民事案件在线诉讼中“征得当事人同意”之突破与细化——基于在线诉讼的功能挖掘与比例正义

长友吉

新冠疫情的爆发使在线诉讼成为法院普遍适用的庭审方式，为此，最高人民法院发布《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《规则》），将“征得当事人同意”作为在线诉讼的适用标准。对此学界还多停留于应当尊重当事人的程序选择权这一理论层面，而未结合民事案件的具体诉讼事项和案件类型做详细解读。①参见左卫民：《中国在线诉讼：实证研究与发展展望》，载《比较法研究》2020年第4期；孙笑侠：《论司法信息化的人文“止境”》，载《法学评论》2021年第1期；高翔：《民事电子诉讼规则构建论》，载《比较法研究》2020年第3期。在后疫情时代，更需要观察在线诉讼适用现状，分析其适用标准与应用现状之间的逻辑断层，挖掘在线诉讼的功能，从比例正义角度构建模型，得出将在线诉讼适用于何种审理阶段，何种案件类型才能发挥在线诉讼的最大效用，从而实现在线诉讼司法便民的功能，并将其应用常态化。因此，宜对在线诉讼“征得当事人同意”限度做适当突破，使其更贴近参与者需求，更好回应民众期待。

一、在线诉讼适用标准的应用缩影

根据《规则》第4条“人民法院开展在线诉讼，应当征得当事人同意”的规定，将在线诉讼的适用标准确定为“征得当事人同意”，赋予当事人选择权。这也与此前各地区对在线诉讼的适用标准相一致。但这一适用标准实践现状如何？是否实现其设置初衷？为此，笔者结合山东省2020年在线诉讼开庭情况以及山东省W市H区法院在2020年、2021年应用在线诉讼审理211起民事案件①该211起民事案件由笔者在内网在线诉讼系统，通过开庭方式、标的额、适用程序、开庭时长和结案方式等方面筛选整理所得。统计情况及42位律师及法律工作者的微信访谈结果，对在线诉讼适用标准的应用现状作如下概述。

（一）应用数量飞速增长但总体应用率低

在线诉讼经最高人民法院的大力推广，又受到新冠肺炎的直接影响，应用数量呈现井喷式发展。但与民事诉讼案件总量相比其发展并不显著。首先，在线诉讼案件绝对数量很大，但相对比例较小。与近几年民事诉讼案件数量一直呈现飞速增长态势相比，在线诉讼案件数量虽然自2020年以来暴增，但整体占比不高。其次，适用在线诉讼案件多集中于中级法院、基层法院审理的一审案件，大部分二审、再审、特别程序案件没有适用在线诉讼。基层法院、派出法庭是适用在线诉讼的主力。最后，在基层法院和派出法庭中，适用在线诉讼主要集中于一线法官。

（二）应用类型广泛但案件情形简单

在线诉讼所适用的案件类型非常广泛，涵盖民间借贷纠纷、买卖合同纠纷、股权转让纠纷、劳动争议纠纷等多种财产类案件，也广泛适用于离婚纠纷、继承纠纷、人身权、健康权、身体权纠纷等人身类案件。从案件难易程度看，明显看出其更多适用于案情清楚、标的额不大、对证据要求不高的简单案件中（见表1），而较少见于证据较多、诉讼参与人众多、申请证人出庭、双方当事人争议较大、案件事实难以查清等复杂案件中。

表1 案件分布情况（案件数及占比）

（三）应用不积极

实践中在线诉讼更多是不得已而为之，内生动力不足。如果可以选择，很多案件特别是证据较多、案情较为复杂的案件，各方诉讼主体对适用在线诉讼并不积极。

从询问大连、济南、哈尔滨、上海、北京、威海等地42名律师及法律工作者的结果也能够看出，目前诉讼代理人对在线诉讼多为有条件接受。大部分人表示简单案件如证据不多的案件愿意使用互联网开庭，但复杂案件或证据较多的案件更愿意采用传统开庭方式。①询问内容主要包括：（1）是否知晓在线诉讼方式；（2）是否使用过在线诉讼方式开庭；（3）对比在线诉讼方式和传统庭审方式，更愿意使用何种方式开庭；（4）互联网开庭中遇到的主要问题。访谈方式为微信或电话联系。

通过询问14位法官、法官助理、书记员能够看出，大部分法院工作人员并不依赖于在线诉讼庭审方式，他们更倾向将在线诉讼应用于简单案件中，甚至认为复杂案件不应适用在线诉讼方式审理。②询问内容主要包括：（1）是否愿意适用在线诉讼方式开庭及其原因；（2）若无指标要求或疫情等客观因素影响，是否还愿意适用在线诉讼方式开庭及其原因；（3）在线诉讼使用感受。询问对象包括法官、法官助理、书记员。如果没有疫情影响或硬性规定，大部分法官还是更愿意以传统庭审方式为主审理案件（见图1）。

