电子证据在应用中存在的问题

于 存

上海海事大学，上海 201306

一、电子证据时代

随着社会信息化浪潮的逐步高涨，信息科技的革命广泛而深刻地影响着人类社会的发展变化，人们的生活方式发生了千变万化，我们迈入了一个被信息主导的时代，人们的生活越来越依赖于虚拟网络。同时人与人之间的生活交往、商业交易也由书信、纸质合同转变为了QQ、微信、电子邮件、电子合同等。人们的各种活动只要和网络有关都会在电子空间留下自己的痕迹，电子证据也高度渗入各种纠纷中，作为法定证据种类之一被高频率运用。

证据法领域的专家何家弘教授说：“司法证明的历史经历了‘神证’‘人证’和‘物证’三个时代，现在将走向更高层级的电子证据时代。”司法证明方法的历史演变，表明了法律制度随着人类社会的发展也在不断发展和进步。电子证据相对于传统证据来说，具有虚拟性、复杂性、科技性、易篡改、系统性等特点，而且其无论是在深度还是广度方面，电子证据的科技含量都不是传统类型的证据能比的。也正因为如此，电子证据加入三大诉讼法，推动了司法证明观念的改变，也使得司法证明制度不断变革和完善，同时，因为其本身的高科技性，电子证据对于司法人员的科学素养和法律素养要求也更高。

二、我国电子证据立法的发展

我国对于电子证据的规定散布在不同位阶的法律中。从1999年的原《合同法》初步承认电子合同的合法性，到2004年的《道路交通安全法》明确交通监控资料可以作为道路交通纠纷的证据之一；以及2004年出台的《电子签名法》对电子证据的概念、可采性及证明力作了初步的规定；2013年后，我国的三大诉讼法相继把电子数据确立为法定证据种类，至此，电子证据开始广泛应用到诉讼中。在司法解释层面，最高法、最高检也出台了如何适用和认定电子证据的司法解释。在部门规章层面，2010年最高检、最高法、司法部、国家安全部和公安部等五部门联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。

从电子证据进入我国法律的历程来看，对我们来说电子证据是一种相对陌生的证据形式，它确立的时间并不长，各个层面的法律规范对电子证据的规定都是“各家各论”，就目前为止，也没有一个协调统一的关于电子证据如何运用的规则。如何收集、保全电子证据，如何认定其证明力，如何对其进行审查和判断，这些问题都没有明确的法律规范对其进行规定，这也导致了在司法实践中对电子证据的运用出现了不确定性和不统一的现象。

三、电子证据在应用中存在的问题

（一）法官对电子证据的认识不统一影响着法律的确定性

1．案例一

原告陈某向法院起诉被告郭某，陈某主张郭某尚未归还借款1620元。在本案中，陈某只提供了两页微信聊天记录作为证据，该聊天记录的内容显示被告郭某曾借陈某3000元，尚有1620元未归还。但是被告郭某不认可该聊天记录的真实性。

一审法院审理认为：原告主张被告于2016年8月8日向其借款3000元，截至2017年5月12日，尚欠原告借款1620元，未能提供充实证据予以证实。原告提供的聊天记录不足以证明欠款尚未归还，不支持原告的诉讼请求。①陈某与郭诏某民间借贷纠纷案，广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017）桂0503民初560号。

2．案例二

李某和杨某交往1年后分手。李某将杨某起诉至法庭，要求其返还恋爱期间其赠送给杨某的财物。在法庭上，两人对聊天记录的真实性产生了争议。李某提供了两人分手后的微信聊天记录，微信聊天内容显示了李某在分手后曾向杨某主张要其归还财物，杨某承诺说钱凑够了就还，但是后来又回复没有钱不会归还。在庭审中，杨某不认可聊天记录的真实性，杨某辩称李某知道她的微信账户和密码，李某是在未经允许的情况下登录了她的微信账户发送的承诺还钱的内容。

