关键的立法更新节点前后，在理论研究界并没有激起探究和讨论的波浪。整体而言，在新兴的网络犯罪领域，理论研究者在刑法立法中已经织起较为严密的法网时，对新增的罪名的跟进研究仍未跟上。

四、新时代刑法发展的主张

司法在网络社会治理中必不可少，面向人工智能的未来，需要推动司法与网络思维、技术、监管等治理要素的融合，以更加严谨的、更加专业化的网络司法来整合监管资源，推进网络社会治理能力现代化，保障网络发展，维护国家网络安全。［5］

（一）在网络信息社会的视域下，我国刑法发展，在面对不同的网络犯罪形式时，应有适用其具体情况的具体手段和方法。首先，对网络化传统犯罪，应当坚持法治和科学防控犯罪共同作用的原则，要分析新危害活动、行为对象和犯罪地点等是否超出了传统犯罪立法规定的范围。其次，在控制网络空间犯罪中，要注意避免突破法律的规定扩张解释犯罪立法，坚持实事求是具体分析新危害活动的行为性质、危害性及其最佳控制手段，积极推进刑法的现代化发展，依法有效惩治新形式的网络违法犯罪。

（二）自1997年《刑法》中的二百八十五条、二百八十六条及二百八十七条的规定及2009年《刑法修正案（七）》增加的两款规定可以看出，立法对于网络犯罪是有所呼应的，也是意识到了网络犯罪的发展趋势迅速，但后劲不足的原因也很容易理解，作为法学研究者，往往是纯粹的文科思维，掌握的也是文科的研究方法，对于计算机、网络乃至云技术等计算机方面的技术，往往并不了解，因而研究起来必然困难重重，要想突破学科的界限，做到既熟悉法律，又掌握计算机技术发展，确实强人所难。对于这一问题，笔者认为，应当加大对法律及计算机学科复合型人才的培养，应当在传统的法学培养的基础上增加计算机技术或网络技术的学科输入。

（三）构建完整的网络社会治理制度体系。信息技术发展日新月异，传统治理社会的手段受到了多方面的冲击，如面对信息技术的飞速发展，立法势必不能及时反应，市场本身具有逐利的属性，为了发展自然也无法对网络社会进行自律规制。因此必须要将司法与技术进行融合，从而实现有效的网络社会治理，应当积极参与网络社会协同共治，调动立法、行政、社会、舆论监督等各方面的治理资源，逐步树立互联网自律自治行为规则。