国际商事法庭的协议管辖制度研究——以中国国际商事法庭为中心

张 冰

(1.中国社会科学院大学， 北京 102488; 2.北京市房山区人民法院， 北京 102488)

一、问题的提出

国际经济贸易的不断发展促进了各国国际商事法庭相继诞生。国际商事法庭的定位是服务于区域性或全球性国际商事纠纷，致力于成为处理国际商事纠纷的中立法院，防止国家因素的干预导致司法不公。2015年成立的新加坡国际商事法庭目前被认为是比较成熟和有影响力的国际商事法庭，其法律制度吸收了英美法系和大陆法系的不同优势，制定了相对完备的法庭规则。除了新加坡国际商事法庭外，迪拜国际金融中心法院也因其高效便捷的纠纷解决机制和多元开放的价值导向而在现有的国际商事法庭中具有一定程度的影响力和竞争力。

根据最高人民法院于2018年6月出台的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(以下简称《规定》)(1)《规定》于2018年6月25日由最高人民法院审判委员会第1743次会议通过，自2018年7月1日起施行。，我国于2018年分别在深圳和西安设立了第一、第二国际商事法庭。根据《规定》前言，中国国际商事法庭致力于“服务和保障‘一带一路’建设”。然而，根据《规定》第2条第1款的规定，中国国际商事法庭的协议管辖仍然需依照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第35条(2)《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2021年12月24日通过，自2022年1月1日起施行。原《民事诉讼法》第34条条文序号变为第35条，内容未变。本文一律采用修改后的《民事诉讼法》条文序号。的规定，同时协议管辖的条件还限制为选择最高人民法院、标的额为3亿元的第一审国际商事案件。我国《民事诉讼法》第35条要求当事人协议选择的法院必须与案件具有实际联系，此要求在学术界备受争议。很多学者认为，中国国际商事法庭协议管辖的实际联系要求违背了当事人的意思自治[1]，限制了中国国际商事法庭的受案范围并削弱了其竞争力[2]。

在各国国际商事法庭均以建设“离岸法院”为目标，努力打造成为区域性甚至全球性的国际商事法庭的进程中，中国国际商事法庭仍然适用国内法关于协议管辖的规定，使得中国国际商事法庭在国际上的竞争力相对不足，吸引力也无法得到进一步增强。因此，本文旨在通过分析中国国际商事法庭的现状和问题，考察新加坡国际商事法庭和迪拜国际金融中心法院的相关规定和案例，提出完善中国国际商事法庭协议管辖制度的意见和建议，以期对中国国际商事法庭的发展有所帮助。

国际商事案件的协议管辖主要涉及以下3个方面的探讨：一是本国法院能否管辖协议选择本国法院的案件；二是本国法院能否管辖协议选择外国法院但在本国起诉的案件；三是本国是否能够承认和执行协议管辖的外国法院所作的判决。对于国际商事法庭协议管辖的探讨主要涉及前两个方面。而第三个方面主要涉及的是本国能否承认和执行外国国际商事法庭判决的案件，本身属于案件承认与执行过程中对间接管辖权的研究，严格意义上来说不属于国际商事法庭协议管辖的考量范围，故本文对此将不作探讨。

二、中国国际商事法庭协议管辖的现状与问题

根据《民事诉讼法》第35条(3)《民事诉讼法》第35条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”规定，中国国际商事法庭适用协议管辖仍然受到严格的限制，不仅要适用实际联系原则，同时还必须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地这5个预设连接点中进行优先选择。这样的规定导致中国国际商事法庭在适用协议管辖方面无法达到有效处理国际商事纠纷的目的，尤其是在涉“一带一路”纠纷时。预设连接点的僵化与失灵导致无法完全达到协议管辖所追求的效果。同时，中国国际商事法庭协议管辖无法与普通国内法院受理涉外案件进行严格区分，无法顺应国际商事法庭的发展趋势，不利于中国国际商事法庭的发展。

(一)预设连接点的僵化与失灵

1.原告或被告住所地并非当然与案件存在实际联系

严格来讲，原告住所地或被告住所地系通过法律拟制而成为实际联系地，而非以案件事实进行考虑而得出的实际联系地[3]。例如，合同纠纷中与争议真正存在实际联系的地点包括合同签订地、合同履行地、标的物所在地等，侵权纠纷中与争议真正存在实际联系的地点包括侵权行为发生地、损害结果发生地等，只有当原告住所地或被告住所地恰巧与上述地点竞合时，双方的住所地才真正与争议存在实际联系。

