特大平台犯罪治理责任的本土理论建构

曹文慧

提要：特大平台犯罪治理责任如何建构一直是具有争议的理论问题。当前的看门人理论和刑事合规理论难以解决这一问题。基于本土实践发展出来的特种行业监管理论，对前述问题更具解释力。特大平台并不等同于特种行业，但二者在经营业务层面和治理模式层面具有高度的同质性。可通过“特殊服务”这一衔接点，将特大平台犯罪治理责任与特种行业监管理论相连接，并在此基础上明确特大平台犯罪治理责任的建构路径：特大平台从事“特殊服务”需获得特殊行政许可，而获得许可的前提是要满足相应的申请条件，犯罪治理责任便是从事“特殊服务”的条件之一。若特大平台未能满足犯罪治理责任的要求，可采用注销许可和其他行政处罚的方式进行规制。

一、问题的提出

在社会经济的发展中，平台经济已然成为一种逐渐“大众化”的经济业态。同时，平台的类型层出不穷，其中的特大型互联网平台(简称“特大平台”)更是对社会、经济产生了结构性的影响。此类平台用户众多，其自身收集的数据量十分庞大，与公民的生活紧密关联。在犯罪治理中，与特大平台相关的理论研究较为匮乏。当前的研究主要集中于“特大平台犯罪”和“通过特大平台犯罪”这两大领域，且偏向实践层面。“犯罪治理体系中特大平台责任框架之建构”作为一个基础而重要的理论命题，尚未引起足够的重视。一般认为，特大平台需要协助行政部门进行执法。所谓协助执法是指特大平台需要根据行政部门的需要，以作为或者不作为的方式助力执法行为。这种协助责任与配合执法中的配合责任有所不同，配合执法更多是指平台作为可能涉嫌违法的当事人，需要服从行政机关作出的行政处罚、行政强制措施等。根据我国《行政处罚法》和《治安管理处罚法》的规定，配合执法也并非是一种义务，而是当事人从轻或者减轻处罚的一种“对价”。(1)参见《中华人民共和国行政处罚法》(下称《行政处罚法》)第32条；《中华人民共和国治安管理处罚法》(下称《治安管理处罚法》)第19条、第20条。若配合执法尚且如此，特大平台在协助执法中为何要承担更多的责任？其犯罪治理责任的框架应如何建构？

本文所要探讨的话题是特大平台的犯罪治理责任，这一话题之中的问题是特大平台犯罪治理责任如何建构。在对西方舶来的看门人与刑事合规等传统理论进行检视之后，本文尝试提出“以本土化的特种行业监管理论为视角更能阐述特大平台犯罪治理责任的建构路径”的命题。

二、对传统理论的检视

(一)看门人理论

雷尼尔(Reinier H . Kraakman)最早在第三方主体研究领域提出了看门人(gate keeper)的概念，他在有关第三方中介性组织的研究中发现，此类组织相较传统的执法机构具有更强的“执法成本优势”，故主张基于经济成本的考量，可将此类主体视作“看门人”，协助行政部门进行执法。(2)See Reinier H. Kraakman,“Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy,” The Journal of Law, Economics, and Organization, Vol.2,No.1,1986, p.53.而后，阿萨夫·哈姆达尼(Assaf Hamdani)、(3)阿萨夫·哈姆达尼提出严格责任看门人说，主张第三方主体并不能仅因为能力而承担责任，还需要考虑到使用能力的成本，仅在成本合理时，第三方主体才会成为看门人。Assaf Hamdan, “Gatekeeper Liability,” Southern California Law Review， Vol.77，2003，pp.58—59.科林·斯科特(Colin Scott)、(4)科林·斯科特提出合同性看门人说，以看门人和规制对象之间是否存在合同关系为标准，将看门人分为合同性看门人和非合同性看门人。Colin Scott, “Regulatory Innovation and the Online Consumer,” Law&Policy，Vol.26，2004，pp.494—495.乔纳森·齐特兰(Jonathan Zittrain)、(5)乔纳森·齐特兰提出技术看门人说，其将看门人分为传统看门人和拘束看门人，前者通过招募中介结构来协助监管个人，后者则是通过技术实现直接对个体的监管。Jonathan Zittrain, “A History of Online Gate keeping,”Harvard Journal of Law and Technology，Vol.19，2006，pp.253—256.斯塔夫罗斯·加迪尼斯(Stavros Gadinis)和科尔比·曼格尔斯(Colby Mangels)(6)斯塔夫罗斯·加迪尼斯和科尔比·曼格尔斯提出合作看门人说，认为应当鼓励看门人同政府共享客户信息，对于可能存在的违法行为或不正当行为，可以告知政府监管部门，再由监管部门处理。Stavros Gadinis &Colby Mangels, “Collaborative Gatekeepers,” Washington and Lee Law Review，Vol.73，2016，p.836.分别发展出了更为具体的看门人理论。最初的看门人理论仅仅提出了看门人责任，并试图通过经济成本的概念主张这种责任的正当性，但是后来的各种看门人理论，则尝试论述看门人责任的来源基础和适用范围。