图1 对法官、法官助理、书记员关于在线诉讼的访谈情况（单位：人）

（四）适用规定明确但存有异化风险

《规则》对适用标准规定明确，理论上充分保障了当事人的选择权。然而，《规则》中对当事人的选择权所做的明确规定在实践中存在过度行使而异化的风险。

在线诉讼目前多见于基层法院和一审程序的简单案件中，且内生动力尚不十分充分。当事人出于对数字化的排斥，或是出于对公正审判的怀疑，对在线诉讼应用态度并不积极。在此种心态驱使下，诉讼规则所赋予的当事人选择权被过于广泛地应用，一些适用在线诉讼更为适宜的案件也因当事人的拒绝而采用线下庭审方式进行。而法官一方面基于“征得当事人同意”这一适用标准的规定，一方面自身适用在线诉讼热情也不高。导致许多简单、适合适用在线诉讼的案件也只能采用线下庭审方式进行。此种情况下所进行的线下庭审，既人为延长了案件审限，增加了当事人的诉讼成本，也使诉讼过程更加繁琐。增加了法律工作人员和当事人双方的诉讼负担，也不利于当事人自身实体权益的保障。

二、适用标准设定与应用逻辑断层

在线诉讼在实践中遇冷，其提高司法效率、改善触达司法等方面的效用并未充分发挥，这与在线诉讼适用标准的规定初衷相悖。适用标准的设定是为了保护当事人对庭审方式适用的选择权，但最终却引起了减损当事人实体权益的负面效应。这既与其自身的技术发展限制与实际需求不相匹配相关，也与使用者对在线诉讼的高期待与其庭审能力脱节相关，还缘于当事人对在线诉讼的数字化偏见以及对传统庭审方式的依赖。

（一）技术供给与多元主体需求互异

现阶段在线诉讼在技术上确实存在力有不逮之处。第一，前期准备繁琐、进入庭审耗时长。首先，向当事人发送的提示短信内容冗长且格式化，为当事人的实际应用和书记员的指引工作增加了负担；其次，相较于传统庭审方式，在线诉讼需要书记员操作的设备、系统、步骤明显增加，庭前准备时间及工作量明显增大。第二，举证、质证困难。目前证据系统支持的文件格式单一；庭审中证据查找高度依赖当事人操作，证据名称和顺序全靠当事人自行录入，证据补充提交困难，证据上传存在遗失情况；国外在线诉讼受地域限制，仅支持美国、新加坡、西班牙、德国、韩国等部分国家；在线诉讼无法提供证据原件，即使通过召开庭前会议质证或者要求当事人提前将证据材料邮寄给法院等方式补强也难以达到理想效果。第三，网络稳定性差。受当前网络信号所限，远程网络连接不够稳定，而且绝大部分当事人采用手机作为终端操作，庭审经常出现当事人无故掉线、画面卡顿、延迟、需要对方重复操作多次仍无法听清等情况。第四，庭审笔录签字困难。签名笔录难以及时弹出，需要线下当事人等待几分钟甚至十几分钟。有时签名最终也没能成功，还需要重新联系线上当事人补签。

相较之下，各方诉讼参与人对在线诉讼的实际需求更为多元、复杂。第一，法官有客观义务需求。对法官而言，公正审理案件是其基本义务。当在线诉讼难以达到其对良好庭审效果这一义务要求时，法官对在线诉讼满意度和接受度也难以提高。在线诉讼虽然能够使外地的当事人出庭，但鉴于开庭时质证、询问当事人“困难重重”，对于案情较复杂、证据较多的案件使用在线诉讼的庭审效果不及传统庭审方式，从而使多数一线法官对适用在线诉讼态度审慎。第二，法官助理、书记员有减轻工作量需求。因在线诉讼操作繁琐，需要多个设备和系统切换，并且需额外分出大量精力教当事人使用设备，很多当事人文化程度不高，对于电子设备操作能力和对新事物的接受度较低，需要花费更多时间和精力。实际加大了审判辅助人员的工作量，因此削弱了其使用在线诉讼的积极性。第三，当事人不同立场下的诉讼心理需求。当事人需求因其立场不同而异，对原告方而言，在线诉讼不影响其权益行使，且为其节约时间成本和路途成本，因此对在线诉讼态度相对积极。但对被告方而言，较多被告存在逃避诉讼心理，对于学习在线诉讼并不积极。第四，诉讼代理人庭审效果需求。基于在线诉讼并未明显增加诉讼代理人的工作量，并且通过节约路途上时间成本的方式提高了诉讼效率，诉讼代理人应是参与庭审的多元主体中对在线诉讼积极性最高的。通过调研结果看，事实也确实如此。尽管如此，在线诉讼也未能完全满足诉讼代理人对庭审效果的追求。由于在线诉讼在举证质证、庭审安全性、网络稳定性等方面的欠佳表现，大部分律师对在线诉讼的庭审效果并不很满意，这是影响其积极性的主要原因。

