兴奋剂违规行为的刑法规制研究

卢士洋

华北水利水电大学法学院，河南 郑州 450046

体育运动以增强体质、增进健康、丰富文化生活为终极目的。人们追求更高、更快、更强，特别是部分体育运动被过度商业化或功利化后，一些人士为达到某种结果而不择手段，在体育运动中使用兴奋剂，违背了公平竞争的法则。兴奋剂违规问题在体育运动中屡禁不绝，很多运动员仍然在检测与反检测之间“躲猫猫”“耍滑头”。［1］反兴奋剂斗争依然任重而道远。

一、兴奋剂违规行为刑法规制的必要性

兴奋剂违规，泛指在体育运动中违反规定使用兴奋剂提高运动成绩的行为。《反兴奋剂管理办法》和《反兴奋剂规则》对兴奋剂违规的处罚措施限于取消比赛成绩和参赛资格、停赛、禁赛以及负担一定数量的兴奋剂检测费用等资格限定和经济处罚。但与竞技体育等通过体育运动获得的巨大物质利益和荣誉相比，有些体育参与人员还敢铤而走险，通过兴奋剂违规等手段攫取不正当的利益，也暴露出现行规制体系的不足，兴奋剂入刑的呼声越来越高。［2］但《刑法》作为惩罚措施最严厉的法律规范，并不能随意介入公民的生活，只有当一般部门法不能充分保护某种利益时，才由《刑法》保护；只有当一般部门法还不足以禁止某种危害行为时，才有《刑法》禁止。兴奋剂入罪，必然得有《刑法》需要保护的法益。我国刑法通说认为，犯罪是危害社会的行为，具有严重的社会危害性。所以适用《刑法》规制兴奋剂违规，首要在于兴奋剂违规行为具有严重的社会危害性。

（一）服用兴奋剂可以损害运动员的身心健康，侵害他人的生命健康权。专业人士认为，各种兴奋剂普遍对人体健康具有严重危害。合成类固醇能造成女性喉结突出等男性化倾向；肽类激素滥用会引起血压增高，诱发肺栓塞、脑出血等危险；滥用蛋白同化制剂能损伤肝脏，并有致癌的潜在风险；长期或大量使用利尿剂极易使人体产生脱水、头晕等症状，损害肾脏等器官。除了对身体的伤害，滥用兴奋剂还会损害精神的健康，使运动员人格改变，不敢通过自身努力挑战极限，而是依赖于不道德的手段企图获得不当利益。兴奋剂滥用危害后果十分严重。［3］

（二）服用兴奋剂危害社会的公平正义，损害体育运动的价值根基。公平正义是人类追求的终极价值目标。体育竞赛以公正为根基，体育运动参与者在不断挑战和超越自己的同时，公平地与别人竞争，打破别人创造的纪录。这是体育精神的核心。而服用兴奋剂严重损害了体育运动参与者公平竞争的权利，是对公平正义等人类价值的蚕食，也违背了体育精神的核心。从这方面来说，其社会危害性要重于对运动员身心健康的损害，是社会危害性中最大的一个方面。

（三）服用兴奋剂欺骗了观众的善良感情，侵害了他人的财产权益。竞技体育需要球迷们的支持，观众购票或付费观看体育比赛，是想去欣赏身心愉悦的真实的竞争。每一位队员都奋力拼搏，每一位参与者都尽身体之极限。但如果有人通过服用兴奋剂，人为创制所谓的“更快、更高、更强”，尽管战胜对手，但这是对观众的善良感情的欺骗，人们观看的是一场“表演”，是靠诱骗吸引他人入场，这与他们观看比赛的初衷是相违背的。服用兴奋剂的比赛骗取了观众的钱财，侵害了他们的财产权益。［4］