在实践中，看门人理论也在特大平台立法领域获得了认可。2021年欧盟议会主要委员会通过了《数字市场法案》(Digital Markets Act，DMA)。同2020年的草案相比，这次的法案对看门人的判定提出了更为具体的判定标准：第一，企业在至少3个欧盟成员国提供核心特大平台服务，每月至少有4500万终端用户和超过10000个商业用户；第二，在欧洲经济区(EEA)内的年营业额达到80亿欧元、市值达到800亿欧元。(7)该法案目前还没有通过欧洲理事会，还需要经历欧盟立法的特别三角程序才能正式颁布。这种规定限缩了看门人的范围，目的是凸显看门人及其责任的特殊性，以防止特大平台结构型企业通过规模化来消除自身的看门人角色。(8)参见帕克等：《平台革命：改变世界的商业模式》，志鹏译，机械工业出版社，2018年，第6页以下。我国的理论界对看门人理论的认可度同样较高，(9)参见张新宝:《互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究》，《比较法研究》2021年第3期。立法中也有看门人理论的身影。(10)《民法典》第1195条与《电子商务法》第42条中规定了通知删除规则。

看门人理论之所以受到理论界和实务界的认可，是因为这种理论对于特大平台责任的叙述逻辑具有合理性。在看门人理论之中，看门人的责任并非来自公权力强制规定，而是基于看门人自身的主体特殊性。国家管理特大平台(看门人)，而特大平台管理用户。看门人履行责任的基础可以是看门人与用户之间订立的合同，也可以是国家对看门人的管理规范。

看门人理论之下，特大平台承担犯罪治理责任具有经济正当性，但在伦理正当性和能力正当性层面的解释力较弱。为何通过平台治理用户，而非政府直接治理？为何平台具备此种能力便需要承担此种责任？二者都无法直接通过看门人理论得以证成。

(二)刑事合规理论

刑事合规理论是近年来在犯罪治理领域兴起的舶来理论。(11)企业合规(corporate compliance)具有维度的定义，如有学者认为合规既是公司治理方式、刑法激励机制，又是律师业务。参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，《比较法研究》2019 年第3期。刑事合规理论考虑到监管部门资源的有限性和被监管者能力的扩张性之间的矛盾，主张通过刑事合规的方式，要求特定企业与司法机关配合，共同预防、制裁违法行为，若是企业涉嫌刑事犯罪，还可以通过刑事合规的方式，免于被检察机关起诉。刑事合规理论的核心理念是基于企业责任的“共治”。(12)参见周振杰：《刑事合规的实践难题、成因与立法思路——以企业合规改革试点典型案例为视点》，《政法论丛》2022年第1期。刑事合规具有监测和预防企业犯罪的功能，(13)菲利普·韦勒:《有效的合规计划与企业刑事诉讼》，万方译，《财经法学》2018年第3期。其实质更偏向于一种针对企业的缓刑。

在犯罪治理体系中，刑事合规理论对解释特大平台责任来源具有一定的解释力。针对特大平台涉嫌犯罪的行为，可通过刑事合规理论，要求特大平台实施完整有效的合规计划，并将刑事合规与刑事追诉制度相结合。刑事合规理论可在特定情况下，阻却刑事追责制度的介入。在这一阶段，特大平台需要实施特定的合规计划，其中便包含了特大平台犯罪治理责任的内容。