该案经过了两审法院，一审和二审法院对该聊天记录真实性采取了不同的态度。一审法院认为微信账号没有经过实名认证，不是实名制的，账户不是专属于某个人的，知道账户密码即可在别的设备上登录，从而与通信录中的联系人进行聊天。鉴于该特征，法庭不认可该聊天记录的真实性，故一审没有支持李某要求杨某归还财物的诉讼请求。而二审法院则认为，李某提供的聊天记录是两人分手后的完整真实的聊天记录，杨某所辩称的聊天记录是李某用其自己手机发出的，没有出示相关的证据，故杨某要对此承担举证不能的后果。[1]

从上述两个案例来看，在与日常生活联系最为紧密的民事诉讼领域，并没有形成统一的对电子证据的认定规则，民事诉讼中对证据的采信要靠法官的自由心证。鉴于电子证据是一种新的证据形式，加上其本身的复杂性，电子数据的易篡改等特性，在大多数民事诉讼中，法官对电子证据的采信持有很谨慎的态度。通过查阅民事诉讼中涉及电子证据的相关判决，发现有相当一部分的电子证据未被采纳，不被采信的原因集中在“易篡改、没有经过公证或者鉴定、没有其他证据相佐证”等。而采纳了电子证据的判决中，法官也避免了对电子证据采信的原因进行正面说理，而是像案例二中的二审法院一样，从反面说明采信电子证据的原因，即因为反驳方举证不能，因此采信电子证据。没有完整统一的电子证据认定规则，必然会导致电子证据在应用中出现“同案不同判”现象，而“同案不同判”的现象又会反过来影响电子证据应用的确定性。法律如果不具有确定性，人们便无法对自身的行为后果有所预期，进而无法据此设定或约束自身的行为。

在我国目前的司法环境中，人们对电子证据的认识水平依然不高，电子证据在司法实践中的应用尚未形成完整成熟的机制。尤其是在民事诉讼中，诉讼双方都不是专业的电子证据研究人员，双方不了解电子证据，也没有在司法实践中运用电子证据的经验，这导致了法庭上关于电子证据的许多交锋都是走过场，同时审判人员是专业的法律人员，但不是研究电子证据的专家，他们也缺少审查认定电子证据的成熟经验，对电子证据的采信信心不足。[2]

（二）电子证据的书面转化现象严重

虽然电子证据已经在三大诉讼中取得了独立的地位，但是在司法实践中，人们倾向于把它转化为一种看得见摸得着的证据形式，也就是电子证据的书证化。这种思维模式的产生基础就是对虚拟数字信息的真实性抱有怀疑的态度。[3]

在目前的司法实践中，尤其是在民事诉讼中，每个法官每年要处理的案件众多，考虑到审限以及出于尽快解决纠纷的目的，也为了法庭审理中证据展示的便利，诉讼双方或司法工作人员常常会将电子证据转变为其他的证据类型，例如，将电子证据以书面化，包括打印书面化、公证书化、鉴定意见书化等形态存在。如民事诉讼中最常用的，将电子聊天记录证据打印下来转化书证。但是电子证据作为一种独立的证据类型，其形成过程、验证方式以及证据本身携带的信息量都与书证存在着明显的区别，同时电子证据所包含的信息也不是转化后的书证所能比的。把电子证据书面化的做法虽然可以提高司法效率，但是随之而来的电子证据的真实性和关联性问题并未在技术层面得以解决，同时也忽视了电子证据本身蕴含的巨大信息。[4]一些缺乏电子证据专业知识的司法人员，不敢用、不会用电子证据，使得电子证据面临着被架空的风险。[5]

