破产程序中不动产预告登记制度的法律地位与利益保护

赵 贞 李炜东

北京市京师（无锡）律师事务所，江苏 无锡 214000

一、预告登记在破产案件司法实践中的效力认定

预告登记作为一项特殊的不动产登记，其登记的权利系请求权，是为限制现实登记的权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益，赋予其预告登记的请求权以物权效力所设的一项制度。但是预告登记本身并不具有证明物权归属的效力，因此当预告登记的义务人陷入破产程序后，预告登记所担保的请求权是否可以继续对抗其他债权人而得以保全？目前理论界的多数观点采纳的是预告登记具有破产保护效力。破产保护，是指预告登记相对人在破产时，权利人请求权的履行期限仍未截止或履行条件尚未成立，于此情形下，权利人有权申请将作为请求权标的不动产排除于破产财产之列，以保障将来的请求权可以发生预期的效用。［1］由于我国《民法典》及《企业破产法》并未有明确的规定，由此导致相关案件对预告登记效力的裁判在各地司法实践中呈现乱象。

（一）预告登记之下的债权请求权不具有优先权

孙某某与威海某房地产开发有限责任公司（以下简称“某公司”）破产债权纠纷一案（案号为（2020）最高法民申2681号），孙某某与某公司之间原系借款合同关系，后双方以实现以物抵债的交易目的签订了《商品房买卖预售合同》并办理预告登记，但某公司一直未交房。后某公司进入破产程序，某公司管理人以孙某某未实际支付房款为由通知解除与孙某某的《商品房买卖预售合同》，故孙某某诉至法院，请求确认合同有效并交付房屋及办理过户登记手续。最高院最终认定双方签订的房屋买卖合同有效，但是孙某某与某公司以房抵债行为所形成的购房事实，其目的在于实现债权，并非生活、居住需要，孙某某不符合《最高院关于建设工程几款优先受偿权问题的批复》第二条及《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条所规定的支付大部分购房款的消费者购房人（以下简称“消费购房人”）的身份，故否认了孙某某具有相对其他债权人的优先权利，并据此驳回了孙某某的诉讼请求。

该案中法院侧重从保护生存权益角度出发，以预告登记权利人是否为“消费购房人”来判定是否具有优先权的做法，一定程度上将预告登记权利人局限于“消费购房人”，限制了其他类型的预告登记权利人获得破产保护，不免有失公允。

（二）预告登记之下的债权请求权具有优先权

林某某与常州市某置业有限公司（以下简称某置业公司）破产债权确认纠纷一案（案号为（2020）苏04民终1580号）中，双方同样是因借款法律关系而进行以物抵债所签订的商品房买卖合同，并办理了预告登记手续。最终二审法院判决认定，因案涉预告登记所依据的商品房买卖合同不存在无效、可撤销、解除的情形，林某某有权依据预告登记而要求某置业公司继续履行商品房买卖合同，交付相应房屋。

本案中，法院从客观角度出发，以买卖合同法律关系合法有效及请求交付的不动产具备交付条件来认定预告登记权利人具有优先权，体现了对预告登记权利人的破产保护。

从上述两个案例可以看出，管理人在破产案件中认定不动产的预告登记是否具有优先权时往往会遇到众多问题，比如基础合同的合法有效性、合同履行的完整程度、不动产进入破产程序时的现状等，管理人应当综合考虑各方面的因素合法合理地认定预告登记权利人的优先权，从而实现对预告登记权利人的破产保护。

