跨境网络直播诈骗犯罪的特征与对策研究——以2016年至2021年的判决书为研究样本

□李婷婷

(西南政法大学，重庆 401120)

网络直播作为网络文化发展的新业态，因其内容丰富、交互性强、不受地域限制等特点，近几年呈现井喷式发展。[1]根据2022年2月25日，中国互联网络信息中心发布的第49次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2021年12月，我国网民规模达10.32亿，其中有7.03亿人看直播，网络直播正成为全民新的生活方式。(1)参见中国互联网络信息中心第49次《中国互联网络发展状况统计报告》，http:∥www.cnnic.cn/gywm/xwzx/rdxw/20172017_7086/202202/t20220225_71724.htm，2022年5月7日访问。移动互联网时代的到来、网络直播门槛降低、网络直播用户增多等，都为犯罪分子在网络直播领域实施犯罪提供了便利条件。网络直播领域涉及到的犯罪行为主要包括破坏网络直播空间公共秩序与社会管理秩序，宣扬恐怖主义、极端主义以及恐怖活动，侵犯公民人身权利、民主权利，侵犯著作权等类型。[2]其中网络直播诈骗犯罪持续高发多发，犯罪分子作案手段不断翻新，跨境特征明显，黑灰产业链条盘根错节，已经成为当前发案最多、损失最大、群众反响最强烈的突出犯罪活动。

跨境网络直播诈骗犯罪作为非接触性的犯罪模式，是指在与被害人空间隔离的情况下，利用网站或直播平台跨境骗取被害人财物的一种新型犯罪方式。与传统犯罪相比，跨境网络直播诈骗犯罪的危害范围更广、侦破难度更大、危害性更强，给社会治理带来全新挑战。2021年2月9日，国家七部门联合发布的《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》(国信办发文〔2021〕3号)进一步加强了对网络直播行业的正面引导和规范管理，促进了网络直播行业高质量发展。但是，对跨境网络直播诈骗犯罪的治理，还需要在科学分析犯罪特征的基础上，提出切实可行的对策方案。

一、研究对象、方法与样本选择

(一)研究对象

本文的研究对象是跨境网络直播诈骗犯罪。根据表1可知：从2016年至2021年，网络直播行为触犯的罪名中，诈骗罪占比居多；2021年诈骗犯罪数量有所下降，但仍存在较高的案发数量。网络直播诈骗犯罪持续多发高发，充分说明现有的处罚手段和制度无法起到良好的治理效果。通过对网络直播诈骗犯罪的相关文献和案例的分析，发现跨境网络直播诈骗犯罪存在治理困境，但相关文献较少，因此有进一步研究的必要。

表1

(二)研究方法

通过对以“网络直播”为关键词的文献进行整理，发现学者们对网络直播犯罪的研究多集中在理论层面，包括网络直播的概念、特征、网络直播行为可能会触犯的罪名、界定网络主播、网络直播平台、监管者、用户的刑事责任边界；缺乏实证研究的成果，而且鲜有网络直播诈骗犯罪相关的文献。网络直播诈骗是电信网络诈骗的一种表现形式，电信网络诈骗的治理手段对网络直播诈骗的规制有一定的借鉴作用，但是通过对“跨境”和“电信网络诈骗”为关键词的文献进行整理，现有研究主要对电信网络诈骗的概念、类型、特点、犯罪主体和犯罪手段以及跨境犯罪侦查和警务合作模式进行了较为全面的初步探讨，仅有少量文献通过实证研究的方法对电信网络犯罪面临的侦查困境以及对策展开分析。[3]依据现有的理论基础和法律制度治理跨境网络直播诈骗犯罪，仍然面临较大的困境。鉴于此，本文采用实证研究的方法，科学分析跨境网络直播诈骗犯罪的特征，包括犯罪的主体特征、行为特征和成本特征，结合统计分析的结果和相关的法律制度，提出规制跨境网络直播诈骗犯罪的新思路。

(三)研究样本

本文以裁判文书网2016年至2021年的判决书为样本展开研究。之所以选择这个时间跨度，是依据网络直播的发展状况确定的。2016年被称为“网络直播元年”，是网络直播平台迅速增多的一年。