适用标准设定的技术前提是在线诉讼与线下庭审具有接近的庭审效果、工作量以及查明事实的能力。在二者对诉讼结果、过程感受相似的情况下，当事人才能真正平等而自由地选择其愿意适用的庭审方式。但在线诉讼技术上的种种限制导致其并不能够完全达到各方使用者的需求，其使用感受逊于线下庭审。在这种现实情况下，在线诉讼也就无可避免地成为“经济舱”式的选择，成为别无选择之下的选择。

（二）客观能力与超验正义冲突

除了技术瓶颈外，在线诉讼还经常受到法理上的诟病。首先，在线诉讼规则冲击直接言词等基本诉讼原则。与传统庭审方式一样，在线诉讼也应当遵循庭审基本诉讼原则，如直接言词原则、集中审理原则、辩论原则等。①参见熊秋红：《远程庭审有哪些优势与不足》，载《人民论坛》2016年第27期。但事实上，在目前的在线诉讼中，这些基本原则都受到了一定程度的冲击。在线诉讼注定了法官无法与当事人实现真正意义上的“面对面”庭审，法官也难以观察其细致的临场反应从而形成内心确信。对于证物质证特别是需要鉴定或需要原件的证物，如合同签名笔迹认定等情况，更是难以观察证物的细节认定其真伪。②参见李峰：《司法如何回应网络技术进步——兼论视听传输技术作证的运用规则》，载《现代法学》2014年第3期。受空间距离和技术上的限制，在线诉讼各当事人往往是分屏处理。双方当事人隔空对抗，诉讼主体间互动大为减弱，削弱证据调查和辩论的集中性。导致庭审效果逊色于传统庭审中双方的直接交锋。其次，在线诉讼增加庭审“走过场”风险。在线诉讼本意是提高诉讼效率，同时促进案件公正审理。但由于技术上无法达到理想状态，在线诉讼实际上减损了部分程序正义，降低了程序公正对结果公正的保障作用。因此在线诉讼提高庭审效率、节约诉讼成本的优势存在异化风险，可能变成“走过场”，沦为迅速审结案件的工具。最后，在线诉讼庭审查明案件事实能力欠缺。线上一方当事人所处环境难以控制。身边有没有人，有什么人，有没有其他录音录像设备等均难以发现。而且，法庭布局、审判人员服饰器物等营造出的严肃、庄严的法庭氛围当事人难以切身感受到。因此，法庭的严肃性和权威性大大减弱，当事人难以对法庭审判产生尊重和重视。在利益驱动下，虚假陈述和虚假诉讼将会更加频发，也更难察觉。

然而与此相对的，是当事人普遍存在的超验正义期待。在面对新生事物时人们总是习惯聚焦于探索“完美主义”并试图构建出“完美正义的制度”。一旦这个新生事物不够完美，便会因为不符合他们的内心期待而失望甚至否定。①参见［印］阿玛蒂亚·森：《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2012年版，第23页。伏尔泰所说的“完美是优秀的敌人”，正是此种现象的精准总结。在线诉讼的适用推广也存在此种心态的干扰。面对其未曾接触过的新型庭审方式，相对谨慎、保守的诉讼参与人总是认为在线诉讼由于存在着这些问题，陷入无视在线诉讼存在的积极意义，认为其无法实际推动诉讼制度的发展，甚至认为在线诉讼制度应当取消，从而影响了在线诉讼的发展与推广，导致法院倡导力度与实际应用广泛程度不相匹配的困局。

（三）数字化排斥与惯性依赖共存

在线诉讼的前沿性、专业性等特点导致其使用在线诉讼需要具备的基础条件就是良好的网络信号和一定的计算机、手机操作能力，而很多人并不具备。这就与在线诉讼设立的初衷——全民性和亲民性相斥，形成了在线诉讼的双刃剑效应。事实上，数字鸿沟的确存在，社会上不同性别、年龄、种族、经济、居住环境、阶级背景下的人，使用数字化产品确实存在机会、能力与心态上的差异。②See Jan A.G.M.，Van Dijk，Digital divide research，achievements and shortcomings，Poetics，Vol.34，No.4-5（2006），pp.221-235.特别是年纪较大、经济状况相对困窘、受教育程度较低或者身体上存在缺陷的当事人，往往对数字化产品接触少，学习能力较弱，也从心理上缺乏认为自己能够掌握在线诉讼方法的信心，也因此排斥学习在线诉讼的方法，形成了数字化排斥。③参见［英］理查德·萨斯坎德：《线上法院与未来司法》，何广越译，北京大学出版社2021年版，第217页。

