拓展行政执法检察监督*——一种建构性阐释

周睿志

(北方工业大学文法学院，100144，北京)

中国共产党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该决定指出：“检察机关发现行政机关有违法行使职权或不行使职权的，应该督促其纠正。”这一决定为中国检察体制改革指明了方向，即检察机关应当建立健全对行政执法活动的监督。根据这一要求，最高人民检察院在2014—2016年期间先后制定了《检察机关提起公益诉讼试点方案》《行政违法行为检察监督试点方案》《行政强制措施检察监督试点方案》三份试点方案。[1]然而，回头检视发现，检察机关对行政执法活动的监督并没有在改革实践中得到充分落实。改革的进展没有达到当初设定的战略预期。①为此，通过对议题进行深度分析，排除检察体制改革的理论障碍，推进行政执法检察监督机制的建立健全，就显得非常必要了。

本文以中国共产党十八大以来的政法体制改革为语境，首先分析中国检察权的现状及其成因，提出“拓展行政执法检察监督”的命题，然后，系统阐释拓展行政执法检察监督的必要性、合宪性与可行性，从而形成一种建构性论述。

1 中国检察职能的现状检视：以刑事司法为中心

1982年全面修订的《中华人民共和国宪法》第一百二十九条将检察机关定义为“法律监督机关”。这一定义是富有弹性的。从字面来解释，“法律监督机关”应该看作是法律的守护者。根据中国宪法的组织结构体系，人大是立法机关，政府是执法机关，法院是审判机关(政府和法院都可以看成是法律的实施机关)，而检察院则是对法律实施机关进行监督的机关。从中国宪法中的这一逻辑看，检察权的监督对象主要是政府和法院。然而，在法律规范和具体实践的层面，检察职能被限缩了。根据现行《中华人民共和国人民检察院组织法》，检察权的主要职能是围绕刑事司法展开的。《检察院组织法》第五条规定，检察权的内容主要包含政治性案件的“检察”、对渎职案件的侦查、对公安机关刑事侦查的监督、对刑事案件的公诉，以及对刑事案件执行工作的监督。虽然其它法律规定了检察机关在民事诉讼、行政诉讼方面的审判监督和公益诉讼的职能，但这些职能在检察权体系中的权重非常小。②

从检察机关的具体业务看，亦能看出检察权的运行主要局限于刑事司法领域。最高人民检察院主要从事的活动有打击危害国家安全的犯罪、打击严重刑事犯罪、惩治电信网络诈骗的犯罪、起诉侵害校园安全的犯罪、批捕起诉医疗领域的犯罪、起诉非法集资的犯罪、起诉侵害知识产权和科技创新的犯罪、惩治危害安全生产的犯罪、查办腐败案件、惩治食品安全的犯罪、展开刑事诉讼和执行监督等。刑事领域以外的活动主要包括推动社会矛盾纠纷的化解、指导和推动检察体系的改革、推广先进检察工作经验、推动公益诉讼试点等。地方各级检察院的业务范围和最高检察院业务范围大体类似。

细致分析可以发现，刑事领域的检察职能主要分为三类：一类是对普通刑事案件侦查工作进行监督和公诉，第二类是对公务渎职犯罪案件进行侦查和公诉，第三类是对刑事案件执行工作进行监督。近年来进行的国家监察体制改革将公务渎职侦查职能从检察体系划归国家监察体系，使宪法上规定的检察权从普遍的、广义“法律监督”变成了狭义的“刑事追诉领域内的法律监督”。它使“立法(人大)—法律适用(政府、法院)—法律监督(检察)”的宪制格局，缩减为“刑事侦查(公安)—刑事公诉(检察)—刑事审判(法院)”的刑事司法格局。

根据宪法的规范条款和全面依法治国的内在要求，目前的检察职能相对单薄，应当有所拓展。在具体论述检察职能拓展方案之前，需要对检察职能的现状成因进行反思，以明确其生成背景和历史逻辑。