在归纳跨境网络直播诈骗犯罪的特征时，根据裁判文书网的判决书对犯罪的主体、行为和成本进行分析，得出较为可靠的结论。

二、跨境网络直播诈骗犯罪特征的统计结果及分析

通过以“网络直播”和“诈骗”为关键词、“刑事案件”为案件类型、“刑事一审”为审判程序进行搜索，共得到643份判决书。对这643份判决书展开仔细筛选，符合本文研究对象的判决书有42份。因此，跨境网络直播诈骗犯罪特征的统计结果都是基于这42份判决书进行实证梳理，归纳并分析该类犯罪的主体特征、行为特征和成本特征。

(一)犯罪主体特征

跨境网络直播诈骗犯罪的主体特征主要包括对行为人年龄、学历、职业、居住地等方面的分析，以了解实施该类犯罪的犯罪人自身具备的一些特点。本文的研究样本案涉137名被告人，犯罪主体特征表现如下：

1.年龄整体年轻化

根据百度百科，在中国按照年龄划分的年龄组为：18-29周岁为青年组，30-39周岁为中青年组，40-49周岁为中年组，50周岁以上为中老年组。依据这个分类标准划分犯罪人的年龄分布阶段，从下面这个饼状图可知，犯罪人的年龄多分布在18-29周岁，40-49周岁仅有3人。由此可见，实施跨境网络直播诈骗的犯罪人年龄整体偏年轻化。网络直播作为互联网时代的产物，青年人接受能力较强，进入网络直播行业更迅速，但是对诱惑的抵抗力较差，随之而来的是，更容易利用网络直播作为犯罪工具。

图1 年龄分布

2.学历层次不高

根据下图可知，实施跨境网络直播诈骗犯罪的行为人学历层次整体分布范围较广，从小学文化到本科学历都有涉及，同时分布又比较集中，在初中和高中学历层次，呈现出犯罪人的学历普遍不高，受教育水平不足的特点。学历水平不高的人群在劳动市场寻求工作的时候，往往竞争力不强，难以找到合适或者收入较高的工作，加之法治意识较弱，另辟蹊径挣钱触犯法律的可能性更大。

图2 学历层次

3.职业状况不佳

从统计的数据结果来看，犯罪人的职业基本上都是务工和农民，还有一部分处于无业状态。此类犯罪人在社会中往往处于收入较低，甚至不稳定的情境之下，更容易走向违法犯罪的道路。而网络直播行业作为民众眼中的暴利行业，自然成为收入较少或者没有收入人群趋之若鹜的对象。

4.多居住在南方地区

对137名被告人的居住地进行统计，发现犯罪人大多居住在湖南、湖北、江西、广东等南方地区。越靠近北方的地区，实施跨境网络直播诈骗犯罪的人数越少，主要原因在于北方城市距离跨境实施犯罪的地区较远，频繁出入境不方便，容易引起警方注意。

图3 职业情况

图4 地域分布

(二)犯罪行为特征

实证研究的对象为42份判决书，如果对每份判决书涉及到的犯罪行为都进行汇总分析，最终的结果可能会严重失实，因为部分判决书是针对同一案件的不同被告人作出的。通过对所有判决书进行同一性归纳，总共涉及12个独立案件。跨境网络直播诈骗犯罪的行为特征表现如下：

1.犯罪组织形式趋向集团化

收集的判决书中，有些未明确写出犯罪的组织形式。从表2可以看出，共同犯罪率百分之百，不存在单独犯罪，跨境网络直播诈骗犯罪团伙作案特征明显。犯罪集团的占比有与一般共同犯罪平分秋色的可能，该犯罪的犯罪形式趋向集团化。而且，收集到的案例中，犯罪集团都是依托公司的形式存在，犯罪结构为：金主、公司负责人、业务经理、组长、业务员，业务员包括话务员、技术支持者、洗钱者、托儿、“老师”等。由此可见，该罪日益重视犯罪分工的精细化和产业化。