排斥数字化的同时也意味着对传统庭审方式的习惯性依赖。传统庭审方式即剧场化的庭审方式由来已久。④参见舒国滢：《以“司法的广场化”到“司法的剧场化”——一个符号学的视角》，载《政法论坛》1999年第3期。传统庭审方式所塑造的庭审程序、秩序、环境、氛围等等已经内化为法律活动的默认规则，促成了法律活动的专业化和技术化。正因如此，当事人更熟知这种庭审环境，线下庭审也更符合其对庭审的认知与期待。而且，线下庭审不涉及对高新科技、数字化产品的应用，当事人无需为参加诉讼学习额外的知识，从心理上自信其有能力胜任参加线下庭审这一任务。在陌生的在线诉讼和传统的线下庭审方式之间，当事人都更倾向于选择其更熟悉、更有信心的传统庭审方式，加剧了对传统庭审方式的依赖。

这种数字化排斥与惯性依赖心态展露于在线诉讼的适用中，则外化为当事人对在线诉讼庭审方式的排斥和对在线诉讼“征得当事人同意”适用标准的滥用。在当前技术条件下，虽然仍存在种种繁琐之处，但在线诉讼已经可以通过在微信页面搜索在线诉讼小程序，输入账号和密码即可参加在线诉讼。此外，不管是庭前证据的录入、对方证据的推送查看、庭审中笔录的查看、庭审结束时笔录签署等各个环节，均有法官助理和书记员全程指导，图标的设计和程序的推进也都尽量醒目而易懂。总体来说，在线诉讼的参与门槛并不高，技术人员也在尽力利用智能技术将原本复杂专业的庭审程序变得方便易懂。然而，法官助理和书记员的访谈结果表明，实践中存在大量当事人不同意适用在线诉讼是不愿意了解如何使用在线诉讼，并笼统地以“学不会、听不懂”为由拒绝学习。当事人并非真的“不能”参加在线诉讼，而实际是“不愿”或是“自以为不能”参加在线诉讼。在线诉讼“征得当事人同意”这一适用标准规定的宽泛性及反悔权的设置导致对当事人选择权的保障过于充分，最终使在线诉讼在实践中难以得到有效应用。

三、适用标准突破细化之证成及探寻

从在线诉讼遇冷原因来看，在线诉讼的存在和发展实际上是新生科技与传统思维的博弈，其适用和发展不能仅依靠当事人自助自愿，更大程度上需依靠《规则》和各级法院的积极引导。而且在民事审判实践中，不同的审理阶段对庭审效果和庭审效率有不同的需求。一概适用“征得当事人同意”这一标准不仅不利于引导当事人参与在线诉讼，也难以满足复杂多样的实践需求。长此以往，当事人更难体会在线诉讼优越之处，可能引发在线诉讼信任危机，在线诉讼的功效难以实现。故需细化在线诉讼适用标准，提高在线诉讼适用率，以实现在线诉讼改善司法触达之功效，达到比例原则的平衡。

（一）从司法触达看适用标准之适度突破

“法律应该是每个人随时都可以触及的。”①［奥］弗朗茨·卡夫卡：《乡村医生》，叶廷芳等译，人民文学出版社2017年版，第29页。“要问一个社会是不是正义，就要问这个社会如何分配我们珍视的东西——收入和财富、义务和权利、权力和机会、公职和荣誉。一个正义的社会能以正确的方式分配这些东西，这个社会给每个人应得的。”②［美］麦克尔·桑德尔：《公正：该如何做是好？》，朱慧玲译，中信出版社2011年版，第19页。法院应当向社会敞开大门，克服边缘群体遭遇排斥所形成的社会障碍，承担调整社会平等的责任。这也与最高人民法院一直强调的“司法为民”“司法便民”理念相契合。与传统庭审方式相比，在线诉讼在规避空间、时间障碍、扩大公开化等方面具有显著优势。一方面消除了物理障碍，为所有不便于亲自到法院参加线下庭审的当事人提供了更多选择，使这些被传统庭审方式排除在外的当事人能够进入审判程序之中，得以享有并主张其权利；另一方面也拉近了法官与当事人之间的心理距离，当事人在自己更为亲切、熟悉的家中进行诉讼，能够有效消除其与法官之间的心理隔阂，破除法院在当事人心中的疏离陌生形象。最终使当事人不仅能够控制已产生的纠纷，也能让当事人更多地了解法律赋予的好处，进而保障裁判权的实质性实现和全面性实现。①参见孟醒：《智慧法院建设对接近正义的双刃剑效应与规制路径》，载《中国政法大学学报》2020年第6期。这正是在线诉讼对触达司法的巨大改善作用，使分配正义原则在我国诉讼程序中得以实施。