2 中国检察职能现状的成因及其反思

以刑事司法为职能中心的检察权模式是在改革开放初期形成的。在相当程度上，它可以看做是立法者对建国后30年检察经验的一种总结。

一个新生的事物，往往需要经过一番探索才能逐渐获得稳定的形态。从建国到改革开放的这段时间，中国的宪法体系、司法制度在发展过程中遭遇了若干曲折。通过《共同纲领》和相关组织法，中国在1949年之后建立了崭新的政权体系。1954年颁布的《中华人民共和国宪法》在总结既有经验和参照苏联模式的基础上，塑造了一套完整的宪法制度。然而，宪法实施四年之后，由于国际环境的变化和中国政治生活的激进化，宪法和相关法律制度被认为是阻碍社会发展的障碍，逐渐遭到了抛弃。③到“文化大革命”时期，司法系统遭到了实质性破坏。在1975年颁布的《中华人民共和国宪法》中，检察院的权力被划给公安机关行使，检察职能实质上被取消了。[2]“文化大革命”结束后，1978年颁布的《中华人民共和国宪法》虽然恢复了检察制度，但相关规定非常粗略。于是，1979年制定的《中华人民共和国检察院组织法》着手重建检察体系。“八二宪法”以来的检察权模式便是在1979年的《检察院组织法》基础上形成的。

1979年的《检察院组织法》和1982年的宪法都是由彭真主持制定的。在重建检察体系时，彭真面对一个重要问题：即如何界定检察权。通过对建国后30多年的检察实践进行回顾，彭真认为，1954年的宪法和《检察院组织法》创制的“大检察权”机制在随后二十几年中并没有得到真正落实。“大检察权”机制赋予最高人民检察院对国务院各部门、地方各级国家机关工作人员是否遵循法律行使检察权；赋予地方各级检察机关对地方国家机关的决议、命令和措施是否合法，国家机关工作人员是否遵守法律实行监督。[3]在改革开放初期，“大检察权”机制所包含的全面监督职能，检察机关是没有能力胜任的；同时，这种全面监督职能会和党纪部门的监督、行政监察部门的监督形成职能重复。[4]为此，需要将检察职能限缩，即把检察职能的基本范围限定在刑事司法的领域。[5]

如果进入到历史现场设身处地展开理解，会发现彭真的考虑是实事求是的。首先，在改革开放初期，中国的政权组织体系遭到严重破坏，检察系统更是残缺不全。其次，在建国后近30年的实践中，检察机关确实没有按照“五四宪法”和1954年《检察院组织法》的构想发挥功能，没有积累起“全面监督”的相关经验。另外，还有一个值得注意的情形是，在改革开放初期，虽然依法治国成为了全党全国的共识，法治建设也已经起步，但利用检察权去制约和规范行政执法在当时还没有成为一种普遍的需求。[6]这些情况促使彭真和其它立法者采取了一种稳妥折中的方案，即一方面在宪法中规定检察机关具有“法律监督”职能，使宪法在修改前和修改后保持连贯性；另一方面，又在新的《检察院组织法》中将检察权限缩在刑事司法的领域。④这里包含着一种独特而辩证的立法技艺。

通过进一步反思，我们还能对问题产生更深层的认知。改革开放初期确立的检察权可以视为一种“专政”权力。所谓“专政”权力，是指国家机关对破坏法律秩序、国家安全、经济生产和社会稳定的犯罪行为实施打击的权力。它本质上是一种惩罚权。然而，当社会经济形势变化，上层建筑也需要适时调整。经过40年的社会经济发展和法治演进，检察权除了具有“专政”属性外，还具有浓厚的“法治”属性。在“法治”框架下，检察权需要制约和监督行政权，从而保障公民和社会的自由。[7]

在改革开放初期，将检察职能限定在刑事司法领域是妥当的，然而，到了今天，拓展检察职能、赋予其制约和监督行政权的责任，则是新时代对检察系统提出的新要求。事实上，只有充分发掘检察系统在法治层面的潜能，中国的法治建设方能顺利迈上一个崭新的台阶。⑤

3 拓展行政执法检察监督：必要性阐释

“把权力关进制度的笼子里”，推进行政法治是中国法治在当前的关键任务。⑥拓展行政执法检察监督构成了推进行政法治的重大契机。

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如果对现实状况细致检视就会发现，当前存在着一个较大的行政法治缺口。行政法治的实现需要对行政权的运行展开有力的法律监督，然而，就目前情况看，对行政权的监督主要是人大监督、诉讼监督和监察监督，这个监督体系尚不能满足行政法治的内在需求。

