“但书”在犯罪成立体系中的地位

王 开

河北大学，河北 保定 071000

一、但书的基本功用

“但书”通常表示为“但……”“但是……”，所以称之为“但书”。在我国《刑法》条文中，许多条款都有多重意思，内容之间表示相反、例外、补充或者限制的，一般会使用“但是”一词，那么“但是”及其后段文字便是“但书”，《刑法》第十三条后段就是一个典型例子，是犯罪概念不可缺少的一部分，《刑法》几经修改仍然保存，自然有其不可磨灭的作用，但是对于“但书”的功能一直存在不同的观点。

“但书”规定在实践中一直被当作出罪的依据来使用，从我国《刑法》第十三条的表述来看，“但书”之前规定了什么是犯罪，“但书”之后则规定了什么不认为是犯罪，即入罪与出罪。那么这样看来，功能就是出罪。“出罪标准说”主张先对行为是否符合犯罪构成要件进行形式判断，符合之后再进行实质判断，不应受刑罚处罚，则直接认定行为无罪。基于此，行为危害社会，违反《刑法》规定，本应受刑事处罚，但是情节显著轻微危害不大的，就不对该行为认定为犯罪。在陕西汉中安乐死案件中，王某的母亲夏某身患重病，王某不忍心让母亲承受折磨，请医生实施安乐死。医生蒲某在家属的请求下开具了由王某签字的注明了“家属要求安乐死”的处方，当天由实习生与护士注射了药方，之后检察院起诉蒲某与王某故意杀人。从犯罪构成来看，蒲某在王某的再三要求下，向王母注射了加速其死亡的安眠药物，明知后果仍然为之，属故意，行为人构成了故意杀人罪。但是，法院认为行为人情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，宣告二人无罪。此案件就是对“但书”出罪功能的一个典型的适用。

“但书”规定作为出罪的直接依据争议颇多，“出罪标准说”先形式判断，再实质判断，是对“但书”规定作为出罪直接依据的肯定。有学者认为犯罪认定分两步，先判断犯罪构成，再判断情节显著轻微危害不大，若不符合第二步，则直接出罪［1］。但是有学者对此持有不同意见，这些学者认为将“但书”作为出罪的直接依据，是把其作为犯罪构成要件之五，是破坏犯罪构成理论以及违背罪刑法定原则的［2］。针对这种观点，有学者提出，应该对犯罪构成作出实质解释，并把“但书”纳入其中，这样来看，适用“但书”规定并不是否定犯罪构成。［3］“入罪限制标准说”与此相适应，主张进行构成判断的同时考虑但书，依据此种主张，符合但书规定的不符犯罪构成要件，所以行为以不符犯罪构成要件而无罪或不具备其他犯罪成立条件而无罪［4］。

从“但书”规定的表述来看，规定了不认为是犯罪的行为，即犯罪行为不能是第十三条规定后段的行为。有些学者对此作出了肯定，认为“但书”是通过社会危害性程度来判断行为是否具有刑事违法性，所以“但书”是对入罪进行限制［5］，前文提到的“入罪标准限制说”就体现“但书”的入罪限制功能。同时，有一种看法是把“但书”规定作为提示性规定，认为我国《刑法》所规制的行为必然是具有严重社会危害性的行为，犯罪构成体现了犯罪概念的三个基本属性，是认定犯罪的唯一标准，况且即使存在“情节显著轻微危害不大”的行为，这种行为也应该解释为本来就不是符合犯罪构成的行为。本文认为“但书”规定发挥入罪限制功能与“但书”规定仅属于提示性规定两种说法虽然是对“但书”规定的功能进行了看似不同的功能定位，但是实际上是殊途同归的，都认为“但书”规定不是出罪的直接依据，而是该行为原本就不符合犯罪构成，无法入罪，何谈出罪。