从此种角度而言，在线诉讼填补了线下庭审空白之处，弥补了线下庭审方式在时间、空间距离上和心理隔阂上的鸿沟，对于促进司法触达、实现“司法便民”有不可替代的作用。但考虑到实际情况，尤其是通过对在线诉讼应用内生推动力的考察，我们能觉察到在线诉讼的功能和价值尚未被法院工作人员和社会准确地感知和认同。因此，在其实践遇冷之时，应当且需要在更大范围内以更大力度推进这一制度的发展。通过对“征得当事人同意”这一条件进行适度扩大解释和运用，在保障当事人选择权的同时扩大在线诉讼适用范围，更有利于在线诉讼效用发挥，实现其设置初衷。

（二）从比例正义看适用标准之适度细化

法院体系提供公共服务受制于种种现实条件，因此需要确保法院处理个案的成本与纠纷的性质和价值相匹配以保证司法资源的有效利用。②See John Soraji，English Civil Justice after the Woolf and Jackson Reforms，Cambridge University Press2014，pp136-137.按照《规则》第4条之规定，法院应当在每起案件的每个环节均主动询问当事人，且当事人明确表示其愿意接受在线诉讼这一方式后方可适用。但在线诉讼适用包括立案、调解、证据交换、询问调查、正式庭审以及送达等多个诉讼阶段，在庭审中也存在着被告缺席、公告等情形，在适用程序和案件类型上也包括简易小额等简单案件以及简易程序和普通程序的复杂案件等多种可能。在此情况下，对于不同的庭审阶段、庭审特点一概以当事人主动选择或明确表示同意适用标准是不够的。应当针对其庭审优势和特点，因案制宜，结合案件特点区分不同案件类型和阶段适用不同限度的适用标准，使其在其价值界限内充分发挥作用，实现制度设立初衷。才能将在线诉讼应用效益最大化，才能提高在线诉讼的技术、方法和能力，避免陷入制度空设的风险。

此外，在线诉讼相较于传统庭审方式有针对性地精炼了部分庭审环节，将庭审开始时全体起立、法官敲击法槌宣布开庭、告知权利义务、宣示庭审纪律等步骤以系统提示的方式替代，既能使当事人明确诉讼秩序，又有效提高了诉讼效率，保障了案件的进程、复杂性、对抗程度与案件实际的规模相称，做到因案制宜，以最小成本实现程序正义和实质正义的基本要求。将有限的司法资源更多地分配到其他需要的当事人身上。总之，选择针对在线诉讼的特征，在不同类型的案件或庭审阶段中将“征得当事人同意”做适当突破，既能发挥在线诉讼的效用，又可规避其可能风险，从而使社会资源配置效率最大化。

（三）在线诉讼适用标准设定探寻

既然在线诉讼的适用标准限度的设定中蕴含着分配正义原则和比例原则。从此种角度探寻在线诉讼的适用条件，其实质在于明晰在线诉讼价值追求的界限，即一种价值追求不应当挤压、侵入其他价值。在线诉讼是司法便民原则的新举措，以亲民性和改善司法触达、提高程序利用率为价值追求。在目前形势下，宜对在线诉讼进行更大力度地扶持，鼓励并采用制度设计以提高在线诉讼的适用率，但并不意味在线诉讼将全面挤压线下庭审制度甚至取而代之。因为司法便民并不是司法的核心价值，其在本质上是一种司法政策。尽管各种价值之间往往存在冲突之处，可能将制度建设指引向不同的方向，但其权衡也必须严格恪守价值界限，政策性价值应服从、适应司法的核心价值。在线诉讼的出现使司法“从广场化的司法到剧场化的司法之后又进入另一种形式的广场化”①宋朝武：《电子司法的实践运用与制度碰撞》，载《中国政法大学学报》2011年第6期。，但在线诉讼本质上仍是诉讼规则的构建，是对现有诉讼流程的重构和理念的重塑。技术决定行动的方式，但最终要服务于诉讼过程，服从于程序的理性构建。②参见王福华：《电子诉讼制度构建的法律基础》，载《法学研究》2016年第6期。因此，在线诉讼适用标准的设定应当保证其能够充分发挥在线诉讼制度效用，同时也不因此而减损当事人的实质性程序权利和利益。③参见李占国：《互联网司法的概念、特征及发展前瞻》，载《法律适用》2021年第3期。

