从最高法指导案例看侵犯植物新品种权纠纷被告应当如何举证（下）

熊麟

本文案例来源： 最高法指导案例第100 号。

1 基本案情

先锋公司是先玉335 植物新品种权的权利人， 其授权登海公司作为被许可人对侵害该植物新品种权提起民事诉讼。 登海公司向西安中院起诉称， 大丰公司生产、 农丰种业销售的外包装为大丰30 的玉米种子侵害先玉335的植物新品种权。 北京玉米种子检测中心对送检的被控侵权种子依据NY/T 1432-2007 玉米品种DNA 指纹鉴定方法， 使用3730XL 型 遗 传 分 析 仪、384 孔PCR 仪进行检测，结果如下：待测样品编号YA2196 与对照样品编号BGG253 先玉335 比较位点数40，差异位点数0，结论为相同或极近似。

山西省农业种子总站出具的《大丰30 玉米品种试验审定情况说明》记载：大丰30 作为大丰公司2011 年申请审定的品种，由于北京市农林科学院玉米研究中心所作的DNA 指纹鉴定认为大丰30 与先玉335 的40 个比较位点均无差异， 判定结论为2 个品种无明显差异，2011 年未通过审定。 大丰公司提出异议， 该站于2011 年委托农业部植物新品种测试中心对大丰30 进行DUS 测试，即特异性（Distinctness）、一致性（Uniformity）和稳定性（Stability）测试， 结论为大丰30 具有特异性、一致性、稳定性，与先玉335为不同品种。大丰30 玉米种作为审定推广品种，于2012 年通过山西省、 陕西省农作物品种审定委员会的审定。

大丰公司在一审中提交了农业部植物新品种测试中心出具的《农业植物新品种测试报告》，依据的测试标准为《植物新品种DUS 测试指南——玉米》。测试报告特异性一栏记载， 近似品种名称：鉴2011-001B 先玉335，有差异性状：41*果穗：穗轴颖片青甙显色强度，申请品种描述：8 强到极强，近似品种描述：5 中。 所附数据结果表记载， 鉴2011-001A（大丰30） 与鉴2011-001B 的测试结果除“41* 果穗”外，差别还在“9 雄穗： 花药花青甙显色强度”， 分别为“6 中到强”“7 强”，“24.2*植株： 高度”， 分别为“5中”“7 高”，“27.2*果穗：长度”分别为“5 中”“3 短”。 结论为，大丰30 具有特异性、一致性、稳定性。

二审法院审理中， 大丰公司提交了新的《农业植物新品种DUS 测试报告》。 该报告依据的测试标准为《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南玉米》。 测试时期为2 个生长周期，近似品种为先玉335。 所记载的差异性状为：“11.雄穗：花药花青甙显色强度，申请品种为7.强，近似品种为6.中到强”“41.籽粒：形状，申请品种为5.楔形，近似品种为4.近楔形”“42.果穗：穗轴颖片花青甙显色强度，申请品种为9.极强，近似品种为6.中到强”。 测试结论为大丰30 具有特异性、一致性、稳定性。

2 裁判结果

西安中院作出一审判决，判令驳回登海公司的诉讼请求。 登海公司不服，提出上诉。陕西高院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。登海公司不服，向最高院申请再审。最高院作出裁定，驳回登海公司的再审申请。

3 案例分析

首先， 本案中， 大丰30 在2011 年的品种审定中，采用DNA指纹鉴定， 被认定为与先玉335无差异、视为同一品种，未能通过品种审定。 原因是我国对主要农作物进行品种审定时， 要求申请审定品种必须与已审定通过或本级品种审定委员会已受理的其他品种具有明显区别。从DNA 指纹鉴定结果上看， 大丰30 与先玉335 点位差异为0，完全可以认定为相同或极近似品种， 登海公司提起诉讼并无不当。 但需要指出的是， 大丰30 作为审定推广品种， 已通过了农作物品种审定委员会的审定。 而大丰公司在一审中提交的DUS 测试报告正是大丰30 玉米种申请审定品种时使用的。 根据DUS 测试报告记载，大丰30 与先玉335”存在明显且可重现的差异， 可依据该测试报告认定大丰30 具有特异性。而且大丰公司为确保测试报告的准确性， 再次对大丰30 申请DUS 测试审核，并在二审提交了新的《农业植物新品种DUS 测试报告》，进一步证实了大丰30 具有特异性， 并非先玉335 的相同或极近似品种。

其次，DNA 指纹鉴定意见是否能直接认定存在侵权行为？DNA 指纹鉴定技术经济便捷、不受环境影响、测试周期短，有利于及时保护权利人的利益， 可以方便地固定证据便于起诉。 但DNA指纹鉴定所采取的核心引物（位点）与DUS 测试的性状特征之间并不一定具有对应性， 植物新品种权的审批机关对申请品种的特异性、 一致性和稳定性进行实质审查所依据的是田间种植DUS测试。而且根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二十四条“田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的， 人民法院应当以田间观察检测结论为准”的规定，司法实践中当遇见DNA 指纹鉴定判定为相似或相同物种时， 被诉侵权一方可通过DUS 测试来证明被诉侵权的植物品种之间具有特异性，并非相同或近似品种。因此，即便DNA 鉴定意见为相同或高度近似， 也不能直接认定存在侵权行为， 被诉侵权一方可通过DUS 测试比较案涉植物， 证明存在差异。

本案中， 正是由于大丰公司提交的涉案DUS 测试报告证明，通过田间种植， 大丰30 与先玉335 相比，具有特异性。 根据认定侵害植物新品种权行为，以“被控侵权物的特征特性与授权品种的特征特性相同， 或者特征特性不同是因为非遗传变异所导致”的判定规则，大丰30 与先玉335 的特征特性并不相同， 并不存在大丰30 侵害先玉335 植物新品种权的情况。法律依据是《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》二十三条“通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定， 待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值， 被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任； 人民法院也可以根据当事人的申请， 采取扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法， 并结合其他相关因素作出认定。 ”而在上篇案例中，法院也正是因为被诉侵权一方未能提出进行田间成对DUS 测试比较或提交相关证据，才依据DNA 指纹鉴定意见认定侵权。

从对本案例的分析可以看出，作为被控侵权一方，当原告以DNA 指纹鉴定意见作为构成侵权的证据时， 被告方可以通过DUS 测试来推翻其主张。 由于DUS 测试较为耗时， 至少需要1个生长周期，一旦涉诉，应当早作准备， 避免因举证不能而承担责任。