2.预设连接点的僵化

《民事诉讼法》第35条列举的实际联系地包括“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”，实际上没有协议选择也可以通过一般管辖或者特别管辖得到满足[3]。例如，根据《民事诉讼法》第22条，被告住所地为地域管辖的基础性连接点；根据《民事诉讼法》第24条，合同纠纷的连接点还包括合同履行地；根据《民事诉讼法》第25条，保险合同纠纷的连接点还包括保险标的物所在地。同时，合同签订地一般会与原告住所地或被告住所地甚至合同履行地或标的物所在地竞合。此外，列举式的规定无法穷尽所有的可能性[4]，案件的实际联系要素可能并不在预设的5个连接点中。预设连接点的僵化会导致法院在处理案件时机械地套用预设连接点，很可能将与争议具有实际联系因素的其他连接点排除在外。

3.预设连接点的失灵

《民事诉讼法》第35条列举的这5种管辖依据只是存在与争议实际联系的可能性[5]，在案件实际审理过程中也只能作为参考的依据，上述地点并不一定就是实际联系地，这种规定实际上可能形同虚设。如果合同签订地与上述其他地点未发生重合，那么可以说明合同签订地与案件的实际联系其实属于法律的拟制，而是否与案件存在真实的联系是值得考量的。若双方故意选择在双方住所地、合同履行地、标的物所在地以外的地点签订合同，不排除有规避法律的嫌疑；若双方并非故意选择在上述4个连接点以外的地点签订合同，那么可以说合同签订地存在很大的随机性，很难看出与案件会存在真正的实际联系。

(二)实际联系原则的弊端

实际联系原则主要是指当事人之间协议约定的管辖法院必须与当事人或争议之间存在实际联系因素。该原则是大陆法系国家普遍采取的一种限制当事人协议管辖的方式，不过随着国际私法的发展，该原则在大陆法系已经呈现逐渐淡化的趋势。例如，瑞士国际私法并没有规定当事人协议选择的管辖法院必须选择与争议有实际联系，意大利通过立法规定了在有书面证明且涉及可让渡权利的条件下可以选择与意大利无实际联系法院的条件，德国民事诉讼法也规定商人之间可以在无一般管辖权的情况下选择与争议无实际联系的法院。相比而言，英美法系国家并没有规定实际联系原则，而是通过“不方便法院”原则赋予法官自由裁量权来排除当事人之间的协议管辖[6]。

1.与中国国际商事法庭的设立宗旨相矛盾

国内协议管辖与涉外协议管辖中采取实际联系原则有着不同的立法目的：国内协议管辖要求具有实际联系是为了扩大当事人可选择的法院范围；涉外协议管辖中引入实际联系原则是为了限制处于强势地位的当事人利用自由选择权损害弱势地位当事人的权益，避免我国管辖权被不当排除[7]。而以上这两种立法目的均不适用于国际商事法庭。当事人选择国际商事法庭通常是期望能够获得更加公平公正的审理，或者是期望能够充分利用国际商事法庭的特殊经验与技能来解决相应的合同争议。实际联系原则的适用会大幅度降低从事国际商事活动当事人的上述期望。

中国国际商事法庭是为“一带一路”相关国际商事纠纷而建立的争议解决机构，据此可以理解为，沿线国家在“一带一路”建设过程中产生的国际商事纠纷均可以诉诸中国国际商事法庭解决，其中就包括大量的与我国没有实际联系甚至没有任何联系的沿线国家私主体之间的商事纠纷，实际联系要求将此类纠纷的协议管辖排除在外，严格限制了当事人选择中国国际商事法庭的自由。同时，这样的规定也会大大削减中国国际商事法庭处理“一带一路”相关国际商事纠纷的可信度。这可能会让人产生误解，将中国国际商事法庭理解为专门服务于我国“一带一路”相关涉外纠纷的专门法庭。

2.缩减中国国际商事法庭的适用范围

实际联系要求将中国国际商事法庭协议管辖范围严格限制在5个预设的连接点内，大大缩减适用国际商事法庭的范围，导致很多案件当事人无法依据协议管辖将案件提交到中国国际商事法庭审理。同时，实际联系要求也会削弱国际商事合同当事人选择适用中国国际商事法庭的意愿，当事人在签订合同时无法准确预估合同是否与我国具有实际联系。若预估错误将导致发生纠纷时无法按照双方预先设定的管辖权条款进行处理，进而导致双方当事人的管辖权约定无效，不利于双方矛盾纠纷的解决。同时，如果根据我国《民事诉讼法》的规定，我国并非实际联系地，则中国国际商事法庭无法获得管辖权，而其他国家或其他国际商事法庭因当事人已经协议管辖选择我国法院，故拒绝行使管辖权，那么就会引起管辖权的消极冲突，不利于国际商事纠纷的顺利解决，同时也会对国际贸易产生不利影响。

