商标囤积行为规制的反思与优化

申 嘉

（华东政法大学 知识产权学院， 上海 200042）

一、问题的提出

截至2021年，我国商标有效注册量增至2839万件。［1］然而持续攀升的商标注册数量背后存在着大量囤积商标的“贡献”，无法完全真实地反映我国商标制度的健康发展。随着商标价值的日益凸显以及市场经营主体品牌意识的提升，商标囤积导致公共资源过度私有化的问题愈发严重，并成为中美双方贸易争议中重点关注的议题。①《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第1.24条规定：为加强商标保护，双方应确保商标权充分和有效的保护和执法，特别是打击恶意商标注册行为。

区别于恶意抢注并使用知名商标以“傍名牌搭便车”的行为，囤积商标并非为了将商标用于其产品或服务，也非防御性注册，而是将商标本身作为新型的商品待价而沽，以备通过转让兜售或诉讼要挟谋取不正当利益，具有强烈的“反公地悲剧”②所谓反公地悲剧，是指由于资源排他性过强导致被过度分割，进而造成资源配置不合理的悲剧。的特性。其危害性主要体现在：（1）囤积商标与商誉之间的纽带被斩断，无法发挥核心的指示性功能，是对商标制度的异化；（2）不当挤占公共领域有限的商标符号资源，将扰乱商标注册秩序和市场竞争秩序，浪费行政和司法资源，损害社会公共利益。

在《商标法》2019年修改之前，我国法律对商标囤积行为的规制缺乏直接而明确的条款。《商标法》新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”①《商标法》第四条规定：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。的规定，能够对商标囤积行为起到一定的遏制作用，但是对该条款的理解和适用目前还存在一定的争议。本文从行为动因和制度反思两个不同的角度出发，运用法经济学和比较法分析等理论工具考察商标囤积症结所在，以寻找进一步优化商标囤积行为规制之路径。

二、囤积商标的行为动因

由于利益失衡导致的资源配置不合理与资源使用效率低下是反公地悲剧的根源，解决商标囤积问题的核心在于平衡各方主体之间的利益关系，矫正不合理的商标权利资源配置。法经济学注重对稀缺资源的利用、生产以及分配等社会问题的调和，强调广义的“效率”立场，能够从行为动因角度解构商标囤积行为，有助于提供理性、经济、效率的优化思路。［2］基于相关法经济学原理，囤积商标的行为动因可以总结为以下两点。

（一）囤积商标的收益取决于商标价值

无论是否有目的性地注册与知名商标近似的商标，经过有规划性的选择以及大规模的注册，商标囤积人取得具有潜在价值的囤积商标的概率很大。如果囤积商标与其他经营者实际使用但尚未注册的商标相同或近似，那么囤积商标就能够作为商业谈判或侵权诉讼中的有力筹码。通过这种方式牟利依靠的是目标商标背后商誉价值的大小。如在“优衣库商标侵权案”中，原告为以800万元高价将囤积商标卖给被告，以注册商标为请求权基础，在全国各地发起40多个诉讼要挟被告就范。［3］

如果囤积商标的特质符合某个商品或服务的特定需求，则可依靠商标作为标志本身的价值通过商标交易牟利。由于未使用的囤积商标无法发挥识别商品或服务来源的功能，因此缺失了符号学意义下三元结构中所指和对象两个要素，仅仅具有能指要素，即仅仅是有形或可以感知的标志，但是注册商标的组成要素被限定为“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音”②《商标法》第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。。同时，意识形态、约定俗成等因素也一直限制着符号的多样性。［4］鉴于我国商标注册体量庞大，商标的符号创作空间已经被限缩得很严重，优质的商标标志本身即具有稀缺性。此外，在商标授权需要经过一定审查周期的情况下，囤积商标为那些短时间内需要使用商标的经营主体节省了时间和机会成本。

随着品牌意识的增强，经营主体越来越重视商标价值，相应地，商标囤积人能够依靠商标价值获得巨大的收益。在法经济学视角下，商标囤积人被假定为具有自利性和理性的“经济人”，会循着法律规范所引起的个人利益得失的信号来决定自己的行为，选择利用现有注册制度过度攫取商标资源，是寻求利益最大化的结果。