（四）违规使用兴奋剂，极大地破坏了社会管理秩序。兴奋剂目录所列禁用物质并非不能使用，相反，有许多种类属于药品，能治疗特定的疾病。如皮质类固醇可治疗风湿和哮喘；利尿剂能增加尿液排出，缓解或消除水肿等症状；苯丙氨、咖啡因等能激活或者增强中枢神经系统活性，可用于治疗抑郁等症状。国家对于药品等物质实行严格的管理制度，从生产、批发销售或进口等环节都制定了严密的规程，以维护人民群众的身心健康。而走私兴奋剂、不以医疗为目的等兴奋剂违规行为破坏了国家对兴奋剂类物质的管理秩序，也妨害了国家机关对社会依法进行管理的活动。从长远上来说也妨害了体育事业的健康发展和社会进步。组织、强迫或引诱他人非法使用兴奋剂在一定程度上鼓励了不正当竞争，还侵害了国家对社会风尚的管理秩序。

二、兴奋剂入刑所适用《刑法》罪名辨析

根据行为性质的不同，可以将兴奋剂违规分为非法提供型、推使型和自愿使用型三种类型。

所谓非法提供型兴奋剂违规行为，是指违反国家规定向运动员、运动员辅助人员提供兴奋剂的违法行为。实践中，向运动员、运动员辅助人员非法提供兴奋剂的行为类型很多，按照《刑法修正案（十一）》《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》等规定，以犯罪论处的非法提供型兴奋剂违规行为主要有以下类型。一是走私类兴奋剂犯罪。对于运动员、运动员辅助人员走私兴奋剂目录所列物质，不论其犯罪目的是自用还是提供给他人使用，只要违反国家规定走私进出口国门，情节严重或者造成恶劣社会影响的，都以走私类犯罪定罪处罚。对于运动员、运动员辅助人员以外的其他人员，必须以在体育竞赛中非法使用为目的走私兴奋剂目录所列物质，才能以走私类兴奋剂犯罪定罪处罚。二是非法经营兴奋剂犯罪。兴奋剂目录所列物质都属于管制物品，批发、买卖等经营这些物质需要国家批准，有些类别是国家限制买卖的。行为人如果未经批准经营这些国家限制买卖的兴奋剂类物质，侵害了国家对兴奋剂类物质的市场管理秩序，扰乱了市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。三是妨害兴奋剂管理犯罪。明知运动员参加国内、国际重大体育竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，以妨害兴奋剂管理罪论处。本罪的犯罪客体是国家对兴奋剂的管理制度。本罪的犯罪客观方面是向参加国内、国际重大体育竞赛的运动员提供兴奋剂的行为。本罪只能由作为构成，不作为不能构成本罪。本罪的犯罪主体是自然人，单位不能构成本罪。本罪的犯罪主观方面是故意，过失不能构成本罪。

所谓推使型兴奋剂违规行为，是指通过强迫、诱导等外在力量或方式，使本不想使用兴奋剂的运动员或其他人员而使用兴奋剂的行为。推使就是加载外力，施加可以促成事情成功的力量。推使的常见形式有组织、强迫、引诱、教唆、欺骗等行为。推使型兴奋剂违规行为均对使用兴奋剂的结果持希望或放任态度，都是故意犯罪。又因实施的环境条件、犯罪对象等不同，分别以不同的罪名定罪处罚。如果是组织、强迫、引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，构成妨害兴奋剂管理罪；如果犯罪的对象是未成年人、残疾人，犯罪主体是对未成年人、残疾人负有监护、看护职责的特定人员，则行为人实施此类行为构成虐待被监护、看护人罪。此类犯罪侵害的犯罪客体主要是未成年人、残疾人的身心健康，国家对兴奋剂的管理秩序是次要客体。如果是在普通高等学校招生、公务员录用等法律规定的国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动中，组织考生非法使用兴奋剂的，构成组织考试作弊罪。

但对于自己使用兴奋剂的自愿使用型兴奋剂违规行为是否进行刑罚处罚却有不同的观点。多数学者认为对自己使用兴奋剂的行为不进行刑事处罚，但其理由略有不同。有认为是情节较轻，只需进行行业调整。论者认为我国对兴奋剂使用也一直持坚决反对的态度，并予以严厉打击，但并非一律入刑，而是视情节轻重予以行业调整和刑法规制。对于自服兴奋剂一般不予犯罪处理，而仅做禁赛限制。论者进一步指出，服用兴奋剂虽然对自身身体造成伤害，但是并不危害他人，亦不会危及全体公民人权，因此服用兴奋剂只是自损行为，不当纳入刑法规制。如服用兴奋剂危害了体育比赛的正常秩序、公正结果，可通过取消比赛资格、禁赛等行政处罚予以消弭。［5］还有认为自愿服用兴奋剂是自损行为，不具有刑事违法性，可以比照吸毒行为而不予刑事处罚。［6］但有论者认为自愿服用兴奋剂与自愿吸食毒品侵害的法益不同，自愿吸食毒品行为侵害的仅仅是吸毒者自身的生命健康权。［7］

