商业银行不动产抵押权设立及实现的困境及对策——从法律实务角度出发

卢 玮

四川大学法学院，四川 成都 610000

商业银行在我国经济活动中占据核心地位，银行授信亦是我国企业融资最重要途径之一，为我国经济的持续健康发展提供动能。抵押担保相较于信用担保而言，其能够相对在更大程度上保证银行债权得以实现，降低银行因授信主体违约而遭受损失的风险。因此，在银行授信业务中得到广泛的应用。抵押权的有效设立及实现对于保障银行权利有着至关重要的作用，但囿于法律法规的模糊性、理论学术界争议，以及司法裁判的不可预期，对商业银行抵押权的设立及实现造成了一定影响。笔者从商业银行实务操作出发，对商业银行抵押权设立及实现过程中常见的几种纠纷进行探讨，以期从实务操作及司法实践角度出发，对抵押权相关法律法规的立法发展及完善提出意见和建议，从法律实务角度为构建长期稳定的银行信贷体系提供参考依据。

一、不动产抵押权善意取得制度

（一）问题的提出

《民法典》第三百一十一条第一款及第二款规定了动产及不动产的善意取得制度，第三款将善意取得制度的适用范围扩展至了“其他物权”。根据该条规定，抵押权作为担保物权的一种，可参照《民法典》第三百一十一条的规定适用善意取得制度。虽然第三百一十一条第三款为抵押权适用善意取得制度提供了法律依据，但法律规定的模糊性与学术界的争议，对实践中判罚的一致性造成了阻碍。实践中对于作为善意取得前提的“无权处分”行为的认定，以及第三人“善意”的认定标准都不尽统一，司法裁判的不可预期对于银行等金融机构抵押权的设立及实现造成了一定影响。

（二）实践中的困境

1.无权处分的认定标准不一

学术界对于不动产物权“无权处分”的含义存在争议。具体来说，“无权处分说”认为无权处分是指没有处分权的人处分他人财产，没有处分权也包括按份共有人或共同共有人私自处分共有财产的情形；“处分权受限制说”认为原权利人在权利受到限制情形下处分财产也属于“无权处分”；“登记错误说”则认为，不动产无权处分是指在登记错误情形下，登记上的权利人对财产进行处分［1］。

在司法实践中，银行抵押权纠纷常见于借名登记人处分不动产、冒名处分不动产以及共有人擅自处分不动产等情形。对于上述各情形中是否存在无权处分行为、银行能否适用善意取得制度取得抵押权等问题法院判罚不一，在一定程度上对银行抵押权有效设立与实现造成了一定影响。

（1）借名登记情形。受限购政策、限贷政策及其他因素的影响，我国现今社会中出现大量不动产借名登记的情形。同时存在借名人与出名人，而出名人私自将不动产向银行提供抵押的情形下，对于不动产的物权归属以及银行抵押权效力认定等问题，司法实践中存在争议。有学者认为，借名人为真实物权人，在双方借名登记协议约定不涉及社会公共利益的情形下，借名登记构成不动产登记错误，出名人未经借名人同意处分财产属于无权处分。因此，第三人符合善意取得前提条件，可以善意取得不动产［2］。也有学者认为，在办理过户手续之前，借名人与出名人之间仅为债权债务关系，出名人本就为不动产的登记产权人，其处分不动产的行为是有权处分行为，因而第三人自然取得房屋的所有权［3］。

在确存在借名登记的情形下，司法界对于借名买房合同的效力，由最初认为在不违反相关法律、行政法规的强制性规定以及社会公共利益的条件下，在借名人具备相关过户条件之前，出名人为不动产登记簿表彰的权利人，在借名人具备相关过户条件后，出名人应当按照双方协议约定在借名人符合过户条件时配合办理过户手续，逐步到认为借名买房合同是为了规避国家限购政策而借名买房，有违公序良俗原则，案涉借名买房合同应认定为无效。而笔者认为，不论借名买房合同的效力如何认定，在借名人具备相关过户条件之前，出名人作为登记簿表彰的权利人，不动产登记不存在错误，出名人处置房屋为有权处分，因而此情形下无善意取得制度适用之前提。

（2）冒名处分情形。冒名处分情形下，冒名人通常通过假冒产权人身份，以产权人名义将产权人名下财产用于抵押。王利明教授认为冒名处分属于广义上的无权处分，而《民法典》第三百一十一条并未排除冒名处分行为。因此，如果冒名人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度，对善意第三人的信赖利益予以保护。司法实践中也曾出现过将冒名处分认定为无权处分行为，因而认定第三人可以适用善意取得制度的裁判。傅鼎生教授则认为不动产的善意取得仅适用于不动产登记错误的情形，而不能扩大适用于冒名处分行为［4］。