3.未能顺应国际商事法庭的发展趋势

在中国国际商事法庭仍然采用列举式实际联系原则的同时，近年来一些国家的国际商事法庭对实际联系原则进行了不同程度的淡化，并通过相应的程序规则确保国际商事法庭的协议管辖不受实际联系的影响。例如，新加坡国际商事法庭在淡化实际联系原则方面表现得较为积极，通过对“国际商事关系”进行限定，将与新加坡以外的法律体系发生联系的商事案件作为协议管辖的依据之一。有学者称之为“去本国化的反向联系”[8]，即通过对“国际性”或“涉外性”进行创新解释，将在本国没有营业场所、最密切联系所在地位于外国等因素作为认定具有“国际性”或“涉外性”的基础，从而淡化实际联系原则在国际商事法庭协议管辖方面的适用。此外，2005年海牙《协议选择法院公约》对实际联系原则进行了折中处理，在认可协议管辖的基础上规定，若缔约国与当事人或争议之间没有实际联系，则缔约国可在缔约时通过声明的方式拒绝解决当事人的排他性选择法院协议适用的争议(4)2005年海牙《协议选择法院公约》第19条：“缔约国可以声明其法院可以拒绝解决排他性选择法院协议适用的争议，除了被选择法院的地点外，如果在缔约国与当事人或该争议间没有联系。”第20条：“缔约国可以声明其法院可以拒绝由另一缔约国法院作出的判决的承认或执行，如果当事人居住在被请求国，而且除了被选择法院的地点外，当事人之间的关系和所有其他与争议有关的因素都只与被请求国有关。”。

(三)未能与普通涉外民商事纠纷进行区分

1.不符合国际商事法庭的职能定位

根据《规定》第2条第1款，中国国际商事法庭的协议管辖需依照我国《民事诉讼法》第35条的规定。我国《民事诉讼法》第35条是基于对国内案件行使管辖权而制定的规则，其目的是将当事人可以选择的法院范围进一步扩大，而实际联系原则应用于涉外民商事纠纷是为了缩减当事人可选择的法院范围[9]。同时，《民事诉讼法》在立法时，国际商事法庭还没有设立，因此还没有考虑国际商事法庭在行使协议管辖方面的特殊性(5)修改后的《民事诉讼法》仍然没有考虑到国际商事法庭协议管辖的特殊性。。中国国际商事法庭的职能定位是营造良好的法治化国际营商环境并服务于“一带一路”建设(6)参见《规定》第一段。，在这样的立法宗旨与职能定位的指引下，中国国际商事法庭受理协议管辖案件的相关规定不适宜再适用《民事诉讼法》第35条的规定。

根据《规定》第2条第1款，除了依照《民事诉讼法》第35条的规定外，还需要当事人协议选择最高人民法院。这样的规定确实能够提高中国国际商事法庭的国际影响力及权威性，但却造成中国国际商事法庭的司法独立地位在一定程度上被弱化了。一些国家的国际商事法庭虽然也有内设于国内司法机构的情况，但大多是独立运作的。例如，新加坡国际商事法庭虽然也是国内高等法院的内设机构，但是当事人却可以直接通过协议约定由新加坡国际商事法庭管辖，而非约定由新加坡高等法院管辖。

2.“离岸案件”被排除管辖

国际商事法庭与国内法院的最大区别就是能够受理“离岸案件”，即受理与本国没有实际联系甚至是除了本国被选择为管辖法院外没有任何关联性的纯粹性“国际”商事案件，也有学者将其称为“海外案件”[2]。“离岸案件”的受理标志着当事人可以不受地域或国籍的约束，而真正从专业性和司法公信力等角度去选择更加专业化的国际商事法庭。很多情况下，当事人协议选择由国际商事法庭管辖，是为了避免因一方或双方当事人与国际商事法庭有一定联系而存在司法不公的风险。但是，管辖权的实际联系要求将当事人的选择范围限制在几个预设的连接点上，与国内法院受理的涉外民商事案件协议管辖的选择范围一致。“离岸案件”被排除管辖无法体现出中国国际商事法庭在处理国际商事纠纷方面的特定职能，同时也会削弱外国当事人对中国国际商事法庭中立性的信任。

三、域外国际商事法庭的协议管辖制度

在商人驱动和国家驱动的双重动力下，各国结合自己的国情纷纷建立起国际商事法庭，处理区域性或国际性国际商事纠纷。最近，比较著名的域外国际商事法庭当属新加坡国际商事法庭和迪拜国际金融中心法院。此外，还有英国商事法院和法国商事法院以及德国国际商事法庭。