遵循上述原则，在线诉讼的适用标准可设定为：在法院判定只要弱势群体和数字化排斥群体的需求不受损害的前提下，可直接适用在线诉讼方式进行审理，当事人明确提出反对意见并有确实理由的除外。具体来说包含三层含义：第一层含义即“不反对即同意”。当案件本身适用在线诉讼方式更为方便且经济，此时应适当突破“征得当事人同意”适用标准为“不反对即视为同意”。提高在线诉讼在其优势领域的适用率，使更多当事人接触、使用在线诉讼，提高在线诉讼接受度。第二层含义为“有条件适用”。当适用在线诉讼与线下庭审方式皆可的情况下，遵循“征得当事人同意”的适用标准，使愿意接触在线诉讼的当事人接受在线诉讼方式审理，优化其使用感受。第三层含义为“保障少数群体需求”。在线诉讼并非完美的诉讼制度，有其受众群体的同时也有不适用的领域，为保护弱势群体和数字化排斥群体的利益，当确有不适合在线诉讼的理由出现时，应当采用线下庭审方式保障其权益。

四、适用规则的可行路径演绎

细化在线诉讼的适用规则，关键是比较在线诉讼在何种情形下相比线下庭审更具有审判优势，避免资源的浪费，保障各方当事人的权益。可借助边际效益理论构建适用标准理论模型，充分模拟在线诉讼和线下庭审二者的适用成本和效益，在比例正义视野下，寻求适用规则的可行路径。

（一）两种庭审方式的模型解析

影响当事人选择庭审方式有两大维度：一是案件事实查明能力，即一种庭审方式在多大程度上能够还原案件事实，这受多种因素影响，如该种庭审方式是否能够完全贯彻直接言词、法官亲历性等诉讼原则、是否降低当事人虚假陈述的可能、是否能够保障法官自由心证的形成等等。直接表现为庭审中法庭调查环节是否能够顺利进行。二是参与诉讼的成本，包括时间成本、路程成本、为参加诉讼花费的资金成本等。在当事人对案件事实查明方面的要求高于其诉讼成本的要求时，其会选择传统庭审方式，反之则会选择在线诉讼方式。当传统庭审的最低预期效果仍然高于参加在线诉讼所得到的最高预期效果时，选择传统庭审方式将更为有利。基于此，形成适用传统庭审的条件可概括为不等式PcJM-C+S＞PhJM+C-S（1）（见图2）。该不等式可以等同于：JM（Pc-Ph）＞ 2（C-S）（2）（见图 3）。①参见［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译、林毅夫校，法律出版社2012年版，第292-293页。

图2 两种庭审方式的适用条件（1）

图3 两种庭审方式的适用条件（2）

（二）当事人选择适用的模型推演

在模型解析基础上，可对此做多种情况下的预测推演。第一种预测，假设在理想状态下，此模型中双方当事人对互联网和传统庭审都是态度中立，而且案件中的利益、程序保障要求、适用在线诉讼的诉讼成本和适用传统庭审的诉讼成本都是双方对等的。此时，如果在某种类型或阶段的审理中，适用传统庭审与适用在线诉讼在查明案件事实上的能力相同或无限接近。换言之，无论适用何种庭审方式都不影响案件结果的公正和程序的正当。在不等式中表现为Pc-Ph几乎为零，此时适用传统庭审的成本将高于适用在线诉讼。也即适用在线诉讼方式更能最大限度利用司法资源（见图4）。

图4 理想模型下的庭审方式选择

第二种预测，在理想状态模型中，J值和M值越大，案件越适用于传统庭审方式。从直觉上看，较大的J值更值得当事人投入更多的时间精力和成本，以获得更大的收益。而较小的J值其潜在收益也较小，甚至可能低于两种庭审方式的成本差额。因此选择传统庭审方式更为有利。较大的M值则表示案件对程序保障的要求更高，即该诉讼程序或诉讼事项更复杂，当该诉讼事项或案件出现错误时，纠错成本更高。因此法院更倾向于选择传统庭审方式以保障案件公正审理。