现今司法实践中多数法院都将冒名处分行为类推适用无权代理或表见代理相关规则，冒名处分既然不属于无权处分行为，第三人自然不能适用善意取得制度享有抵押权①参见《北京市高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第八条。。笔者认为，冒名处分情形下不动产登记簿上的登记信息不存在错误，第三人是基于对冒名人身份的错误信赖而非对不动产登记簿记载信息的信赖与第三人发生交易行为。因此，如果被冒名方具有可归责性，例如将身份证、房产证等交予冒名者保管，则可适用表见代理规则；如果被冒名者不具有可归责性，则可适用无权代理规则。

（3）共有人擅自处分情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》明确：“一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”此司法解释认定此种情形下擅自处置一方为无权处分，但此司法解释并未对处分的情形进行区分，而直接认为第三人可以适用善意取得制度，这也使得各地法院在司法实践中出现判罚的分歧。

实践中，共有人一方处分不动产主要有两种情形，第一种情形下，共有房屋登记在双方名下，而一方与冒名第三人共同处置共有财产。笔者认为，此种情形类似于上文冒名处分情形，因区分情形适用表见代理或无权代理规则，而不应根据上述司法解释适用善意取得制度。另一种情形下，将原本属于双方共有的房屋仅登记在一方名下，而登记方私自处置该共有房屋。有学者认为该登记方确为该房屋所有权人，其处置房产的行为属于有权处分，此情形下第三人直接取得房屋的权利。也有学者认为，该种情形下房屋属于夫妻共同财产，将共有财产仅登记在一方名下属于登记记载的权利主体错误，一方私自进行处分属于无权处分，因而第三人可适用善意取得制度取得房屋权利［5］。

笔者认为，此种情形下，无论基于何种因素，导致将原本属于多人共有的房屋仅登记在一人名下，属于登记错误的一种情形，共有人之一未经其他共有人同意处分共有财产，属于无权处分。而第三人是否基于对不动产登记的信赖可作为判断其是否善意的标准之一［6］。

2.“善意”的认定标准不明确

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第十四条、十五条对于动产与不动产取得中的善意进行了区分，同时将第三人不知道且无重大过失确定为认定第三人善意的标准。王利明教授提出，在不动产交易过程中，判定第三人是否为善意的标准应在于对不动产登记簿公信力的信赖。但由于我国不动产登记制度尚不完善，不动产登记的公信力尚未完全建立，不动产登记簿尚不能准确反映不动产真实权利状态。因此，该司法解释将第三人不知道且无重大过失确定为认定第三人善意的标准。

在司法实践中，对于“重大过失”的认定标准不尽统一，对于银行在审查及发放贷款时应尽的合理义务的标准与范围亦不明确。法院在审理以银行等金融机构为抵押权主体的纠纷案件中，倾向于对银行等金融机构的合理注意义务提出相较于普通民事主体更高的标准及要求。因此为尽可能完善其审查义务，实践中常常有银行要求出具单身证明或单身公证，或是在抵押人离异情况下要求提供调档离婚协议书等证明材料的情况。诚然，银行作为商事主体在与一般民事主体进行交易活动中应当承担更多的注意义务，但是这种注意义务也应当是合理且适当的，过分加重商事主体的义务不利于商业活动的开展。

有学者提出将“重大过失”作为不动产善意取得中的善意内涵的组成部分是不妥的，这实际上弱化了不动产登记簿的推定力及公信力，长此以往对于不动产登记制度的发展及完善也会产生负面作用。

（三）立法完善建议

1.强化不动产登记的公信力

强化不动产登记的公信力，对于节约市场交易成本、保护合理信赖有着重要意义［7］。物权变动的公示原则着重于强调让公众知晓物权变动发生的事实，而公信原则着重于保护第三人的信赖利益［8］。要赋予不动产登记公信力，其前提在于一个相对完善的不动产登记制度及体系。我国将“无重大过失”作为判定善意的标准之一，是考虑到我国不动产登记制度尚不完善且实践操作仍有诸多问题，尚不具备不动产登记公信力存在的现实基础，因此立法对善意的认定标准相对设置较高，以期在公众利益与实践操作中取得平衡［9］。