（二）囤积商标的成本远低于囤积收益

囤积商标的成本主要由注册成本、维持成本、交易成本、诉讼成本、违法成本构成。就注册成本而言，我国在制度上采用商标注册取得制，虽然新增“不以使用为目的”的绝对禁注事由，但是申请人对于实际使用商标的情况或者真实使用的意图并无举证责任。在程序方面，《商标法》允许申请人把同一商标注册在多个类别商品上，并不断优化商标注册程序，商标囤积人可以通过越来越便捷的程序批量注册商标。在费用方面，商标局受理一件商标注册费的标准为300元，商标续展注册费为500元，而接受电子发文的网上申请费用则更低。［5］并且，维持商标权不像维持专利权一样需要交年费。

此外，虽然《商标法》为防止商标闲置，设立了商标连续三年不被使用就会撤销的“撤三”制度①《商标法》第四十九条规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。，但权利人除了可以在三年内将囤积商标抛售获利之外，还可以在三年将至之际通过突击性使用的方式规避撤销后果。持有商标近三年后，权利人能够更好地根据市场发展和商业机会评估该商标的价值，以选择最有利的处理方式。通常商标囤积人持有的注册商标数量较多，即便选择放弃个别商标，其他囤积商标的收益也足以弥补部分被撤销商标的损失。

就交易成本而言，《商标法》对未使用注册商标的转让未作限制，囤积商标的交易在制度上具有良好的生存空间。近年来，商标转让平台的兴起，大大促成了商标交易的专门化、简便化，降低了囤积商标的交易成本。就诉讼成本而言，囤积商标人如果选择通过恶意诉讼牟利，若败诉则承担原告起诉的费用，而胜诉则可能获得高额赔偿。就违法成本而言，一旦通过商标注册程序取得正当的权利基础，此后商标囤积人的交易行为与诉讼行为就都具有了“合法”的外衣。在注册商标申请自愿和自由的制度前提下，即便是不以实际使用为目的的注册申请，通常也不至于达到需要给予行政处罚的违反注册秩序的程度。［6］

可见，囤积商标能以低成本获得高收益，商标囤积人的行为动因就在于此。理性经济人的自利性导致了将商标作为商品贩售的异化现象，对商标权利稀缺性和排他性的过度利用酿成了商标囤积这一反公地悲剧。

三、商标囤积规制的制度反思

（一）比较法视角下商标囤积制度根源

我国《商标法》采用注册取得制，而非使用取得制，导致囤积商标的注册成本较低。然而，商标使用是商标制度的核心之一，商标使用规则贯穿商标制度始终。选择注册取得制，显然是在公平与效率两种价值的博弈之下，更倾向于提升商标确权的效率。这种价值取向，一方面节约了商标确权的行政成本，鼓励了广大经营者注册商标；另一方面，也降低了商标确权的门槛，催生了商标囤积乱象。

与我国类似，根据《共同体商标条例》规定，欧盟只审查商标注册申请是否符合形式要求，以及是否存在绝对的保护障碍，并不评估商标是否被使用。若无异议，未使用的商标一般会在注册期结束前一直保留在注册簿上，而且可以顺利续展。这同样引发了对该制度导致商标过度申请、无限闲置的质疑。根据马普所的研究，由于欧盟市场服务于具有不同法律和商业传统的成员国，因此，相比于采用商标使用取得制的美国，更看重商标制度的效率和成本效益，加入对商标使用的要求将违反现行制度的基本原则。［7］

从各国实践来看，不同的商标确权制度都是优劣势并存。虽然使用取得制更契合商标制度的本质并能有效杜绝商标囤积行为，但注册取得制在商标确权方面具有极大的效率优势，也更符合我国庞大市场的发展需求。此外，注册取得制之公示性能够更好地保障商标权利的稳定性，因此注册取得制仍然是目前商标确权体制的主流趋势。包括英国、日本在内的大部分国家都采用了商标注册取得制，美国、加拿大则采用使用取得体制，混合取得体制除被德国、埃及采用外，这种商标制度极少为其他国家所采用。［8］为消除商标囤积积弊，应考虑我国当前的经济环境和市场需求，在注册取得制度的基础上“对症下药”，而非为提高囤积商标的注册成本突破注册确权这一底线，抛弃原有的效率优势。