我们认为，体育运动参与者为提高成绩而自愿主动使用兴奋剂，破坏了体育运动之公平正义的法则，具有一定的社会危害性，理应受到制裁和处罚。《世界反兴奋剂条例》将其列为涉兴奋剂行为的第一位，明确予以禁止。在一些欧洲国家已经通过颁布相应的单行刑法等对自己使用兴奋剂的行为追究刑事责任。2015年，德国颁布了《反兴奋剂法》，将使用或持有兴奋剂的刑事制裁最高延长至十年监禁。那些在比赛中使用或试图使用兴奋剂或方法以获得不正当利益的，必须受到制裁。［8］意大利刑法也处罚自发性使用兴奋剂行为。《意大利第三百七十六号法案》第九条第二款规定，对于接受或在非病理情况下采取医疗行为的具有与第一款相同目的的人（使用第二条第一款所述类别中包含的并且不符合病理条件的药物或药理活性物质，通过改变人的心理或生理性能以提高运动员的竞技表现。）同样给予刑事处罚。但对于该行为，只有参与体育竞赛的运动员主观上具有通过使用兴奋剂来改变其竞技表现或篡改兴奋剂检测结果的犯罪意图时，才可以被刑事处罚。［9］

自愿使用兴奋剂虽然是自损行为，但与吸毒不同的是，自愿使用兴奋剂是意图不当取得竞赛成绩，图谋篡改比赛结果，侵害的是公平公正的体育精神，其社会危害性远大于自愿吸毒的后果。只是在罪刑法定原则的框架下，我国法律尚未将自愿使用兴奋剂的行为规定为犯罪，目前不能将此类行为以犯罪论处。

三、兴奋剂入刑之反思

运用《刑法》惩治兴奋剂违规在于此类行为侵害的主要是体育法益，而刑法修正案或相关司法解释将一些行为以走私类犯罪、非法经营类犯罪论处，在于这些行为的犯罪对象是兴奋剂，为严格兴奋剂管理，将国家对兴奋剂类物质的管理秩序作为主要法益分类为其他不同的罪名。但非法经营罪的犯罪行为需要严重扰乱市场秩序，而对一些行为人，具有经营兴奋剂目录所列物质的资质，但却违反国家规定，非法买卖少量兴奋剂目录所列物质，并未严重扰乱市场秩序，则不能认定为非法经营罪。建议依照毒品犯罪的立法模式，增设非法生产、买卖、运输兴奋剂罪。有学者建议“非法生产、运输、销售兴奋剂罪”以“社会管理秩序”为主要目标法益，同时保护公众健康，认为兴奋剂犯罪同毒品犯罪所侵害的法益基本相同，不赞成将供应型兴奋剂犯罪的立法目标限定为保护体育法益。［2］笔者认为，兴奋剂犯罪侵害的主要法益应当是体育运动的公平公正，这就要求所有涉兴奋剂犯罪都应以非法使用兴奋剂为主观目的。增设的非法生产、买卖、运输兴奋剂犯罪，虽然可以设置在《刑法》分则第六章第七节中，其犯罪客观方面表现为违反国家规定非法生产、买卖、运输兴奋剂目录所列物质，情节较重的行为。但该罪的主观方面必须是以非法使用兴奋剂为目的。这样就将一些以治疗为目的等的兴奋剂违规行为排除在犯罪之外。因为与毒品不同的是，使用兴奋剂的人对其使用目的是心知肚明的，非法生产、买卖、运输兴奋剂犯罪对其行为目的也应当是帮助他人在体育运动中使用。兴奋剂入刑并不是对所有涉兴奋剂的违规行为都定罪处罚，只有侵害体育法益的兴奋剂违规行为才有入刑的正当性和必要性。