不动产登记制度为第三人通过不动产登记簿的公示信息作出商业评判提供了法律依据。不动产的善意取得制度也建立在不动产登记制度之上，是不动产物权公示公信力的体现［10］。逐步强化不动产登记的公信力，有利于为不动产善意取得奠定牢固的基础。要强化不动产登记的公信力，更要建立严格的不动产登记审查制度与赔偿制度，提高不动产登记的质量，使权利人与利害关系人在登记错误情形下有充分的救济措施。

2.将“权利事项登记错误”作为不动产善意取得前提

《民法典》第三百一十一条第一款将行为人“无处分权”财产作为善意取得的构成要件，也正是因为理论及实践中对“无权处分”的具体含义并不统一，才造成了如上文所述的多种情形下难以认定的问题。笔者赞同部分学者提出的观点，在不动产登记簿公信力逐步强化后，将“权利事项登记错误”而非“无权处分”作为不动产善意取得制度的适用前提。首先，非权利事项登记错误，例如房屋面积、楼层等事项登记错误，不会导致第三人善意取得；其次，以“权利事项登记错误”作为不动产善意取得制度的适用前提，可以有效避免上文中提到的冒名处分等情形下法律适用不明的情况，从而更有效地区分善意得知制度与法律规则的适用情形。

二、抵押权与租赁权之竞合

（一）问题的提出

抵押人将自己所有的房地产为自己或他人提供担保，为最大限度地发挥抵押财产的经济效用，作为抵押物的房地产通常由抵押人自用或出租。虽然租赁权作为债权，而银行的抵押权为物权，但是为平衡抵押权人与承租人的权益，在抵押权与租赁权竞合时，并不必然适用物权优先于债权的原则［11］。在二者竞合的情形下，法律以抵押权与租赁权设立的时间先后不同，规定了不同的优先级顺序。但由于银行贷前调查及贷后检查不尽规范，以及我国租赁登记制度落实不到位等问题，使得银行抵押权与租赁权出现竞合的风险增加，对银行实现抵押权造成一定的影响。

（二）理论研究

根据我国相关法律规定，以租赁权与抵押权设立的时间先后为划分依据，会出现两种不同的优先级顺序。

第一种情形，租赁权先于抵押权设立，租赁权优于抵押权。根据我国《民法典》第七百二十五条、四百零五条，为保障承租人的权益，后设立的抵押权并不会影响在先设立的承租人的租赁权，设立在先的租赁权可以对抗设立在后的抵押权。承租人在银行处置抵押房产时享有优先购买权，同时其租赁合同在银行处置抵押房产后仍然持续有效，并不因抵押房产所有权人变更而受到影响。

第二种情形，抵押权先于租赁前设立，抵押权优于租赁权。承租人租赁已设立抵押权的房产，不论其是否为善意，其租赁权均不能对抗银行的抵押权，其善意与否仅对其是否有权要求出租人承担赔偿责任产生影响，此时银行抵押权不会受到后设立的租赁权的影响。

（三）实践中银行可能面临的风险

虽然相关法律与司法解释已对抵押权与租赁权可能产生竞合的情况进行了规定，但在实践中，银行在判断预接受为抵押物的房地产是否已出租，以及接受已出租房地产为抵押物，更甚者在面对抵押人与第三人恶意虚构或倒签租赁合同等问题时，往往面临更多的困难与风险。

1.银行在放贷前判断抵押物是否已出租时可能面临的困难与风险

银行工作人员通常需要通过贷前尽职调查，对拟接受为抵押物的财产进行现场调查，对于最普遍用于抵押房产的商业用房及住宅来讲，工作人员通常通过查询登记信息、现场走访与考察、要求抵押人出具承诺函等方式来判断该房地产是否已经出租。《商品房屋租赁管理办法》第十四条规定房屋租赁当事人应当在签订租赁合同后到相关部门进行租赁登记备案。但实践中，以成都市为例，绝大多数租赁当事人不会主动进行登记备案，因而目前租赁尤其是普通住宅的租赁，按照要求办理登记备案的比例极小［12］。因此，银行工作人员很少能通过查询租赁登记备案信息的方式获得有效的信息。

2.银行在明知房产已出租的情形下接受其为抵押物时可能面临的风险

以某商业银行关于担保业务的管理办法为例，其规定可以接受已出租的房地产类产品作为抵押物，但应充分调查并考虑出租人和承租人的关联关系、租赁期限、租金支付方式和已支付租金等可能影响抵押物变现或处置的潜在风险因素，对剩余租赁期限过长且租金明显低于市场水平，或承租人已经支付大部分租金的，应审慎接受。从平衡业务发展与风险管控角度出发，如果完全不接受已出租的房地产作为抵押物，会极大影响银行的业务发展水平。但为了防控风险，银行应该通过审慎调查，接受对实现抵押权无重大障碍的已出租房地产。