二、预告登记破产保护的现实困境

（一）所有权登记请求权因管理人解除权而无法行使

在预告登记中，权利人需要通过将预告登记转化为本登记，才能实现物权变动，从而取得所有权。然而在破产程序中，将债务人财产价值最大化，提高各类债权的清偿比例是管理人工作的重要目标取向。为此，《企业破产法》第十八条第一款赋予了破产管理人对双方均未履行完毕的合同以选择解除权，是公共政策和破产目的的优先立法政策的体现。实践中，若预告登记权利人仅支付了部分的购房款，为了吸引重整投资人、增加债务人财产，即使预告登记权利人所有权本登记条件已经具备，管理人往往会选择与预告登记权利人解除合同。而一旦管理人行使解除权，预告登记便失去了其本登记的权利基础，权利人对破产企业的请求权无法行使，其债权仅能作为普通债权进行清偿，进而导致预告登记制度设立目的的落空，使其沦为空壳制度。

（二）预告登记权利人所依托的债权不具备别除权的基础

别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利，预告登记是对未来物权的一种债权请求权。二者存在着相当大的差别。首先，别除权权利基础来源于担保物权，而预告登记之债权虽然同时具备债权和物权的属性，但从本质而言，其权利基础仍然来源于债权，不具有担保物权强烈的支配性以及排他性。其次，别除权是针对特定的物享有的优先受偿权，而预告登记之债权只是保全请求权人取得不动产物权的优先权而不是优先求偿权，该权利本身并不具备直接优先于其他普通债权人得到清偿的效力。［2］最后，别除权有别于预告登记之债权，其并不需要履行任何义务即可优先受偿，后者则需要履行支付相应对价的义务才能得到优先受偿。

由于预告登记权利人的债权请求权不具有事实上和法律上的支配性，在法律没有特别规定预告登记债权优先权的前提下，其得到的破产保护明显弱于别除权，很有可能沦为普通债权进行受偿。

三、预告登记债权在破产程序中的保障和实现

（一）限制管理人对预告登记合同的解除选择权

《企业破产法》赋予破产管理人以双方均未履行完毕的合同以解除权，其目的在于当继续履行合同会导致破产财产出现减损或者贬值时，管理人可以在第一时间选择解除相应的合同，从而保障债务人破产财产的价值。然而《企业破产法》并未对管理人合同解除权的行使条件进行限制，这就可能导致在房地产企业破产程序中，管理人为了规避继续履行合同产生的风险，滥用权利解除经预告登记的房屋买卖合同。为此，需要对管理人的解除权加以规制。

首先，管理人行使解除权必须遵循能够增加破产财产或破产利益的原则。《企业破产法》设置管理人解除权的初衷在于保护破产财产的价值。实践中，大部分预告登记权利人仅支付了小部分的购房款，继续履行合同并不会减少破产财产，相反管理人可以要求预告登记权利人继续支付购房款，并且也省去了未来可能会产生的诉讼成本，纠纷成本，增加了破产财产。因此，从破产财产增值保值的角度出发，应当限制管理人解除权。

其次，管理人行使解除权应当遵循利益衡平原则，维护预告登记权利人的权益。房地产企业破产不同于制造型企业，其牵涉利益重大，但是相对于房地产企业而言，预告登记权利人处于绝对弱势的地位。此时，若管理人解除房屋买卖合同，会导致预告登记权利人遭受严重的损失，其预告登记便无法再对其进行物权保护，可能会引发严重的社会问题。为此，同样应当限制管理人解除权的行使。

故，对于已经过预告登记的尚未履行完毕的房屋买卖合同，应当从上述两项原则出发，限制管理人的解除权，考虑权利人的利益诉求，维护房地产市场的稳健发展，维护预告登记制度的适用。

（二）根据是否具备所有权登记条件进行区分性保护

1.所有权登记条件成就时权利人的保护

在办理所有权转移预告登记情形中，本登记条件成熟时，预告登记权利人有权依据《民法典》第二百二十一条，请求管理人协助办理本登记，实现所有权物权的变动，使得预告登记债权人成为不动产所有权人，此时预告登记的不动产完全脱离了债务人企业破产财产范围。预告登记具有对外公示效力，即使此时预告登记权利人的付款义务尚未履行完毕，但从预告登记制度的立法目的出发，可以借鉴德国破产法规定，对此时的管理人合同解除权予以禁止，转而由预告登记权利人继续付清所有款项，进而完成本登记。［3］