但刑事合规理论也有其力所未逮之处：第一，对于没有涉嫌犯罪的特大平台，它们的犯罪治理责任来自何处？当企业未涉嫌犯罪时，企业依旧会实施合规计划，但此时的合规计划以自愿为主，其中的内容也一般由企业根据自身的情况来决定，何以确保此时的合规计划可以发挥犯罪治理的功效？第二，对于具有犯罪行为的特大平台，其在犯罪之前以及犯罪处罚之后都不需要担心刑事追诉，那在这两个时间段之内，如何确保其施行的合规计划可以有效参与社会的犯罪治理体系之中？第三，当企业涉嫌犯罪而引入刑事合规并通过实施特定合规计划以避免刑事追诉时，可确保合规计划具有犯罪治理的功效，但通过一个“涉嫌犯罪”的主体去规制其他个体的正当性如何证成？

由此可见，刑事合规理论对于犯罪治理中的特大平台责任同样存在解释力不足的问题。其仅能解释在司法机关介入下，特大平台的合规计划具有犯罪治理的功效。而且要求特大平台“戴罪立功”的合规制度，难以说明其介入犯罪治理体系的正当性。

(三)小结

看门人理论和刑事合规理论的起源与发展，并非直接面向“特大平台的犯罪治理责任来源”这一问题。看门人理论主要面向特大平台承担何种责任，而刑事合规理论主要面向企业治理模式，但二者的理论内部，都涉及平台责任从何而来的问题。

看门人理论提出了特大平台承担何种类型的犯罪治理责任，其认为特大平台的能力、治理意愿等内容构成了特大平台犯罪责任的来源。但特大平台作为私法主体，为何有义务将其能力转化为责任，仍无法直接通过看门人理论进行解释。刑事合规理论中对于特大平台犯罪治理责任的论述，更像是对看门人理论的延伸。刑事合规理论中，企业涉嫌犯罪时，为了获取宽大处理，便会通过企业合规计划承担犯罪治理责任。这一理论确实是将平台能力、治理意愿与犯罪治理责任相互衔接起来，也解释了平台能力何以转化为责任的问题。但这一理论仍无法回应企业在没有涉嫌犯罪的情况下，为何也会承担犯罪治理责任。

三、本土理论的提出：特种行业监管理论

前文介绍了有关特大平台犯罪治理责任来源的两种理论，二者在理论与实践的对接层面仍有部分脱节之处。因此，是否可以尝试从本土实践的基础上提炼出相关的理论，以补充特大平台犯罪治理责任领域的研究基础呢？本文在观察本土犯罪治理体系的发展历程中，发现极具本土色彩的特种行业监管与平台犯罪治理具有较多的类似之处。

(一)特种行业监管的发展历程

“特种行业是指工商服务行业中，由于业务内容和经营方式同社会治安秩序密切相关，国家以行政法规规定由公安机关实行特定的治安管理的行业。”(14)张民:《特种行业治安管理的历史回顾与未来展望》，《上海公安高等专科学校学报》 2005年第4期。特种行业监管的法律文件可追溯至1979年多部门共同发布的《关于特种行业企业进行登记管理的通知》。该文件将旅店业、旧货业、印铸刻字业和修理业列为特种行业，同时对从业者进行登记管理。同年，多部门又共同发布《〈关于特种行业企业进行登记管理的通知〉的补充通知》，进一步明确了特种行业主要由集体开设。

1985年公安部发布《关于改革和加强特种行业管理工作的通知》，明确指出特种行业监管具有“发现、控制和打击违法犯罪活动”的重要作用，同时指出特种行业的从业者要“承担维护国家利益、保障旅客人身财物安全和协助公安机关查控违法犯罪人员的责任”。在此标准下，修理业、印铸业和收购一般生活用废旧物品的行业，不再列为特种行业。该通知的另一重要作用，是进一步明确了在市场经济的制度下，“特种行业开业审批，由主管部门和工商行政管理部门负责，公安机关不再进行开业审批”，公安机关的角色转为“审报备案”机关。(15)参见《关于改革和加强特种行业管理工作的通知》(〔85〕公发21号)，1985年3月21日发布，2018年4月12日失效。值得一提的是，1985年的通知认为“特种行业”是公安机关的内部用语，不对外使用。