银行通常要求，对确需接受抵押人以及出租房产作抵押的，应优先选择与借款人、抵押人、承租人签订四方协议，若特殊情况无法签订四方协议的，在风险可控的前提下，可采用送达《抵押告知书》的方式。《抵押告知书》的主要内容为告知承租人其承租的房屋已作为抵押物向银行申请借款，并向其告知相关借款的基本情况，但这种单方面出具告知书的方式从法律上无法剥夺在先享有租赁权的承租人的优先权，银行方仅能通过此种方式对承租人进行提示。

3.银行在抵押人与他人虚构或倒签租赁合同情形下可能面临的风险

有部分抵押人在贷款逾期后为拖延或阻碍其房屋的处置进度，采取与他人虚构租赁合同或串通修改租赁合同签订时间或期限的方式。实践中，银行通常通过司法拍卖形式处置抵押物，对于购买住宅的人群来讲，绝大多数考虑用以自住，因此房屋是否闲置、是否已经腾退，对于购房者来说是关注的重点。一旦抵押人联合案外人提出异议，将会拖延抵押物的处置进程。同时，在实践操作来看，住宅是否闲置与腾退对房屋处置价款影响很大。因此一旦出现抵押人与他人虚构租赁合同或串通修改租赁合同签订时间或期限，抵押房产难以腾退的情形，会对抵押财产处置造成不小的影响。

（四）立法完善建议

1.审慎对待抵押物租赁情况

银行业务过程中风险防控与业务发展的平衡问题一直是讨论的焦点。对于银行工作人员而言，抵押贷款业务中抵押物的价值、抵押率等是通常关注的重点，而出于业务发展需要以及客户经理的时间成本等综合因素，抵押物的租赁情况并未被看作一笔抵押贷款业务中的重要关注点。诚然，抵押物上设立租赁权与银行抵押权从本质上并不冲突，在大多数情况下抵押物出租更是物尽其用的表现，对借款人或抵押人归还贷款时可以产生额外现金流。但是从上述几个风险点可以看出，如若在贷前调查与贷后检查中银行对抵押物租赁情况一无所知，在贷款出险后，极易出现租赁权影响银行抵押权实现的情况。因此，对抵押物在抵押登记前是否已经出租，以及在贷款后及时对设立在后的租赁权承租人进行信息告知及提示，是银行在发展业务的同时管控风险，确保出险后抵押权实现不受影响所需采取的必要方式。

2.租赁合同应采取登记对抗模式

作为债权人以未经登记的租赁合同就能对抗作为物权人享有的已经登记的抵押权，这一模式似乎有失公平［13］。且在现今租赁登记尚未普及的情况下，极易被债务人通过恶意虚构及编造租赁合同的方式予以利用，对抵押权人的权利造成影响。为平衡承租人与抵押权人的利益，同时落实租赁登记备案制度，笔者认为应当将登记备案作为租赁合同产生对抗效力的前提条件。司法实践中，对于一房多租情况下承租人的确定问题，法院认为已办理登记备案手续的承租人权益优先于合同成立的承租人，这也说明了登记备案所产生的对抗效力理应高于当事人之间未经登记的合同之效力。

三、抵押担保范围与优先受偿范围

（一）问题的提出

根据我国《民法典》，不动产抵押权自登记时设立，不动产登记簿的公示效力为第三人判断该抵押财产的状态、剩余价值以及交易风险等提供有力依据［14］。由于我国不动产登记制度的缺陷，导致对于银行超出抵押登记债权数额部分是否享有优先受偿权这一问题，实践中各地法院裁判各异。而银行对抵押担保授信借款享有合法有效的抵押权，并且在出险后能依法实现抵押权，对于银行权益有着至关重要的意义，法律与实践的矛盾对银行是否能够全面实现抵押权造成了不确定的影响。

（二）实务分析

银行在制定其格式合同模板时，试图以规范的语言表述将在业务期间可能产生的一切费用囊括在抵押合同担保范围内，以期在出险时能够最大限度保障银行债权得以清偿，这也符合法律尊重当事人根据意思自治，允许当事人对抵押权优先受偿范围进行约定的立法初衷。但即使银行抵押合同文本再详尽，在实践中，不动产登记中心的他项权登记却与银行所期达到的效果相去甚远。