根据中国宪法，政府由人大产生、对人大负责、受人大监督。人大除了每年对政府的工作报告进行审议外，还会组织一定数量的执法检查活动。这两项监督职能是权力机关对行政机关制约的主要措施。然而，它们的监督和制约效果比较有限。政府工作报告审议涉及的是对本层级整个政府系统的监督，它具有宏观性和抽象性，无法深入到行政权运行的具体环节中。[8]比较而言，人大及其常委会的执法检查具有具体性。但问题在于，由于人大及其常委会日常的工作重心在选举工作和立法方面，能够分配给执法检查活动的力量相当有限。人大系统的执法检查所产生的制约效力也是有限的。[9]诉讼监督是通过公民发起行政诉讼以制约行政权，它是监督行政权的一种有力手段。在法治成熟的国家，由行政相对人提起的行政诉讼构成了制约行政权、维护公民权的核心机制。然而，在当下中国，由于司法体制层面的原因，行政诉讼虽然被确立且正常运转，但行政诉讼入口较窄、行政审判范围有限，行政诉讼机制未能充分发挥制约行政权的功能。尤其是在抽象行政行为监督方面，中国行政诉讼的作为空间更加有限。[10]监察监督属于公职人员政务监督范畴，它监督的客体主要是公职人员的行为而不是公职活动本身。[11]在“行政主导”的中国政治体制中，以上三种监督方式还不足以充分实现“将权力关进制度的笼子里”的目标，行政权和监督权之间尚未达到平衡。通过拓展行政执法检察监督，处于检察权监督之下的行政部门也将更接近“法治政府”的要求。[12]

除了补齐行政法治缺口外，拓展行政执法检察监督在优化中国公权力体系结构方面也具有重大意义。在十八大以来的政治体制改革过程中，原本由检察院行使的公务渎职侦查职能划归国家监察机关后，检察院的职能变得更加单薄。为此，拓展行政执法检察监督既充实了宪法规定的“法律监督”职能，也使“一府一委两院”的宪制结构更加均衡。

4 拓展行政执法检察监督：合宪性阐释

现行《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定，检察机关是“法律监督”机关。这一规定为拓展行政执法检察监督提供了宪法依据。

正确理解检察机关的“法律监督”职能是把握行政执法检察监督合宪性的前提。根据宪法，中国国家机构实行民主集中制原则。这一原则主要体现在人大和其它国家机构的关系上。具体说来，人大是权力机关和政治性机关，负责供给法律；而行政、监察、法院、检察部门是职能机关，负责执行法律和监督法律实施。[13]具体而言，政府以行政执法的方式实施法律，法院以审判的方式实施法律，检察院则对法律实施活动是否合法进行监督；另外，新设立的国家监察委员会主要对公职人员的行为进行监督。在这样的分工体系中，检察院的“法律监督”既包括对审判的监督，也包括对行政执法的监督。

从建国后的法制发展史看，监督行政执法一直是检察权规范的应有之义。1954年制定的《中华人民共和国宪法》第八十一条规定：“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员……是否遵守法律，行使检察权。”同年制定的《中华人民共和国人民检察院组织法》为了贯彻宪法精神，进行了更具体规定：“地方人民检察院对于地方国家机关的命令、决议和措施是否合法，国家机关工作人员……是否遵守法律，实行监督。”“五四宪法”及同年制定的《人民检察院组织法》将检察体系作为一个专门的法律监督体系，实施垂直领导。这样的一种机构设置包含着深刻的政治理性和法治理性。虽然在1958年以后由于一系列挫折导致这一机制没有得到完全落实，但它为中国政体结构及其发展演进奠定了基础。1980年代初在全面修订宪法时，宪法制定者和立法者还是为检察权的充实和复位留下了空间。“八二宪法”第一百二十九条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关”。在这个条款中，“国家的”这一界定表明检察机关不是一个部门性机关，而是国家层面的机关；“法律监督”则表明检察院是法律的守护机关。[14]