(一)新加坡国际商事法庭的协议管辖制度

1.新加坡国际商事法庭的协议管辖规则

根据新加坡最新修订的《法院规则》第110号令第7条第(1)款(7)Rules of Court,Order 110,rule 7(1):For the purposes of section 18D(1)(c) of the Act,the other conditions that an action(not being proceedings relating to international commercial arbitration that the Court has jurisdiction to hear under section 18D(2) of the Act) must satisfy are as follows:(a) the claims between the plaintiffs and the defendants named in the originating process when it was first filed are of an international and commercial nature;(b) each plaintiff and defendant named in the originating process when it was first filed has submitted to the Court’s jurisdiction under a written jurisdiction agreement; and(c) the parties do not seek any relief in the form of,or connected with,a prerogative order(including a Mandatory Order 7,a Prohibiting Order 9,a Quashing Order 10 or an Order for Review of Detention 11).规定，新加坡国际商事法庭在以下3种情况下可以行使协议管辖权：第一，双方争议符合“国际”和“商业”要求。第二，有双方签署的书面管辖协议。第三，当事人不是为了寻求提审令、禁止令等特权令状。同时第8条第(2)款(8)Rules of Court,Order 110,rule 8(2):The Court must not decline to assume jurisdiction in an action solely on the ground that the dispute between the parties is connected to a jurisdiction other than Singapore,if there is a written jurisdiction agreement between the parties.规定，不能因为案件仅与新加坡之外的其他法域有联系就拒绝管辖。根据上述规定，新加坡国际商事法庭的协议管辖不受实际联系原则的限制，不论该协议是排他性协议还是非排他性协议[10]。该项规定对新加坡传统的不方便法院原则是一个了不起的突破[11]。新加坡国际商事法庭将当事人的意思自治作为行使协议管辖权的最重要的依据，也为其受理“离岸案件”(9)根据第110号令第1条第(1)款的规定，“离岸案件”是指与新加坡没有实际联系的案件，但是又不属于国际仲裁法令相关案件及高等法院受理的对物诉讼。打开了重要的窗口。

这样的创新性改革为实现将新加坡国际商事法庭建设成为亚洲“国际争议纠纷解决中心”的目标提供了有力的支持。也正是因为新加坡对“离岸案件”采取开放性态度，新加坡国际商事法庭吸引了大量国际商事争议当事人选择其作为处理纠纷的“中立法院”。

2.新加坡国际商事法庭对“实际联系”的判断标准

“实际联系”是中国国际商事法庭行使协议管辖权的重要因素之一，而新加坡国际商事法庭的协议管辖制度中并未要求案件与新加坡存在实际联系，相反，新加坡国际商事法庭设置了“离岸案件”的受理制度，专门受理与新加坡不存在任何实际联系(10)《法院规则》第110号令第1条对“离岸案件”的定义中用词为“substantial connection”，准确来说应翻译为“实质性联系”，但其本质上所追求的立法精神与我国《民事诉讼法》第35条规定的“实际联系”(actual connection)具有一致性，故本文均统一称为“实际联系”。的案件。在判断案件是否属于“离岸案件”的过程中，新加坡国际商事法庭对“实际联系”的判断标准进行了比较详细的阐述，这对于完善中国国际商事法庭协议管辖制度中的实际联系原则具有借鉴意义。

新加坡国际商事法庭判断案件是否为“离岸案件”，主要依据《法院规则》第110号令第1条第(1)款和第(2)款第(f)项(11)Rules of Court,Order 110,rule 1(2)(f):for the purposes of the definition of “offshore case” in paragraph(1),an action has no substantial connection to Singapore where —(i) Singapore law is not the law applicable to the dispute and the subject-matter of the dispute is not regulated by or otherwise subject to Singapore law; or(ii) the only connections between the dispute and Singapore are the parties’ choice of Singapore law as the law applicable to the dispute and the parties’ submission to the jurisdiction of the Court.，以及《新加坡国际商事法庭实践指引》(以下简称《法庭指引》)第29条。《法庭指引》第29条第(3)款通过列举负面清单的方式将不具有实际联系的因素排除在外，包括证人在新加坡出现、与争议相关的文件在新加坡境内、与争议相关的资金在新加坡交易或储蓄新加坡的银行账户里、一方当事人的非作为标的物的财产或资产在新加坡境内、一方当事人是有新加坡国籍或一方当事人不具有新加坡国籍但具有新加坡股东身份。虽然第29条第(3)款中的这些因素无法单独构成与新加坡的实际联系，但是两个或更多的上述因素叠加可能使得案件与新加坡存在实际联系，不过若这些因素均不是案件的争议焦点，那么仍然无法使得案件与新加坡存在实际联系。