电子证据书面化转化的重要成因之一就是传统观念认为电子证据是人们肉眼无法识别的信号，人们对它的运行机制也不清楚，所以当然地认为电子证据很容易造假，很容易被篡改。然而，电子证据是一个系统，且具有系统稳定性，也正因为如此，电子证据的每一个微小的变化都会留下痕迹。电子证据的系统性是指电子证据的产生、改变都不是孤立发生的，而是系统性的。电子证据是由若干个元素组成的系统整体，是由一系列命令或程序遵循一定技术规则组成的海量电子数据的融合物，这一现象就反映了电子证据的系统性原理。[6]由于电子证据系统不仅能够表明电子证据形成的结果，而且能够表明电子证据在形成的过程中留下的痕迹。虽然破坏部分证据相对比较容易，但要破坏全部证据几乎是不可能的，而且破坏证据本身又必然留下了破坏证据的证据。电子证据这种内容本身与附属信息之间“牵一发而动全身”的关系，使得对电子证据的任何操作，都会造成电子证据内容本身及其关联信息的相应变化，一方面使得任何操作都变得可追踪；另一方面也肯定了电子证据的“不易毁灭性”，如电子证据并不会因为简单的删除甚至格式化操作而被清除。

（三）普通当事人提取电子证据的需求与现实之间存在着矛盾

普通当事人具有电子证据收集的需求以及主体资格。我国现行的《刑事诉讼法》规定了公诉案件中，公检法等公权力机关有权向单位和个人收集证据。在自诉案件中，自诉人独立承担控诉职能并且要承担举证不力的责任，因此自诉人也享有收集相关证据的权利。公诉案中的被告人，虽然不负有证明自己无罪的责任，但仍然可以提出关于轻罪、无罪的辩护，因此也享有提出相关证据证明自己无罪的权利。可以看到，不光作为取证主体的侦查机关、检察机关、审判机关享有法律所赋予的取证权利，被告人、自诉人也同样享有取证的权利。[7]

而在民事诉讼中，除了法律规定的职权调查外，法院原则上没有调查和收集证据的义务，通常情况下，证据的收集和提出都是诉讼双方自己负责。基于民事诉讼的“不告不理”和“法官中立”，在民事诉讼中法官一般不主动帮助当事人调查证据。对于专业性较强的电子证据，普通民事诉讼的当事人不具备相应的能力，此种证据收集制度对于电子证据的收集和提取缺乏现实可操作性，实践中难以执行。[8]当然，在民事诉讼中，弱化并规范法院调查收集证据的职能，强化当事人的举证责任，是我国民事审判的要求。但由于电子证据科技含量较高，当取证主体不是专业侦查人员和计算机专家，而是普通大众时，其证据收集能力是缺乏保障的。此外，普通民众可以依据怎样的规范对电子证据进行事先的保全和事后的收集，从而保护自身合法利益，则暂时缺乏配套的可操作性强的法律规范供普通公民参照。

2017年最新出台了《中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引》，由此，律师在办理涉及电子证据案件过程中，在取证、举证环节可获得一定的操作指引。民事主体和律师虽然拥有了电子证据收集的资格，但是在电子证据应用的大部分环节，尤其是取证环节，当事人或者律师进行电子证据收集取证的可操作性较弱，表现在司法实践中，民事案件中电子证据遭到质疑的比例和最终法官对电子证据未予采信的数目远大于刑事案件。

当然，还有一些关于证据的收集和提取的例外规定。例如为了避免证据毁损灭失导致以后难以取得而建立的证据保全制度，但是这种保全需要由当事人主动提出申请，而且从当事人提出申请到法院实施保全行为必然有一个很大的时间跨度，在电子证据可能随时灭失的情况下，这种取证方式则可能因贻误时机而难以发挥其应有的作用。[3]

四、结语：大数据时代需要更加深入认识电子证据

电子证据时代，个人活动越来越多地在电子空间留下直接或者间接的痕迹，电子证据在诉讼中成为独立的证据形式、是发现线索的来源，并已经为人们所接受，且将会成为主流。但是电子证据在司法应用中存在的问题也是不可忽视的，这些问题甚至已经影响了司法判决的科学性。电子证据在适用中的问题，值得人们去研究、思考。不管是立法规范的缺失、技术规则的过时，还是认识的不统一、思想观念的禁锢，抑或普通当事人的需求与现实之间的矛盾等，归根结底，原因在于人们对电子证据的产生、运行机制不了解。在完全不了解某个事情的情况下，又何谈基于该事物的运用、审查、判断甚至立法呢。因此，要不断加深对电子证据的认识，以在司法实践中对其更好地应用。