不同于出罪与入罪限制两种观点，“但书”规定起到单纯的宣示作用。有学者认为我国《刑法》第十三条具备的是宣示功能，其中的“但书”规定自然具备的是宣示功能。一是刑法体系中的统领宣示功能，规定犯罪概念，是分则犯罪构成的概括与归纳，是分则惩罚犯罪精神的体现；二是对国民的教育宣示功能，主要是因为《刑法》分则罪名众多，大多数人并不会主动理解或者说不能理解，但是对于《刑法》第十三条规定的犯罪概念却是有所了解，可以对犯罪有初步的理解，从而约束自身，远离犯罪，同犯罪行为做斗争；三是对司法活动的宣示功能，主要表现为司法人员在面对案件时，会首先依据自己的经验和知识判断这个案件是否为一个刑事案件，是否需要《刑法》介入。［6］

“但书”规定实际上是对行为进行“量”的考察。出罪标准首先对行为进行是否符合犯罪构成的判断，符合犯罪构成之后再对该行为进行“量”的判断，“量”达不到要求的就不认定为犯罪。入罪限制则是在对行为是否符合犯罪构成进行判断时就对该行为进行“量”的考察，一旦“量”不达标，则根本不符合犯罪构成，该行为不予入罪。本文以为，犯罪概念是抽象表述，犯罪构成是具体表达，本质一致，那么“但书”规定自然可以就认定犯罪发挥作用，而不仅仅是宣示功能。

二、但书在犯罪成立体系中的安排

“但书”规定在传统的四要件犯罪构成体系中应该怎么安排或者说放在具体哪个或哪几个要件中，大部分学者认为无法将其放入我国传统的四要件犯罪构成中，部分学者则试图通过各种方法将“但书”规定融入我国的犯罪成立体系之中。

对于“但书”规定在四要件犯罪构成体系中的安排，有学者认为四要件犯罪构成理论体系是四个要件组合而成，具有耦合关系，即各个要件之间是相互作用、相互影响的，对认定犯罪成立进行综合判断，不区分违法与责任，不区分阶层，并且认为四要件犯罪构成是对犯罪行为进行拆分，所以如正当防卫一般的正当行为以及“情节显著轻微危害不大”的行为都难以容身，只能作为不构成犯罪的进一步结论而存在［7］。有学者认为应该把“但书”规定作为四要件犯罪构成体系中的独立要件，将其作为一个独立的消极要件［8］，犯罪要受刑事违法性与社会危害性的制约。基于这种符合标准，若行为二者皆符合，构成犯罪；若行为二者皆无，当然不构成犯罪；如果行为不具有前者但是具备后者，也不构成犯罪，因为犯罪由法律明文规定；如果行为具有前者但是不具备后者，不构成犯罪［1］。有学者也试图对四要件中的某些要件进行重新厘定，从而将罪量因素融入其中。如果要把罪量因素体现在犯罪构成上，就要求主观要件与客观要件在成立的基础上还要达到应受刑罚处罚的程度，即犯罪构成有质也有量，第一步看是否符合质的要求，如果不符合，则无罪，如果符合，则进行第二步，看客观要素能否使得客体之社会危害达到应受刑罚处罚的程度，再看主观要件是否应受刑罚处罚，只要不符其一，则不符合量的要求，不认定犯罪［9］。