检察院作为法律监督机关，它实质上承担了西方政治中公权力行为合法性审查的职能。在美国，由于“三权分立”的体制，司法机关既是具体案件的审判机关，又是政治性的法律守护机关。在欧洲大陆，如果行政法规违反一般性法律，则可以通过在行政诉讼过程中不予适用而达到守护法律的目的。总之，西方国家的审判权由于增加了合法性审查功能而具备了法律监督的职能。在中国，审判机关负责具体案件的裁判工作，职能范围普遍比它的西方同行要小。[15]为此，中国宪法和相关组织法除了规定人大具有法律监督职能外，还专门赋权检察院从事法律监督的工作。[16]

中国共产党十八届四中全会提出了“加强宪法实施”的要求。根据这一要求，国家公职人员宪法宣誓、宪法活动日、法律法规合宪性审查等措施陆续展开。这些措施对于宪法实施会产生积极效果，但还远远没有穷尽宪法实施的空间。中国宪法实施程度比较低，被一些学者称为“没有牙齿的老虎”。[17]完全可以在现有条件下，充分挖掘检察权的潜能，把拓展行政执法检察监督当作“加强宪法实施”的一个具体突破点。

总体看来，在改革开放实施40多年后，检察职能的调整与充实、检察权对行政权的规范与制约，已经成为中国宪法发展的内在要求。

5 拓展行政执法检察监督：可行性阐释

检察院对行政执法活动的监督权本质上是一种矫正性权力。在行政权规范运行的情况下，这种权力一般不会对行政运作过程造成干预，也不会给正常的行政活动形成额外负担。只有当行政权越轨运行时，法律监督权才会发挥它矫正作用。美国法学家在阐释司法权时提出了一个“最不危险的权力”概念。它的意思是说，在美国宪法体制中，司法权是一种消极权力，它不像立法权和行政权那样具有创制性和能动性，为此，它的运行以及对其他权力的制约均是法治许可的范围内进行，故而“最不危险”。⑦“最不危险的权力”概念对于我们理解本文的行政执法检察监督机制具有很好的启发。可以认为，行政执法检察监督主要功能在于矫正违法的行政活动，对于合法的行政则不构成干预，因此它也是一种“不危险”的权力。

目前，在实践层面，行政执法检察监督也形成了一些经验。有学者指出：“大多数省级人大常委会通过的有关决定、决议都对检察机关监督行政执法活动作出了规定；吉林省人大常委会《关于加强民事行政检察工作的决议》明确规定，全省各级人民政府应当依法行政、依法办事，积极支持检察机关履行法律监督职责。2015年《宁波市行政执法监督工作机制建设试点工作实施方案》提出，开展行政执法检察监督与政府法制监督协作机制建设试点工作，进行协同监督；2016年《厦门市人民代表大会常务委员会关于加强人民检察院法律监督工作的决议》提出，市、区人民政府应当积极探索并完善依法行政与检察监督互动工作机制。”⑧这些探索性措施取得了积极的效果：“据不完全统计，2012—2014年，全国检察机关共办理督促行政机关履行职责案件409 838件。2011—2016年宁夏自治区检察机关共审查各类行政执法案件18 327件，发出检察建议书34份，监督行政执法机关移送涉嫌犯罪案件145件175人，法院作出有罪判决29件41人，还监督了诸如腾格里沙漠环境污染案等一批有影响的行政执法案件，得到广大人民群众的高度赞誉。2013年山西省开展行政检察监督专项活动，全省各地检察机关共发出督促起诉意见书、检察建议书4 190件，为国家追缴、挽回经济损失24.1亿余元。”[18]

如果对各地的探索进行总结，我们可以看出行政执法检察监督的若干特点，进而可以归纳出行政执法检察监督机制的大致模式。

首先，行政执法检察监督围绕本地区的中心工作展开。例如，2013年，山东省即墨市人民检察院围绕农村扶贫济困资金管理工作、爆炸物安全管理工作、文物保护工作、食品安全工作、森林防火工作、驾校培训工作展开了行政执法检察监督。⑨2016年，宁夏自治区人民检察系统对棚户区改造、学校撤并后资产管理、非法开采与排污、建设用地规划许可等重点领域开展行政执法专项监督。运用督促起诉书、检察建议书督促行政执法机关履行职责，收回国有资金4.05亿元。对审判执行活动提出检察建议843件，法院采纳803件。向行政执法机关提出检察建议480件。⑩当行政执法检察监督总体上围绕区域中心工作展开时，检察权作为一种法律监督权，就与行政权力基本目标、社会经济发展的基本方向是相向而行的。它和欧美国家因“分权制衡”导致政治内耗的情形迥然不同。