1985年之后，有关特种行业的法制化建设不断加快。《旅馆业治安管理办法》 《废旧金属收购业治安管理办法》 《典当业治安管理办法》 《中华人民共和国拍卖法》 《印刷业管理条例》《城市出租汽车管理暂行办法》陆续出台，各地政府也随之出台本行政区域内的特种行业监管文件。1990年以后，许多省市通过地方立法规范特种行业监管。1995年颁布的《人民警察法》第6条规定了人民警察“对法律、法规规定的特种行业进行管理”的内容。这一条款，正式确立了特种行业的法律地位，也使得“特种行业”从一个行政监管部门内部用语转化为公开的监管用语，极大地促进了特种行业监管的理论提炼进程。整体而言，自20世纪80年代中期开始，“特种行业”以法律、行政法规、暂行办法形成纵向法制建设的路线，而各行政区域内部的政府规章、地方性法规则构成了横向法制建设的路线，二者交错共同形成了特种行业的法制建设基础。

(二)特种行业监管理论的提炼

20世纪末，已有学者对特种行业监管的问题进行了初步的理论提炼。例如，在主体界定方面，特种行业的“构成要件说”认为特种行业有以下四个构成要件：第一，特种行业必须是工商服务业中的部分行业；第二，特种行业必须是经营的业务易被违法犯罪分子利用进行违法犯罪活动的行业；第三，特种行业必须是由国家法律、法规明确规定的行业；第四，特种行业必须由公安机关实行特殊治安管理 。(16)谢惠敏：《简论我国特种行业的概念》，《公安论坛》1998年第1期。也有研究进一步讨论了“易被利用”的理论标准，认为其理论标准可分为“度”与“质”两个方面，同一主体经营混合业务时，更要关注“质”的方面。(17)台运启：《论特种行业的界定》，《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2010年第5期。在上述研究的基础上，本文尝试从特种行业监管理论的基础、治理模式、责任规制等角度进一步廓清特种行业监管理论的面貌。

首先，特种行业监管理论以特殊行政许可为理论基础。1985年公安部发布《关于改革和加强特种行业管理工作的通知》规定特种行业需要经过工商部门和主管部门开业审批和公安机关备案方可经营。1991年国务院发布《关于加强再生资源回收利用管理工作的通知》，规定回收企业需要经过各自主管部门审查同意、公安部门核发特种行业许可证、工商行政管理部门核发营业执照三个流程后，方可经营废金属收购业务。事实上，早在1985年福建省人民政府发布《关于加强和改革特种行业管理工作的暂行规定》时，便已对特种行业采用了上述“三流程”的特殊许可模式。2002年、2003年、2004年和2007年，国务院先后四次取消了诸多许可项目，其中便有部分特种行业许可内容。至此，可看出特种行业监管是以特殊行政许可的方式进行的。

同时，还有两个有关行政许可的基本问题需要厘清。第一，特种行业与行政许可之间的因果关联问题。一个行业成为特种行业并不因为其从业者获得了特殊行政许可，而是因为这一行业具有特种行业的性质导致其从业者需要获得特殊行政许可。第二，特种行业以行政许可为基础的法理问题。一般认为“许可与监督相结合”是行政许可的基本原则之一。(18)参见周佑勇：《论行政许可的基本原则》，《湖北警官学院学报》2003年第4期。也正是因为如此，行政许可的颁发部门要对被许可人是否依法实施被许可事项进行监督。以行政许可为基础，特种行业监管理论可阐述为什么平台作为“被许可人”时，需要遵从相应的犯罪治理要求。