表2

2.犯罪手段以投资诈骗为主

跨境网络直播诈骗的手段包括欺骗被害人购买理财产品、股票或游戏币充值，与被害人谈恋爱骗取钱财，还有诱骗被害人参与赌博等。从表3的数据来看，跨境网络直播诈骗罪犯多数是以投资理财的名义实施诈骗。犯罪分子建立群聊，以投资股票等名义吸引股民入群讨论股票，以此“吸粉”；之后“老师”通过网络直播分析股市和推荐股票，“水军”吹嘘“老师”炒股本事高，以此“固粉”；接着“老师”以股市行情不好推荐股票，并展示自己的盈利情况吸引被害人找“开户员”在指定地方开户投资，以此“转粉”；被害人投资之后获得小额盈利，犯罪分子以此骗取被害人信任鼓动被害人加大投资，并内部操作让被害人亏损，骗取被害人投资的钱财，以此“杀粉”。目前我国总体经济水平上升，近几年出现投资理财热的现象，为犯罪分子实施诈骗活动打开方便之门。相比较传统的诈骗活动，网络直播诈骗凭借其生动直观、互动性强的特点，引诱观众投资理财，进入骗局。

表3

3.跨境地多为东南亚国家

统计的案件中，有些判决书里面没有明确说明是境外的哪个地区或国家，有效的统计数据只有10个案件。从统计结果来看，跨境网络直播诈骗犯罪的犯罪分子往往会选择出境到柬埔寨、老挝、菲律宾等东南亚地区的国家实施犯罪活动。东南亚国家处于与中国毗邻的地理位置，加上宽松的入境政策、低廉的犯罪成本和不强的执法力度，甚至有些犯罪分子选择在蛇头的帮助下偷渡，吸引许多犯罪分子将犯罪窝点设置在东南亚国家。

表4

4.犯罪行为侦破难度大

单纯从判决书上无法具体得知案件侦破时间，但是可以通过粗略计算反映本罪的侦破难度。本文主要从实施犯罪到被刑事拘留的时间跨度和主犯被抓获情况两方面判断犯罪行为的侦破难度。在研究的数据库中，根据42份判决书载明的被告人实施犯罪和被刑事拘留的时间，计算出时间跨度，以反映犯罪行为的侦破难度。从表5可以看出，时间跨度多数为一年以上，时间跨度达两年以上的判决书高达10份，足以说明案件的侦破时间长。根据表6统计的结果来看，12个案件中，已抓获主犯的案件和在逃的案件各占一半。由此可见，有很多跨境网络直播诈骗犯罪的犯罪行为虽然被侦查机关发现，部分犯罪行为人也受到了应有的惩罚，但是主犯仍然在逃，整个案件尚未全面侦破。综合侦破时间跨度和主犯抓获情况统计结果可知，跨境网络直播诈骗的犯罪行为侦破难度较大。

表5

表6

(三)犯罪成本特征

网络直播诈骗犯罪成本特征表现如下：

1.犯罪个人非法所得较低

通过对比犯罪总非法所得与犯罪个人非法所得，可以大致判断犯罪个人非法所得的高低。在统计的数据中，有1个案件的犯罪总非法所得没有在判决书明确写出，通过合计所有犯罪人的个人非法所得，大致估算出犯罪总非法所得；又发现有11个被告人的犯罪个人非法所得未知，因此有效数据只有126个。通过下表的数据可知，12个案件所有的犯罪个人非法所得总和只占犯罪总非法所得的9%。跨境网络直播诈骗犯罪中投资人和高层管理人员的犯罪个人非法所得普遍高于话务员等从犯的个人非法所得，将15个主犯的个人非法所得排除在犯罪个人非法所得总和之外，进一步分析发现，从犯的犯罪个人非法所得总和只占犯罪总非法所得的6%。从犯的个人非法所得从0元到487486.41元不等，犯罪个人非法所得为0的被告人高达20个，犯罪非法所得的平均值只有3.6万元左右。由此可见，跨境网络直播诈骗犯罪的违法所得绝大部分都流入了投资人和管理人员的口袋，犯罪个人的非法所得较低。