新加坡国际商事法庭在3个案件中对“离岸案件”进行了详细的分析和判断。其中，Teras案(12)Teras Offshore Pte Ltd v Teras Cargo Transport(America) LLC[2016] SGHC(I) 02,Decision date:22 June 2016.是新加坡国际商事法庭审理的第一件“离岸案件”，后续对于“离岸案件”的判断均参考了该案判决中法官对于“离岸案件”的论述。在Teras案中，虽然原告是在新加坡注册的公司并在新加坡开立了银行账户，双方在新加坡有资金往来，原告在新加坡有证人及文件，被告的服务商在新加坡，但这些均是在程序上或行政因素上与新加坡存在联系，这些联系并不构成实际联系。该案所有诉讼请求和答辩意见所涉及的服务均发生于芬兰、澳大利亚，与新加坡没有任何关联，因此该案为“离岸案件”。在Tamar案(13)Tamar Perry and another v Bonnet Esculier Servane Michele Thais and another 301020[2020] SGCA(I) 22,Decision date:2 November 2020.中，法院认为对于“离岸案件”的判断需要考虑案件争议焦点所涉及的所有的周围环境(all the surrounding circumstances)，虽然该案中双方争议焦点所涉及的资金储蓄在新加坡的银行账户中，但是除此之外该案与新加坡没有任何关联性，双方当事人均为外国国籍，争议所涉及的项目与新加坡无任何关联性，该案的准据法也不是新加坡法律，因此该案为“离岸案件”。在BNP案(14)BNP Paribas SA v Jacob Agam and Anor[2018] SGHC(I) 03,Decision date:15 March 2018.中，法院认为新加坡作为主要义务履行地是与案件存在实际联系的，故判决该案不是“离岸案件”。

通过新加坡国际商事法庭对“离岸案件”的认定过程可以看出，新加坡国际商事法庭判断案件是否为“离岸案件”，主要是通过案件是否与新加坡存在实际联系来进行反向判断。若案件与新加坡具有实际联系则不被认定为“离岸案件”，反之就可以认定为“离岸案件”，不会因为案件与新加坡存在一定联系或与其他法域存在实际联系就否认案件为“离岸案件”。同时，对于案件是否具有实际联系会综合各个因素进行考量与判断。这与我国《民事诉讼法》第35条规定仅具有5个连接要素之一即认定为具有实际联系形成了巨大的反差。因此，在中国国际商事法庭的未来发展过程中，不妨借鉴新加坡国际商事法庭对“离岸案件”的认定标准，通过对比各个要素与我国的关联性进行综合考量，而不是简单地通过考察是否为预设连接点就认定案件是否与我国存在实际联系。

(二)迪拜国际金融中心法院的协议管辖制度

1.迪拜国际金融中心法院的协议管辖规则

成立于2006年的迪拜国际金融中心法院是以英国商事法院为蓝本而创设的审判机构，主要处理在迪拜金融中心内发生的民商事纠纷以及在迪拜金融中心内注册的机构及公司发生的民商事纠纷。同时，根据协议管辖规则，迪拜国际金融中心法院还可以处理其他法域的国际商事纠纷，即受理“离岸案件”。

迪拜国际金融中心法院对于案件行使管辖权主要是依据《迪拜第12号法令》。在2011年，迪拜对该法令进行了修改，其中最重大的修改就是对于协议管辖范围的修改，根据修改后法令第5条第A款第(2)项的规定(15)Law No.12 of 2004 in respect of The Judicial Authority at Dubai International Financial Centre as amended,Article 5A(2):The Court of First Instance may hear and determine any civil or commercial claims or actions where the parties agree in writing to file such claim or action with it whether before or after the dispute arises,provided that such agreement is made pursuant to specific,clear and express provisions.，在当事人书面协议选择迪拜国际金融中心法院管辖的情况下，只要当事人的管辖协议是根据具体、明确且明示的条款做出的，法院就可以对与迪拜国际金融中心无任何关联的纠纷行使管辖权[12]。这项修改不仅将迪拜国际金融中心法院的管辖权扩大到迪拜国际金融中心之外的其他法域，而且并不要求案件与迪拜存在实际联系，既扩大了迪拜国际金融中心法院的管辖权，又提高了其在国际商事纠纷解决方面的影响力。