通常来说，银行在签订一般抵押合同时，抵押合同上明确的债权本金金额即为此笔借款实际发放的本金金额。结合实践中不动产登记实务，以四川省为例，不论是以前的《房屋他项权证》，还是现如今三证合一后的《不动产登记证明》中，不动产登记中心工作人员会根据抵押合同相关约定填写他项权证中的“债权数额”。因此，银行一般抵押权登记的债权数额即为实际发放的借款本金金额，最高额抵押权登记的债权数额根据主债权期限不同，登记的债权金额可能为主债权本金的1.2倍或以上。而抵押合同中债权本金金额之后的通过文字形式描述的可能产生的费用却不会出现在他项权证上。但仅登记主债权金额，尤其是在一般抵押合同情形下，或以主债权一定倍数进行登记，显然不符合银行签订抵押合同的初衷。

（三）司法实践现状

而在借款人及抵押人借款违约后，通常会产生包括利息、罚息、复利、违约金及诉讼费用等，在审判及执行阶段，审判法官及执行法官对于银行作为抵押权人要求的就高于抵押登记中债权数额部分进行优先受偿时，却有着各不相同的裁判。总结来说，司法实践中对于上述问题大致有两种不同的观点，第一种观点认为，本着尊重当事人意思自治的原则，抵押合同中约定的担保范围所产生的数额高于登记的债权数额时，应当允许抵押权人根据抵押合同在约定的担保范围内对抵押物享有优先受偿权①《2014年度上海高院金融商事审判十大案例》之四《一般抵押登记记载的“债权数额”并非担保的最高限额》。，第二种观点认为，按照我国法律不动产登记生效原则，抵押权人仅在不动产登记簿上登记的债权金额范围内享有优先受偿权，超出部分的债权作为一般债权，与其他债权人按比例进行分配②参见江苏省最高人民法院2013年11月颁布的《关于当前商事审判若干问题的解答》中对经不动产登记机关登记的房地产抵押担保范围的效率问题的答复。。这样的争议在《全国法院民商事审判工作会议纪要》及《民法典》生效后能够得到较大程度的平息。但实践中，对于当事人是否进行了明确约定，以及当合同约定与物权登记出现差异时的争议仍未能得到有效平息。

（四）立法完善建议

对于银行而言，对于可能发生的利息及违约金等费用，无法在借款发放时予以确认，仅能确认上述费用的计算方式。对于银行与借款人及抵押人通过合意协商一致确定的担保范围，仅因为不动产登记操作问题而最终使银行不能完全行使其抵押权，笔者认为是不妥的。针对上述问题，笔者提出以下建议：

1.完善不动产登记规则

在现行物权法不动产生效主义原则的前提下，最为快捷高效的做法是完善不动产登记的规则。根据我国《不动产登记暂行条例》，不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿，不动产登记簿应当记载的事项包括涉及不动产权利限制、提示的事项以及其他相关事项。实践中不动产登记往往都只进行形式审查，而机械及僵化的不动产登记规则实际上扼制了法律赋予当事人可以约定抵押权优先受偿范围的自由［15］。在登记债权金额的同时有必要将当事人约定的担保范围进行明示，这也为第三人根据相关登记信息进行风险预判及评估提供了依据。在现有不动产登记实务操作下，建议尽可能地要求登记机关对此在不动产登记簿及他项权证附记栏中明确填写“被抵押主债权数额及抵押范围以编号为__的抵押合同为准”。

2.通过司法解释对相关问题进行明确

为解决法律与实践的分歧，可以通过司法解释的方式对相关问题进行明确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十五条明确抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致时以登记记载的内容为准。实践中也有部分法院依据此条解释，认定在抵押合同约定的担保范围与登记的债权数额不一致时，优先受偿范围以抵押登记的数额为准。但笔者以为，上述条款解决的是“抵押合同约定的主债权数额”与“登记记载的债权数额”不一致，或是“抵押合同约定的担保范围”与“登记记载的担保范围”不一致的情形，而并非“抵押合同约定的担保范围”与“登记的债权数额”不一致的情形。因为“抵押合同约定的担保范围”与“登记的债权数额”原本所指的就不是同一对象，因此不能简单适用上述解释得出相关结论。

3.规范银行登记内容

银行应尽可能以规范、简洁明了的方式对担保范围内有可能产生的费用及其计算方式进行明确。诚然，法律赋予当事人对担保范围进行约定的自由，但不动产登记簿作为国家机关签发的具有公信力及公示效力的凭证，有必要做到登记事项准确、完整、清晰。因此，银行应当以最简洁明了的文字尽可能全面涵盖担保范围的内容，以保证登记簿的准确、完整、清晰。