（二）“不以使用为目的”条款认定难题

《商标法》第四次修改新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”之规定，将不以使用为目的的恶意商标注册申请作为提出商标异议、宣告注册商标无效的绝对事由，并对恶意申请商标注册的商标代理机构，根据情节给予警告、罚款等行政处罚。这一体系化法律规范的设置与法经济学合理配置资源的方向是一致的，体现了立法者在提高囤积商标的注册成本以及违法成本方面的发力，能够对商标囤积现象起到一定的遏制作用。在我国商标法律制度中，意图使用可视为“以使用为目的”［9］的一种方式。若申请人既未实际使用商标也没有使用商标的意图，则应受“不以使用为目的”条款规制，无法获得商标注册。

目前在商标申请阶段，并未规定申请人证明商标使用意图的举证责任，商标审查部门只能以显性的事实进行审查判断和主动认定。事实上，受审查制度及程序设计限制，大多数情况下商标审查部门并不接受当事人提供的证据，只能通过当事人一定时期内的商标申请量这一指标进行主观判断。［10］只有当审查员认为商标申请的数量规模明显超出实际使用需求，才会要求申请人提供申请商标注册的合理理由。然而，据以认定是否具有使用目的的商标注册申请数量只是模糊的事实裁量，而非明确的法律界限。并且在实践操作中，申请人可以通过分批申请、通过多个身份申请的方式掩盖申请数量明显超标的事实。意图使用属于主观心态而缺乏客观可视的具体标准，如何在商标申请阶段审查使用意图、证明使用意图成为一个难题，也成了商标囤积规制的关键。

四、商标囤积行为规制的优化

为充分发挥法律规制作为“价格”的杠杆作用，避免对正常的商标注册秩序造成不必要的影响，对商标囤积行为的优化治理应当以提高注册成本为主，同时重视交易成本和违法成本的提高，从而引导并督促商标囤积人放弃以过度侵占公共资源的方式获利。

（一）提交实际使用或意图使用的证明

在提高商标囤积成本的诸多方式中，最有力的方式是提高注册成本。严守注册的口子，尽管会牺牲一定的商标确权效率，却大大节省了事后规制商标囤积乱象的成本。在提高注册成本方面“对症下药”，就要使商标审查部门在认定“不以使用为目的”时能够遵循具体的程序和明确的指引，有必要规定申请人证明使用意图的举证责任，统一要求申请人在审查阶段提交实际使用证明或意图使用证明。

1.借鉴美国意图使用申请规定实际使用证明

对于实际使用证明，美国意图使用申请（Intent-to-Use Applications，即ITU申请）具有一定的借鉴意义。《兰哈姆法》规定提出ITU申请时须声明使用商标的真诚意图，但只有证明商标实际使用后才能获得注册。在实际使用声明中，须具体说明申请人首次在商业上使用该商标的日期，以及核准通知中规定的该商标在商业上使用的商品或服务。参考该规定，申请人应在提出商标注册申请时，向商标审查部门提供书面声明，证明所申请注册的商标已经实际使用，说明商标首次使用的日期、使用的具体方式以及相应的商品或服务，并提供营业活动、商业宣传等相应的证据。在商标审查的过程中，商标申请人可以通过答复审查意见通知书的形式补充证据以及对相关证据进行说明。