本文认为前两种观点是基于“但书”规定的出罪功能，把认定犯罪分为形式判断与实质判断两个步骤。第一种观点是首先对行为根据犯罪构成的四个要件进行形式上的判断，如果得出符合四个要件的结论，接下来就是对行为是否符合“但书”规定进行考察。在对行为是否符合犯罪构成的四个要件进行判断时，不论得出的结论是什么，第一步的判断都不包含对“但书”规定的判断，即“但书”规定在四要件犯罪构成中根本难以容身。本文认为第二种观点虽然对“但书”规定在四要件犯罪构成体系中作出了安排，但其实也是基于“但书”规定的出罪功能，将其作为认定犯罪的一个独立要件，把“但书”规定作为认定犯罪的第五个消极条件，同样是没有将“但书”规定融入四要件中去，实际上也是在判定犯罪的时候进行了形式判断与实质判断。如果这样思考，那么认定犯罪不仅要对犯罪构成要件进行判断，还要根据“但书”规定作出判断，这样就形成了犯罪成立标准的二元化，从而会导致犯罪成立的二元化标准与一元化标准之争，但是犯罪成立标准必然要坚持一元化，所以还是要把“但书”规定融入四要件的判断标准之中。本文认为第三种观点虽然把“但书”规定融入了具体的四个要件之中，并且认为犯罪构成有质与量的考虑，首先进行质的判断，先对四个要件进行有无的判断，然后再对客体、客观要件以及主观要件进行量的考察，即主观恶性、行为性质和受损害程度等，在行为人主观恶性达到了一定程度、行为使客体所体现的社会关系受到一定程度的损害时犯罪成立。但是这种观点其实已经有了阶层判断的影子。

本文认为对于“但书”规定在四要件犯罪构成体系中的安排可以尝试参考前文第三种观点，将其融入四要件中，但是本文认为可以将“但书”规定融入主观要件与客观要件之中。因为本文认为四要件中主体要件考虑的是年龄与精神状况以及身份问题，客体要件体现为犯罪所侵犯的社会关系，本文认为行为一发生，社会关系就会受到侵犯，但是不一定是犯罪行为式的侵犯，而决定是否是犯罪行为则是由主观要件和客观要件进行综合判断。在陕西安乐死案件中，暂且不说其以“但书”规定出罪，仅说其认定该行为为“情节显著轻微危害不大”，是因为王某为了让母亲不再承受病痛的折磨，蒲某是因为王某的多次请求，并且安乐死的过程是一个很平静的过程，而不是如刀砍或者水溺等极其痛苦的过程，本文认为这就是从主观方面与客观方面进行考虑的。同时，本文认为，在“质”与“量”的考虑上，应该先考虑“量”。本文认为质变是由一般违法行为到犯罪行为的变化，而中间的程度就是这个“量”，在行为不符合“但书”规定时，即达到或者超过了“量”的准备，此时，行为会发生质变，成为犯罪行为。

三阶层的犯罪构成体系分为“构成要件该当性”“违法性”“有责性”，这三个层次是具有位阶性的递进式的关系，“即无后者，亦有前者”“若无前者，即无后者”［10］。两阶层的犯罪构成体系实际上是把“构成要件该当性”与“违法性”合为一个阶层，称为“不法”，另一个阶层是“责任”，形成两阶层犯罪构成体系。

关于“但书”规定在阶层式犯罪构成体系中的安排存在着争议，有学者认为“但书”规定是排除构成要件该当性的事由。同时，由于符合“但书”规定的行为具备社会危害性，但是危害性没有达到应受刑罚处罚的程度，所以可以把“但书”规定称为可罚的违法阻却事由［7］。该学者认为与正当防卫、紧急避险不同的是，符合“但书”的行为是具有社会危害性的，即不具备刑事上的违法性不代表不具备行政上的违法性，并且我国《刑法》对于正当防卫与紧急避险等正当行为是鼓励与支持的，而符合“但书”规定的行为却是不值得鼓励的。同时，该学者认为主观的违法要素只是对行为定性，并不会对法益的侵害程度有所影响，所以“但书”规定的程度问题不会涉及责任层面。有学者则认为在可罚的违法性理论意义上赋予其出罪功能具有积极意义，同时随着对“违法是主观的，责任是客观的”的信条的修正，行为的违法性就不仅仅要从行为人的主观层面或客观层面进行观察，而是要从两个层面进行综合论断。因此，但书在可罚的违法性与可罚的责任上发挥出罪功能［11］。还有学者认为“但书”规定是阻却三个阶层的全部内容。并且，该学者认为可以将“情节显著轻微危害不大”用来概括正当行为和期待可能性等阻却事由，即“但书”规定是轻微违法、正当行为和期待可能性的概括［12］。