2.迪拜国际金融中心法院协议管辖的司法实践

迪拜国际金融中心法院在2020年9月份审理了Basin案(16)Basin Supply Corporation v(1) Rouge Llc(2) Claude Barret[2018] DIFC CFI 057,Claim No:CFI 057/2018.。在该案受理之前，被告曾于2019年5月20日在迪拜国内法院提起了管辖权异议，后被驳回。在Basin案判决书第21段，迪拜国际金融中心法院指出，该案的双方当事人签订有书面协议，该书面协议包含选择迪拜国际金融中心法院的管辖权条款。根据该条款规定，被告已经“不可撤销地放弃了任何拒绝”迪拜国际金融中心法院管辖权的权利。这与法令第5条第A款第(2)项的规定不谋而合。在“离岸案件”的受理方面，迪拜国际金融中心法院于2020年11月审理了Lisana案(17)Lisana Fz Lle v Lukna Advertising Llc[2020] DIFC SCT 317,Claim No.SCT 317/2020.，双方当事人的注册地和住所地均位于迪拜国际金融中心外，但是因双方当事人书面约定由迪拜国际金融中心法院管辖，故迪拜国际金融中心法院获得了对该案的管辖权。

由此可见，书面管辖权条款在迪拜国际金融中心法院行使管辖权过程中具有不可替代的重要作用。迪拜国际金融中心法院对双方当事人书面协议选择该法院进行管辖的案件持较为开放的态度，只要双方当事人的书面条款不违反意思自治原则，迪拜国际金融中心法院就会予以尊重和支持。

四、中国国际商事法庭协议管辖制度的完善

前述已经分析了中国国际商事法庭协议管辖制度中存在的问题，包括预设连接点的僵化与失灵，实际联系原则的弊端，以及未能与普通涉外民商事纠纷相区分等。这些问题需要在中国国际商事法庭的发展过程中不断加以解决，并采取相应的立法和司法措施进行完善。

(一)逐步放开“实际联系”的要求

中国国际商事法庭的建立不仅为“一带一路”提供了有力的法律服务和保障，而且也促进了我国国际民商事诉讼制度的发展。在此背景下，我国应当不断完善中国国际商事法庭的相关制度，以适应处理国际商事纠纷的实际需求。

1.改变固有的思维模式

虽然大多数学者对涉外协议管辖适用《民事诉讼法》第35条关于协议管辖的规定持否定态度，并对实际联系原则的适用提出了较多的批评和质疑，但却很少有学者会建议在涉外协议管辖中完全排除实际联系原则的适用。究其原因有二：一是保护我国私主体在国际交往中的弱者地位，防止我国私主体因谈判地位的弱势而被动接受强势一方的主张；二是维护我国司法主权，避免我国法院的管辖权被当事人不当排除。在普通的涉外民商事纠纷中确实需要考虑到上述两项事由，通过实际联系原则来防止原本应由我国进行管辖的案件大量“流失”到其他国家。国际商事法庭设立的目的就是为国际社会提供一个更加便捷的法律纠纷解决平台，实际联系原则的限制会导致其实质上沦为设立国的涉外商事法庭，而与国际商事法庭设立的宗旨和目标不符。

中国国际商事法庭放开对协议管辖的实际联系要求，与上述两项考量因素并不矛盾。第一，国际商事法庭设立的宗旨和目标是作为中立法院解决区域性或全球性的国际商事纠纷，双方当事人选择中国国际商事法庭处理纠纷并不会侵害到我国私主体的利益。第二，除了“离岸案件”，国际商事法庭受理的案件与普通国内法院受理的涉外商事案件的管辖权基本上重叠，当事人对国际商事法庭管辖权的不当排除并不会影响普通国内法院受理相应案件，因此不会存在侵害我国司法主权的情况。第三，“离岸案件”的受理不仅能够提高国际商事法庭的竞争力和影响力，而且能提高国际商事法庭审理国际商事纠纷的能力，可以待中国国际商事法庭逐步成熟和完备之后考虑将“离岸案件”纳入到管辖范围内。

2.扩大实际联系原则的连结点范围

对于《民事诉讼法》第35条规定的性质，有学者认为该条款应理解为授权性规范，而非指示性规范[6]。有学者建议将该条中的5个连接点作为非穷尽式列举[7]。有学者认为可以借鉴《海事诉讼程序法的特别规定》，放宽实际联系的限制，适当吸收“法律联系说”，将当事人的选择适用中国国际商事法庭作为享有管辖权的依据[4]。但有学者却不同意将法律联系标准纳入涉外协议管辖中，而是建议对实际联系要求在客观联系方面做扩张性解释，尽量不以实际联系原则排除当事人的协议管辖[13]。