其次，行政执法检察监督是由检察院主动发起的活动。诉讼监督、公民投诉举报、公民信访等渠道都能为检察院提供监督线索。相比行政诉讼，行政执法检察监督具有主动性，能弥补行政诉讼制度的不足。一方面，行政诉讼由行政相对人发起，它导致那些不直接涉及相对人利益的行政执法行为无法纳入监督范围；另一方面，行政诉讼的受案范围狭窄，且原告胜诉率较低，这使行政诉讼监督效能的辐射范围较窄。在这种情况下，具有主动性、能动性的行政执法检察监督能与行政诉讼形成相互协同的局面。

最后，行政执法检察监督已经探索出了较为丰富的监督措施。这些措施中相对成熟的有检察建议书、检察意见书、纠正违法通知书、督促起诉意见书。除此以外，学者还提出了要求说明理由、提出抗诉等措施。这些措施使行政执法检察监督得到了具体化。在性质上，这些监督措施类似于英国法院的令状，它们都是专门法治机关依照法律发出的命令。

如上的这些积累为拓展行政执法检察监督职能、确立常态化的行政执法检察监督机制提供了一个初步的模型。

6 结语

拓展行政执法检察监督是“全面依法治国”战略的规划内容，也是最高人民检察院推出的试点方案。但是，几年过去了，行政执法检察监督依旧滞留在初步探索的阶段。它尚未成为一种明确的、普遍的检察职能。本文通过分析中国检察权的概念内涵，梳理反思检察职能的演进历史，认为拓展行政执法检察监督应当得到确实的、全面的推进。本文具体论述了拓展行政执法检察监督的必要性、合宪性与可行性，力图形成一种系统的建构性阐释，并期待这些学术上的努力能转化为制度发展的现实动力。

注释：

① 部分行政法学者和官员在阐述行政检察监督时，依然把它限定在对行政诉讼的检察监督方面。参见：龚云飞. 新时代行政检察监督：“做实”的路径与方法[N]. 检察日报：2019-9-9。

② 2017年，全国人大常委会修改《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》，在法律的层面规定了检察机关有权提起民事、行政公益诉讼的机制。

③ “五四宪法”规定的检察院对国务院各部门、国家机关工作人员是否遵循法律行使检察权，相当程度上属于政治监督，与本文所要谈论的对行政执法活动进行监督还是有所区别的，后者的法律监督属性更为凸显。

④ 在确立检察制度的过程中，除了主持宪法修改工作的彭真外，邓小平亦起了相当重要的作用。参见：彭真传编写组.彭真传(第四册)[M].北京：中央文献出社,2012:1477。

⑤ 检察机关从“专政机关”的性质向“法治机关”性质转变，这也是当代中国从革命治理阶段到日常治理阶段转变的反映。在革命治理阶段，着重强调的是对“敌人”的打击，而在日常治理阶段，着重强调的是对社会进行常态化、技术化的管理。

⑥ “把权力关进制度的笼子里”是习近平总书记阐释全面推进从严治党和全面推进依法治国战略过程中提出的一个关键概念。对于这个概念的具体内涵可参见：习近平：“把权力关进制度的笼子里”.http:∥fanfu.people.com.cn/n/2013/0122/c64371-20288751.html.[2021-5-15]。

⑦ 有学者专门阐释了行政执法检察监督的宪法性，参见：傅国云.行政检察监督的特性、原则与立法完善[J].人民检察,2014(13):57-61。

⑧ 关于检察权性质的阐释，参见：孙谦.中国的检察改革[J].法学研究,2003(6):4-8。

⑨ 汉密尔顿曾说：“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”参见：汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集[M]，程逢如，等，译.北京：商务印书馆1980：391。

⑩ 参见《2017年宁夏回族自治权人民检察院工作报告》。