2.引入保证金制度补强意图使用证明可信度

意图使用证明真实性的查证难度，远远高于实际使用证明。美国真诚意图声明具有一定的宣誓性质，主要是为了建立与ITU申请日对应的推定使用的优先权日期，而不像我国一样能作为判断能否核准商标注册的依据，因此可参考性较低。［11］为补强意图使用证明的可信度，应引入保证金制度，运用经济杠杆规范商标注册行为、提高囤积商标的成本。具言之，在意图使用证明中，申请人须列举经营范围、经营状况、注册资本和前期投入等证据，证明在所申请的类别上使用商标的可能性，并说明使用所申请商标的具体商业性规划。若意图使用的证明为商标审查部门所接受，申请人应当在商标核准注册前，缴纳相应保证金。在商标被实际使用后，申请人可向商标审查部门提交实际使用的证明，以取得商标审查部门退还的保证金。

（二）适当限制未使用注册商标的转让

在提高交易成本方面，绝对禁止未使用注册商标的转让固然将有力压缩商标囤积行为制度上的生存空间，但是根据波斯纳定理，“权利让渡成本较低的法律，可以促使资源流向使用效率高的人，从而提高经济运行的效率”。反之，提高权利让渡的成本，不利于发挥市场对闲置商标资源进行合理配置的作用，同时，也将损害善意未使用商标的权利人的利益。因此，对未使用注册商标的转让应适当限制，而非绝对禁止。

原则上，商标转让应以商标实际使用为前提，要求权利人在申请转让商标时向商标局提交实际使用的证明。但当权利人有正当理由未使用商标时，允许其转让未使用的注册商标，并要求权利人承担相应举证责任。援引《与贸易有关的知识产权协定》第十九条，可对“不使用商标的正当理由”进行解释：正当不使用商标的理由必须独立于商标所有人的意愿而产生，并构成使用该商标的障碍，即妨碍所有者企业正常运行的情况，例如进口限制或其他政府干预①《与贸易有关的知识产权协定》第十九条规定：如维持注册需要使用商标，则只有在至少连续3年不使用后方可注销注册，除非商标所有权人根据对商标使用存在的障碍说明正当理由。出现商标人意志以外的情况而构成对商标使用的障碍，例如对受商标保护的货物或服务实施进口限制或其他政府要求，此类情况应被视为不使用商标的正当理由。。此外，商标权利人与其继受主体之间的商标转让，不应受到商标使用与否的限制，否则将造成对商标资源不必要的浪费。对于商标代理机构，则应要求其恪守行业规范和职业伦理，严格禁止其从事转让未使用注册商标的业务，避免产生恶意囤积商标的便利平台。

（三）发挥多层次多主体协同监督作用

在提高违法成本方面，应注重多层次协同规制，充分发挥不同主体对商标囤积行为的监督和惩处作用，多措并举。

1.以商标恶意注册黑名单制度规制商标囤积行为，由商标审查部门视情节对商标囤积人处以一定期限内禁止商标申请的处罚。［12］

2.加强行政部门对商标代理机构的监管，依法排查《商标法》第十九条、第六十八条规定的违法行为，对从事恶意代理服务的商标代理机构加处警告、罚款等行政处罚，并记入信用档案，情节严重的，终止其代理业务。

3.发挥商标代理行业自律职能，强化商标代理机构的责任。由行业协会对恶意代理的商标代理机构予以惩戒，及时对不规范代理行为进行整改，扼杀商标囤积的平台和途径。

4.结合社会主义诚信体系建设，通过将囤积商标牟利的行为与个人征信记录挂钩的方式加大打击商标囤积行为的力度。

五、结语

运用法经济学理论解读商标囤积行为，兼顾主体和制度双视角的“成本-收益分析”，可以更清楚地认识到商标囤积的利益基础，从而有的放矢、对症下药。对国内外政策环境进行考察和比较分析可以看到，我国《商标法》对注册取得制的选择，虽然为商标囤积人的逐利行为留下了制度空间，但也以效率优势为促进市场的发展和繁荣立下了重大功劳。通过对注册成本、交易成本和违法成本三方面法律规范的优化，能够引导商标囤积人的自利倾向朝着既“利己”又不“损人”的方向发展，使外部效应“内部化”，最终达致 “利人利己”的最佳境界，矫正商标资源的不合理配置，避免反公地悲剧。［13］随着商标囤积行为整治力度的不断加大，商标囤积乱象终将成为我国商标制度发展中的阵痛而被彻底治愈。