在“但书”规定在阶层式犯罪构成体系的安排上，本文有以下看法：第一，我国认定犯罪采取“立法定性+立法定量”，分则中有些犯罪明确规定了罪量因素，有些犯罪则没有明确规定。明确规定罪量因素的犯罪在构成要件该当性上就对“但书”规定进行了实质考虑，对不符合具体犯罪规定的罪量要求的，直接就认定为不符合构成要件，即在两阶层体系中的第一层面就排除行为的犯罪性；没有明确规定罪量因素的犯罪，要对构成要件进行实质判断，当行为符合“但书”规定时就认定不是犯罪行为。第二，判断违法性，是否存在违法阻却事由，“但书”与正当防卫和紧急避险不同，前者是不正当的行为，后者是正当的行为，并且，符合“但书”规定即便不是犯罪行为，也极有可能是一般违法行为，与紧急避险等正当行为本质不同，所以行为符合构成要件，若无违法阻却事由，则行为符合两阶层犯罪构成体系之第一阶层。第三，在行为的责任的判断上，罪责存在程度的区分，有时“情节显著轻微危害不大”是由责任程度低体现出来的，有学者对此认为责任程度低可以在刑罚裁量时作为考虑因素，但是本文认为既然行为依据责任程度已经表现为“情节显著轻微危害不大”，那么就应该根据“但书”规定将该行为认定为不是犯罪，否则难免会矛盾。所以，本文认为在二阶层犯罪构成体系中，“但书”规定应安排在不法层面与责任层面，实际上在第一层面是对构成要件进行实质判断，在第二层面是对责任程度进行判断。

关于但书在犯罪成立体系中的具体应用，本文以为在四要件犯罪构成体系中，“但书”规定应该置于客观要件与主观要件之中进行综合考虑。本文认为，行为发生后，客体要件以及主体要件就会存在，而“但书”规定并不能在其中发挥作用，只能是表现为社会危害性的大小，而本文认为社会危害性的大小需要对客观要件与主观要件进行综合考虑。所以，在对要件进行考察时，对客观与主观要件则要进行“量”的考虑，满足客观要件和主观要件的“量”时，行为认定为犯罪行为，而行为不具备“量”的要求，即符合“但书”规定时，则不符合犯罪构成要件，进而认定行为不是犯罪。在两阶层犯罪构成体系中，“但书”规定置于第一阶层与第二阶层。犯罪的认定分为三步：第一步，对构成要件进行实质解释，看行为是否符合构成要件，如果行为符合“但书”规定，则认定不是犯罪，如果不符合“但书”规定，即符合构成要件，进行第二步；第二步，存在违法阻却事由则认定为不是犯罪，不存在则进入第三步；第三步，对有责性进行考察，但是基于责任程度低也会导致情节显著轻微危害不大的情况，对责任程度也要进行考虑，责任程度低那么就认定不是犯罪，反之则认定是犯罪。

三、结语

“但书”规定是我国《刑法》中的一个特色条款，理解“但书”规定在认定犯罪中发挥的作用以及在犯罪构成体系中的安排对其在实践中的运用具有很大的帮助，但是其功能与安排是我们刑法理论中的一个难题。基于犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，“但书”规定具备入罪条件限制功能，不符合该规定的行为才有可能被认定为犯罪行为。“但书”规定在犯罪构成体系中，把其置于四要件构成体系中的主观要件与客观要件之中综合判断，如若符合但书规定，则行为不符合犯罪构成要件；对于阶层式犯罪构成体系而言，将其置于两阶层犯罪构成体系中的不法与责任层面，对构成要件符合性进行实质判断，对责任程度进行考虑。在二阶层犯罪构成体系中，当行为不符犯罪构成要件时，否定是犯罪；当行为符合犯罪构成要件且不存在违法阻却事由时，则对行为的责任层面进行判断，在判断责任有无的同时也要对责任程度进行考虑，因责任程度低而“情节显著轻微危害不大”，也否定是犯罪。