2004年，最高人民法院曾就实际联系要素进行了解释，将当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等因素考虑在内(18)参见最高人民法院民四庭在2004年颁布的《最高人民法院涉外商事海事审判实务问题解答(一)》。。事实上，将国内与涉外协议管辖统一是顺应国际发展趋势的一种做法，但将实际联系要素限制在5个连结点内，却不利于中国国际商事法庭的未来发展。因此，应当适当扩大实际联系原则中的连接点范围，同时赋予法官一定的自由裁量权，通过考察案件的具体事实来确定案件与我国是否存在实际联系。

此外，“法律联系说”在目前国际商事纠纷解决中能够为当事人提供诉讼便利。在双方选择第三国法律的情况下，对双方争议解决最有优势的就是选择该国的法院进行审理。也有学者建议可参考瑞士国际私法的做法，将法律选择标准纳入到实际联系原则的考察要素中，将协议选择我国法律作为准据法的案件作为与我国具有实际联系的案件进行审理，赋予实际联系原则更大的灵活性和合理性[14]。

国际商事法庭的设立宗旨与职能定位不同于普通民商事审判庭，在不改变现有立法的情况下，应通过司法解释等方式对中国国际商事法庭协议管辖进行非穷尽式列举的规定，赋予法官对协议管辖进行审查的自由裁量权。同时，将“法律联系说”重新纳入到中国国际商事法庭协议管辖制度中，将协议选择我国法律的情况作为具有实际联系的要素之一。

3.在“一带一路”成员国范围内放开实际联系要求

“一带一路”是开放性、包容性的区域合作倡议，我国作为“一带一路”倡议的发起国，不仅要推动“一带一路”向纵深发展，而且要为“一带一路”提供更好的经济和法律支撑。中国国际商事法庭建立的目的之一就是解决“一带一路”相关国际商事纠纷，从而更有助于“一带一路”的未来发展。

在区域性经济合作协议中，欧盟的相关经济和法律制度是相对成熟的。欧盟在《布鲁塞尔公约》中放弃了实际联系原则，主要是为了“实现判决在欧盟成员国境内的自由流动”。不过，虽然《布鲁塞尔公约》放弃了实际联系原则，但却通过保护性管辖权来避免因放弃实际联系原则可能造成的不利后果。

我国可以参考欧盟的相关做法，放开中国国际商事法庭协议管辖中的实际联系要求，对于发生在“一带一路”伙伴国之间的国际商事纠纷不要求必须与我国存在实际联系，对于非伙伴国之间的国际商事纠纷可以继续要求与我国存在实际联系。这样既能够提高中国国际商事法庭解决“一带一路”相关国际商事纠纷的竞争力，又能够防止因审理大量与我国不存在实际联系的案件而带来不必要的负担。

(二)适当引入“不方便法院”原则

“不方便法院”原则是英美法系国家惯常适用的一种排除不当管辖的方法，该原则在英美法系尤其是英国已经形成了比较系统和完备的适用方法。在“不方便法院”原则的适用过程中，法院不会直接否认当事人之间管辖协议的效力，而是通过综合考量当事人的举证及本国的公共利益来确定本国法院是否为不方便法院，进而作出相应的判断。

美国联邦最高法院在Gulf案(19)Gulf Oil Corp.v.Gilbert,330 U.S.501,508,1947.中确立了适用“不方便法院”的“两步法”：第一步是考察是否存在更合适的替代法院，第二步是考察私人利益因素和公共利益因素。美国联邦最高法院办理Bremen案(20)The Bremen v.Zapata Off-Shore Co.,407 U.S.1,1972.时进一步明确了协议管辖适用“不方便法院”原则的标准，即当事人需要举证证明协议管辖所确立的法院会导致其行使诉权的严重困难或不方便(gravely difficult and inconvenient)，结果是其实际上被剥夺了诉权。英国法院主要是通过中止诉讼原则来排除协议管辖的适用，原告需要提出充足的理由和证据来证明其违反协议管辖的合理性以及英国作为管辖法院的理由。同时，英国法院还会采取附条件中止的方法，保证原告到其他国家的诉讼会得以顺利进行(21)例如在Kislovodsk案中，英国法院要求被告为在苏联诉讼的判决得到顺利执行而提供担保，并保证原告的证人能够获得苏联的签证。参见The Kislovodsk,[1980]1 Lloyd’s L.R.183,186(Q.B.1979)。。

“不方便法院”原则在大陆法系及我国法院的适用并未形成规模，同时适用标准也较为混乱[15]。我国立法没有明确规定可以适用“不方便法院”原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第530条(22)2022年3月22日，最高人民法院审判委员会第1866次全体会议审议通过了《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉的决定》(法释〔2022〕11号)，自2022年4月10日起施行。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第532条条文序号变为第530条，内容未变。规定了人民法院裁定驳回起诉的6个要素。有学者将这6个要素归纳为我国适用“不方便法院”原则的“六条件说”，同时指出该“六条件说”没有真正诠释出“不方便法院”原则的本质内涵[15]。有学者认为，我国可以将“不方便法院”原则作为例外条件对协议管辖确定的法院进行审查，原告需要举证证明存在更好的替代法院以及由我国法院管辖存在明显不方便的情形，并排除私人利益的便利性作为考虑因素，而保留以公共利益为由排除管辖的可能性[6]。