其次，特种行业监管采用以信息为中心的间接治理模式。特种行业监管与平台治理模式类似，都采用间接治理的模式。但在特种行业监管理论的发展中，之所以采用这种间接治理模式，并非是因为国家难以管理“顾客”，在20世纪居民流通情形、经济业态模式、犯罪模式等要素没有当下这般复杂。之所以采用这种间接治理模式，是因为特种行业本身是公民生活所必需的行业，但其提供的服务容易被犯罪活动利用，因此需要强化国家对特种行业的监管。至于通过特种行业监管来实现对“顾客”的治理，则更多是一种伴生的结果。但平台治理的看门人理论中，国家的主要目标既包含了对“平台”的直接治理，也包含了对“用户”的间接治理。两种间接治理的模型是相似的，但二者追求的主要目标有差异。此外，特种行业监管以信息治理为核心模式。江苏、安徽等地的特种行业监管文件，都列明了特种行业从业者需要向公安部门提供的信息内容。一般都要求实时报送，暂不具备实时传输条件的特种行业从业者，也需要按照省级公安机关的规定定期报送相关信息。

最后，特种行业监管以注销许可和其他行政处罚为责任方式。由于特种行业监管模式主要以特殊行政许可为基础，其责任规则也更多围绕许可制度来进行设计。除此之外，对于特种行业从业者的其他违规行为，监管部门也有通过警告、罚款等行政处罚进行规制的责任模式。

至此，特种行业监管理论的主要基础已见雏形，但将其适用于特大平台的犯罪治理责任建构时，还需要对几个重要的问题进行回应，强化特种行业监管理论的张力。

四、特种行业监管理论与特大平台犯罪治理责任的衔接

经过前文的梳理，可见特大平台与传统特种行业在监管治理层面具有高度相似性。首先，二者经营的业务具有高度同质性，都易被违法犯罪分子利用。其次，二者的治理模式都是以信息治理为核心的间接治理模式。在此基础上，可尝试对特种行业监管理论与特大平台犯罪治理责任进行衔接。

(一)“特大平台”转向特种行业监管的路径选择

从性质上而论，特大平台与特种行业并不等同。那特大平台的犯罪治理责任与特种行业监管理论进行衔接的路径何以勾勒？在适用层面，笔者认为有三条路径可供选择。

第一条适用路径从“互联网行业”切入，以特大平台是否为“互联网企业”和“平台体量”两个要素作为标准，界定适用特种行业监管理论的特大平台。目前的特大平台都具有一个共同的特征，就是以互联网企业为主。将“互联网行业”作为特种行业，可直接对接本文提出的特种行业监管理论。但这种路径的弊端亦十分明显，在互联网快速发展的情况下，大量企业的业务都与互联网相关。由此导致难以选择合适的标准界定“互联网行业”的范围。界定范围过广、过小都会使特种行业监管理论的负外部性增大。这一路径的实践难度较大。

第二条适用路径从“中介服务”切入，以特大平台是否提供“中介服务”和“平台体量”两个要素作为标准，界定适用特种行业监管理论的特大平台。但这一路径也有一定的问题，例如提供即时通讯服务的企业是否提供了“中介服务”？尤其是当前互联网隐私犯罪、名誉犯罪多发的情况下，若将此类企业排除在特种行业监管理论之外，似乎难以回应现实问题。

第三条适用路径从“特殊服务”切入，以特大平台提供服务的性质为标准，不考察体量，并以此界定适用特种行业监管理论的特大平台。所谓特殊服务，即是指被国家认定为特种行业服务的种类。首先，这种方式关注了平台服务的实质内容，也不需要区分“线上服务”和“线下服务”。以网约车平台为例，对网约车平台适用特种行业监管理论，是因为特种行业监管文件中，普遍将“出租车辆”的服务视作特殊服务。因此不管网约车平台日后如何变化，只要其提供的服务实质依旧是“出租车辆”，其就需要接受特种行业的监管。其次，对于特大平台而言，其可能具有“混合业务”的可能性。只要“混合业务”中的部分内容涉及“特殊服务”，则可将其视作特种行业的从业者。最后，之所以不考虑体量，是因为当前的特大平台在发展之初，往往难以预估后续的发展势态。以滴滴公司为例，在草创之初，并没有监管者意识到其在日后会发展成如此庞大的平台。其在公司设立、运营等方面与其他一般企业并无差异。直到其迅速发展，成为特大型平台之后，其所应当承担的治安责任才逐渐为公众所认知。直至2016年多部门才共同发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》来规范网约车行业。