为检验此结论，需变更一下这一模型的假定。第一种情况，假设案件的标的额对不同的当事人意义是不一样的。由于当事人自身经济条件等方面的不同，同一标的额对不同当事人而言重要性并不相同。此时的J值表现为案件标的额，但实际是当事人对案件的重视程度，或案件的复杂程度。不等式（2）显示，相对J值更大的一方更可能适用传统庭审。第二种情况，假设双方当事人并不是态度中立的，如果双方都厌恶繁琐的庭审方式，那么采用在线诉讼的可能就会相应地下降或者提高。如果当事人双方对在线诉讼的态度不同，则类似于第一种情况。第三种情况，假设案件更高的纠错成本不当然对照更大的Pc-Ph值。例如公告类案件，其虽适用普通程序审理，在庭审程序上更复杂，但其在查明案件事实上与简易程序的缺席审理并无本质区别。在这两种情形下，Pc-Ph值是等同的。第四种情况，不同情况的当事人采用传统庭审和在线诉讼的成本不固定。在同一案件中，在外地的一方当事人参加传统庭审需要花费的诉讼成本是更高的。在不同案件中，根据距离的不同和收入的不同，参加传统庭审的路途成本和时间成本也是不同的。或者更确切的说，这包含着固定的和可变的两种成本组成部分。就一案件进行传统庭审或在线诉讼均存在一种最低开支，分别用C和S表示。但J值越高，代表当事人对案件的重视程度越高或是案件情况越复杂，此种情况下，一次庭审往往难以查清全部案件事实，此时的C值与S值也将随之增长。但这种可变部分将比J值增长的慢。

这使得我们从不等式（2）中得出的结论更加复杂化了。较大的J值代表着当事人对案件很重视、该案件为复杂案件，在此种情况下，案件往往需要至少两到三次庭审，从而增加了案件审理的繁琐程度。而案件越繁琐，厌恶繁琐庭审方式的当事人越要适用在线诉讼。更重要的是，J值增加引起庭审成本的增加，而且可以断言，由于有往返时间成本和路途成本的存在，C值的增加速度相较于S值的增加将大得多。换言之，J值较大的案件与J值较小的案件在S值上变化不大，但J值较大的案件C值的变化则要大得多。又由于较大的M值不必然导致Pc-Ph的增大。基于此三种抵消因素的存在，我们可以得出这样一个结论，J值增大并不当然导致当事人选择传统庭审方式（见图5）。

图5 介入因素影响下的庭审方式选择

（三）在线诉讼适用标准的具体划分

基于模型解析和推演，可得出结论：在不涉及案件事实查明或对案件事实查明要求很低的诉讼事项和案件类型中适用在线诉讼必然更有利于司法资源的利用；在其他情况下，传统庭审方式也并不必然优越于在线诉讼。因此对“征得当事人同意”的限度分析应当趋于以法院为中心，以多层次的视角来看待。在线诉讼适用条件的设定应当能够使法院发挥其引导、统领作用，同时保障当事人选择权，最大限度发挥在线诉讼优势。结合对“征得当事人同意”的三种层次的理解，可将在线诉讼适用条件做如下建构：

1.将“同意”拆分为不同层次

第一层，不反对即视为同意。在Pc与Ph接近或相同的情况下，法院应当有权利直接适用互联网方式庭审，当事人若没有明确提出异议则应视为已征得其同意。此种理解的正当性来源于三方面。第一，当事人一般不了解法院在线诉讼，与当事人相比，法官对在线诉讼的了解和对案件情况的判断更具有专业性。第二，根据模型推演，当事人作为一般理性人，在面对此案件情形时，其应当会选择在线诉讼庭审方式为其最优选择。此时的不反对即视为同意并未剥夺其同意或反对的权利。第三，正如前所述，严格意义上的“征得当事人同意”是不够的，因为对于一些较为传统并做好线下诉讼准备的当事人来说，其自身意愿可能更倾向于适用传统庭审方式，即使这种方式不是理性人的最优选择。此外，这种同意形式仍旧保留了当事人基本的庭审方式选择权。尽管此种情况下在线诉讼的启动似乎具有一定的“强制性”，即满足条件的案件一般都直接适用在线诉讼方式审理。但若当事人有强烈且明确的倾向性，当事人仍有权决定其是否适用在线诉讼，其对庭审方式的最终适用仍有充分的自主性和选择权。故这种同意形式并未剥夺当事人的庭审方式选择权，同样能满足保障当事人的基本诉讼权利。①参见左卫民：《通过诉前调解控制“诉讼爆炸”——区域经验的实证研究》，载《清华法学》2020年第4期。当然，防止此种同意形式的异化也是今后在线诉讼实践探索的重要环节。

第二层，主动询问是否同意。一方面，由于介入因素的影响，传统庭审并不必然成为更优选择。故除上述部分案件类型和庭审阶段外，法院应当积极询问当事人是否选择适用在线诉讼方式，以当事人同意作为适用在线诉讼的前提，并将其意见作为案件受理要素之一加以记录。另一方面，虽然在线诉讼的应用应以当事人同意为前提，但这种选择权利仅可作用于己方而不可作用于对方。即一方当事人不能妨碍另一方当事人行使参加在线诉讼的权利。如原告同意适用在线诉讼方式参加庭审，被告无权对原告该种参加庭审的方式提出异议，因其并非参加在线诉讼的一方。如果被告方不同意参加在线诉讼，其可以选择传统庭审方式。通过这种方式，保障当事人参加在线诉讼选择权的同时，避免一方当事人以此为由逃避庭审。