在国际商事法庭的协议管辖制度中，采取“不方便法院”原则排除协议管辖比通过实际联系原则否认协议效力要更为适当。这是因为只要双方当事人签订的管辖协议不违反意思自治及法律法规的强制性规定，就不宜轻易认定为无效。中国国际商事法庭适用实际联系原则的目的是排除一些与我国无实际联系的案件的管辖，其目的与普通国内法院通过实际联系原则来增加涉外案件在国内审理的可能性正好是相反的。在国际商事法庭建立初期控制案件数量、排除“离岸案件”的管辖能够为中国国际商事法庭的建立提供时间和精力，但从长远来看并不利于中国国际商事法庭的发展。借鉴并吸收“不方便法院”原则来排除一定案件的审理更符合中国国际商事法庭的定位以及现阶段的目标，同时顺应了国际商事法庭的发展趋势。

(三)明确案件的“国际性”和“商事性”

《规定》第3条(23)《规定》第3条：“具有下列情形之一的商事案件，可以认定为本规定所称的国际商事案件：(一)当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；(二)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；(三)标的物在中华人民共和国领域外的；(四)产生、变更或者消灭商事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的。”对国际商事案件的范围进行了列举，然而从该条规定的4种情形来看，基本都是对“国际性”的情形的列举，并没有对“商事性”作出进一步的规定。同时，该条规定借鉴了《涉外民事关系法律适用法》中对“涉外性”的规定，但排除了兜底条款，没有赋予法官自由裁量权。这与国际社会对国际商事纠纷“国际性”及“商业性”的规定并不一致。

在对案件“国际性”的认定上，1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第1条第3款(24)《国际商事仲裁示范法》第1条第3款：“有下列情形之一的，仲裁为国际仲裁：(a)仲裁协议的各方当事人在缔结协议时，其营业地点位于不同的国家；或(b)下列地点之一位于各方当事人营业地点所在国以外：(i)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点；(ii)履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议事项关系最密切的地点；或(c)各方当事人明确同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。”对国际性案件规定了两种情形：一是营业地点位于不同国家，二是仲裁地点、大部分义务履行地或最密切联系地位于各方当事人营业地所在国以外，或者争议与一个以上国家有关且位于各方当事人营业地所在国以外。新加坡国际商事法庭《法院规则》第110号令第1条第2款第a项列举了案件具有“国际性”的4个情形，与《国际商事仲裁示范法》所列举的情形大部分相似。

在对案件“商业性”的认定上，新加坡国际商事法庭《法院规则》第110号令第1条第2款第b项列举了3种情形，一是争议的主要问题产生于商业关系，二是争议与属人性知识产权纠纷有关，三是双方明确同意争议的主要问题具有商业性。这种规定将民事纠纷排除在外，能够有效锁定商事法院的受案范围。我国《规定》没有对案件的“商业性”进行界定，有学者通过分析认为国际商事纠纷是平等商事主体间直接的贸易、投资纠纷，但不包括投资者与东道国直接的国际投资争端[1]。我国可借鉴新加坡国际商事法庭对“商事性”的界定来明确中国国际商事法庭受理“国际商事纠纷”的内涵和外延，以此将非国际商事纠纷排除在外，同时与普通国内法院受理的涉外纠纷区别开来。

五、结语

协议管辖在国际商事法庭的管辖权行使中起着重要作用，也是尊重当事人意思自治，提高国际商事法庭在处理国际商事纠纷中影响力、竞争力的重要组成部分。中国国际商事法庭将协议管辖纳入到了管辖范围，标志着中国国际商事法庭与国际接轨的决心和动力。但是，中国国际商事法庭协议管辖范围受限于《民事诉讼法》第35条关于实际联系原则的相关规定，并没有顺应国际商事法庭的最新发展趋势，同时也无法将中国国际商事法庭协议管辖与普通国内法院对涉外商事案件的协议管辖相区分，与服务于“一带一路”倡议的宗旨不符。在今后的发展中，中国国际商事法庭应尽可能放开实际联系原则的限制，将“离岸案件”逐步纳入到协议管辖范围，同时吸收“不方便法院”原则的相关规定，对案件的“国际性”和“商业性”进行明确界定，以完善中国国际商事法庭的管辖权规则。