2.所有权登记条件未成就时权利人的保护

房地产企业进入破产程序后，因在建工程尚未完工不能按照原合同约定交付而导致无法进行不动产所有权登记，此时预告登记权利人可根据在建工程的不同处置方式采取相应的救济途径：

（1）在建工程转让的情形。在建工程虽有物权瑕疵但仍具备经济价值，理论上预告登记权利人可请求破产管理人按照在建工程现状履行。但在司法实践中，由于在建工程作为一项整体性工程，难以分割，无法就预告登记权利人享有优先权的工程部分单独交付，否则将影响破产财产的处置。考虑到此时双方合同客观上已无法继续履行，预告登记权利人可以请求支付在建工程的变价款。由于不动产无法交付并非预告登记权利人的原因导致，若将预告登记权利人的变价款请求权列为普通债权，将有违公平原则，故预告登记权利人对该变价款应当享有优先受偿权。

（2）在建工程续建的情形。司法实践中，在建工程项目的价值关系到广大债权人的利益，工程续建交付往往是最优的选择。若破产管理人选择续建在建工程的，预告登记权利人以承担续建款为代价委托管理人续建，在建工程完成后权利人可主张取得不动产所有权。［4］参照我国添附制度的理论，续建行为可视为将动产附合于在建工程之上，故预告登记权利人最终取得不动产并享有物权的，系在建工程所有权的延伸，但其取得所有权的前提在于对动产的价值进行补偿，最终取得不动产的预告登记权利人应当对在建工程续建费用进行分担。当然在此情形下，预告登记权利人不同意承担续建费用的，可以选择请求支付在建工程的变价款并要求对该变价款享有优先受偿权。

（三）明确预告登记债权请求权在房地产企业破产程序中的优先顺位

根据我国目前的法律规定，仅是对“消费购房人”债权的优先顺位作出明确规定即优先于建设工程价款优先权，并未对预告登记权利人的权利优先顺位进行明确规定。预告登记权利人进行预告登记的目的在于通过登记的手段使自身债权处于优先地位，避免出现一房二卖的现象，而且未经预告登记人同意，财产处置势必难以进行，因此有必要将预告登记权纳入优先顺位。实践中有观点认为，预告登记权利人与“消费购房人”同为房屋购买者，并且预告登记权利人相较于支付大部分购房款的商品房消费者，其权利更加明确，因此，可以类比支付大部分购房款的商品房消费者，与其同顺位优先受偿。这种做法是值得商榷的，该规定考量的法理基础是保障生存利益，不符合预告登记制度系基于维护交易安全的法理基础。若按此来认定预告登记权利人的优先权顺位，则会因过度倾斜保护预告登记权利人利益而损害其他债权人的利益，有违保护弱者的立法本意。因此，基于“法定优先权优于一般优先权”的原则，预告登记请求权应当略后于建设工程价款债权。同时，基于学界已承认的预告登记的“权利保全”这一处分权限制的效力解释适用，笔者赞同，预告登记的债权请求权与抵押权之间应当按照“时间在先，权利在先”的原则确定优先受偿的顺位，最终实现预告登记权利人的顺位效力。［5］

四、结语

所有权预告登记的债权人在《企业破产法》中权利的实现是一个涉及多方面的复杂问题。其突破了传统民法“物债两分”的原则，同时也涉及到多方主体的利益衡平问题。但是目前仍然没有相应的制度对其进行全面的保护。笔者认为唯有从限制管理人解除权、根据是否具备所有权登记条件进行区分保护以及明确预告登记债权请求权的优先顺位出发，通过对制度的修缮明确预告登记的破产保护效力，以期完善相应制度，使得立法价值得到最大化的体现，对于稳定房地产市场，维护社会和谐与秩序，实现社会主义市场经济的不断发展都有着非常重要的意义。