综上，特大平台并不等同于特种行业，前者是对公司的描述，后者是对行业或公司经营业务的描述。但二者有密切关联，可通过认定“特殊服务”范围的方式，界定适用特种行业监管理论的特大平台。

(二)特种行业监管理论的适用可行性

本文尝试以网约车为例，论述特种行业监管理论在特大平台犯罪治理责任建构中的可行性问题。按照前文的梳理与分析，特种行业监管理论以特殊行政许可为基础，以间接治理、信息治理为主要治理模式，以注销行政许可和施加其他行政处罚为责任规制模式。在笔者的观察中，网约车平台的犯罪治理责任体系与上述内容具有高度相似性。

在特殊许可方面，2019年修正的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《网约车管理暂行办法》)规定网约车行业的从业者的具体经营条件主要包含三项：获得出租汽车行政主管部门同意许可、获得网络预约出租汽车经营许可和在企业注册地省级通信主管部门申请互联网信息服务备案。这一规定与前文所指的“三流程”不同。但实际上，“三流程”主要针对特种行业中的部分行业。2021年江苏省发布的《江苏省特种行业治安管理条例》第2条将“汽车租赁”行业纳入特种行业范围，但并未提及与之相关的特种行业许可申请流程。1988年的《城市出租汽车管理暂行办法》对个人申请出租车从业提出了证照要求。在这一角度，《网约车管理暂行办法》可视作以往汽车租赁行业的补充管理规定。但《网约车管理暂行办法》没有直接言明公安机关对其的特种管理，因此，公安机关在犯罪治理中需要网约车平台提供数据的，往往需要借助“函调”或是立案后向法院申请等方式来进行。这也导致实践中公安机关难以获取特大平台的相关数据，更是难以要求特大平台履行犯罪治理责任。

在治理方式方面，顺风车案例也体现了特大平台监管与特种行业监管的共性。二者都是以间接治理和信息治理为主要治理模式。在责任规制方面，《网约车管理暂行办法》的规定与特种行业监管理论基本一致，都是以注销许可和其他行政处罚的方式为主。

从实践来看，我国特大平台犯罪治理责任的建构模式正逐渐转向特种行业监管模式。二者虽然有部分差异，但在核心监管理念和监管模式上是一致的。因此，将特种行业监管理论引入特大平台犯罪治理责任的建构之中，具有高度的可行性和适配性。

尽管本文更多是以网约车平台为例，但大型电商平台等其他特大平台，都具备适用特种行业监管理论的可行性。主要的问题仍是界定“特殊服务”的范围。在这一问题上既要考虑国家的犯罪治理需要，同时还需兼顾市场发展的基本情况。尤其是对于应当充分竞争的行业，引入特种行业监管中的特殊行政许可时，还应保障市场的公平竞争性。

五、结语

特种行业的监管模式与当前的特大平台监管模式具有高度相似的形式外观。二者都是接受国家管理，而后根据要求承担特定的责任。在特种行业监管理论中，企业承担相应协助治安管理责任的前提在于两方面：第一，特种行业经特许登记而设立。这一规定使得经营特种行业不再是一种单纯的商事经济活动，而是带有行政审批色彩的特殊许可。为了获得这一行政许可，特种行业中的企业需要使自身满足特定的要求。这便可以解释为什么特种行业的企业与其他企业不同，需要承担额外的犯罪治理责任。第二，特种行业的业务更容易被违法犯罪分子利用进行违法犯罪活动。这也是公安机关对此类行业实行特殊治安管理的原因。特种行业容易被违法犯罪分子所利用，且特种行业中企业所提供的服务或商品具有典型的工具性色彩，因此控制特种行业便在很大程度上控制了违反犯罪活动的工具。基于特种行业监管理论，公安机关在“阵地控制”层面实现了较为突出的犯罪预防效果。

基于本土化的特种行业监管理论，可以更加清晰地明确犯罪治理体系中特大平台的责任建构模式。按照特种行业监管理论，可尝试将公安机关引入特大平台的从业许可申请环节之中。此举可以更好地强化特大平台的犯罪治理责任。

最后从当前的分析来看，仍需将特大平台提供的“特殊服务”范围认定权定位在国家层面，如此方可更好协调特种行业监管理论与犯罪治理体系中的特大平台责任的制度衔接。