第三层，注重核查能否同意。在法院积极适用在线诉讼的同时，在线诉讼仍应注意保障不同群体当事人的诉讼权利，提高民众对在线诉讼的认可程度。否则将偏离保障公民权利的基础立场。民商事领域的替代性纠纷解决机制向在线纠纷解决机制（ODR）发展过程中，以信息化技术为依托的ODR易成为老年群体或受教育程度较低群体的维权阻碍。②参见顾亚慧：《重大疫情下刑事案件远程庭审的运行与省思》，载《中国政法大学学报》2020年第4期。因此，在面对迅猛发展的信息技术，应当考虑到不同群体对信息技术的接受程度与适应能力存在差异，在线诉讼制度应当尊重差异并且对适应力较弱的这部分群体给予特殊关照。

2.将不同限度整合于具体诉讼事项和案件类型

（1）以“不反对即同意”为限度的案件类型和阶段。第一类是调解类案件。案件调解的前提是当事人对案件事实和证据基本无分歧，案件事实基本清楚，双方仅需就如何履行义务达成一致意见，因此，在调解案件中，在线诉讼与传统庭审在查明案件事实的能力相差无几，根据不等式（1）可知，此时适用在线诉讼更符合效益最大化，方便当事人，提高了审判效率。因此，可借助诉前调解制度和速裁团队建设这两大机制，将速裁团队打造成互联网审判团队，加大速裁团队在线诉讼的专业设备建设。对基于诉前调解制度而被分流至速裁团队的大量可调解简单案件以“不反对即同意”为限，从而在方便当事人的同时进一步提高速裁团队的审判效率。

第二类案件为被告缺席类案件。这一方面是指被告缺席的简易程序案件，此类案件中因被告拒不到庭，故对举证质证环节的能力要求不高。结合原告方将证据原件提前整理好后在开庭前邮寄给法官助理这一补强措施，可以有效弥补两种庭审方式在查明案件事实能力上的差异。另一方面是指公告类案件，此类案件虽然采用普通程序审理，但因被告不会到庭，放弃了答辩和质证的权利。因此同被告缺席的简易程序案件类似，故而也可由法院主导决定采取在线诉讼方式。

第三类案件为简易小额类案件。此类案件标的额较小，当事人双方均可通知到场，一次开庭成功率较高。案件本身案情简单，也不存在法律适用困难或法律关系难以划分等疑难问题。这类案件对举证质证等方面的要求也相对较低，在线诉讼足以满足其需求，适用在线诉讼也能够做到查清案件事实并当场做出判决。即J值M值和Pc-Ph值均较小，适用在线诉讼是更优选择。

最后是案件审理中的宣判阶段、立案通知阶段以及送达阶段。在宣判时案件事实已经查清，判决结论已经做出，不论采用在线诉讼亦或是传统庭审方式，均不会对判决结果产生实质影响。因此Pc-Ph几乎为零，既不影响审判的公正性，又有利于效率的提高。在立案通知及送达阶段也不涉及双方当事人的对抗，更多是程序上的保护，对案件审理结果不会产生实质影响，适用这一标准更为适宜。

（2）以“法院询问当事人同意”为限度的案件类型和阶段。对于剩余的简易程序和普通程序的案件，根据庭审内容和流程，可将其划分为诉请及答辩阶段、举证质证阶段、对鉴定结论质证阶段、证人出庭质证阶段、询问阶段、法庭辩论阶段。这些阶段往往同时集中于同一次或几次庭审中，其庭审方式均应尊重当事人的选择权。

（3）不适用在线诉讼的情形。针对当事人确实难以掌握在线诉讼技术的情况，通过“协助下的数字化”为其提供良好的线上指导、耐心引导的法官助理、覆盖面广泛的网络移动端服务，联合司法局、志愿者等服务机构，建设面对面的协助服务来帮助用户，或者为其提供纸质转换数字化的渠道，尽力将这种被数字化排斥的现象降到最低。另一方面，在此种情况下为确保当事人参加诉讼的权利，在确有无法参加在线诉讼的理由时，如需现场核对身份、核对证据、案情重大复杂或其他法院认为采用在线诉讼不利于案件审理的情形，也要考虑案件实际情况，避免盲目适用在线诉讼而影响庭审效果。