2.刑事处罚严厉

跨境网络直播诈骗犯罪的刑罚包括拘役、有期徒刑和罚金。在137个被告人中，只有3个被告人判处5个月拘役，其余被告人均判处有期徒刑。根据下表可知，有期徒刑的平均值为39个月，即为3.25年，罚金的平均值为2.4万元，由此可见，本罪的刑事处罚比较严厉。

表7

表8

综合上面两个表格来看，跨境网络直播诈骗犯罪成本较高。一方面，跨境网络直播诈骗犯罪并非高收入的犯罪类型，犯罪的收益多数都被管理层瓜分，犯罪个人收益较低。另外一方面，犯罪代价较高，犯罪行为一旦被发现，将面临严厉的刑事处罚。

三、跨境网络直播诈骗犯罪的治理对策研究

2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，加强对跨境电信网络诈骗犯罪的治理。2021年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》，进一步加大对跨境电信网络诈骗犯罪的治理强度。跨境网络直播诈骗的社会危害性大、波及范围广，但是目前没有得到学理界和实务界的足够重视，学者们多数是从整体上提供解决电信网络诈骗的建议。根据前文对跨境网络直播诈骗犯罪特征的分析，为了针对性地有效打击此类犯罪活动，有必要将工作重心转移到预防环节，形成预防——侦破——打击——追赃全方位、体系化的应对策略。

(一)加强法治宣传，开展预防为先的策略

1.预防犯罪意识的形成

预防犯罪意识形成的首要任务是纠正社会上普遍存在的认识错误。大多数人认为网络直播诈骗是电信网络诈骗的新手段，相比较传统的电信网络诈骗不容易被发现，而跨境网络直播诈骗更是远离中国的监管，隐蔽性更强。故而，跨境网络直播诈骗是低门槛、高收益、低风险的犯罪类型，吸引了许多低收入的年轻人加入犯罪的行列。事实上，根据前文的分析可知，该犯罪的犯罪个人收益较低，甚至不如普通务工人员的工资，且刑事处罚严厉，犯罪成本较高，并非属于“来钱快”的路数。因此，我们需要加强法治宣传，纠正广大民众的错误认识，认清跨境网络直播诈骗犯罪的收益本质。其次，要开展精准预防。跨境网络直播诈骗犯罪的犯罪人年龄偏年轻化、学历层次不高、职业情况不佳、多居住在南方。这部分群体拥有实施犯罪的贪利动机和地理条件，需要格外关注他们的状况和动向，可以通过互联网或者街道宣讲，针对性地向他们宣传跨境网络直播诈骗犯罪的危害，精准预防犯罪意识的形成。

2.预防被害对象的产生

诈骗和反诈骗一直相伴而生，网络直播诈骗愈演愈烈的情况下，提升公民的防诈意识，可以有效从源头上预防被害对象的产生。除了常规的法治宣传进校园、进社区、贴标语、在公共场合播放反诈骗宣传片外，还要根据网络直播的特性，探索反诈骗宣传新途径。网络直播过程中，主播与受众之间的交流互动贯穿始终，受众群体之间也可以通过弹幕等形式进行交流，形成了一种以主播为主体的开放型虚拟社区，网络直播下的互动具有直观性、即时性、针对性以及交互性。[4]跨境网络直播诈骗过程中，伪装成“老师”的犯罪分子在直播间展示投资信息和收益成果，让受众更真实地感受到投资带来的收入，大大增加了受骗的可能性。公安部门可以联合互联网企业在网络直播间增加反诈骗宣传小窗口，提出简洁的宣传口号或者小视频，提醒观众警惕主播的诈骗话术。[5]互联网时代，公安部适时开发了国家反诈中心APP，但是目前该软件发挥的作用有限，因此可以有效提高对网页进行自动识别、过滤、拦截、屏蔽，并加强相关信息自动反馈到公安机关的效率，减少被骗之后软件才发挥作用的尴尬，让民众在使用该软件过程中切实受益，形成全民参与防诈的社会氛围。

除了国家和社会采取措施预防被害对象的产生，社会民众也应当加强自身防诈意识和有效识别跨境网络直播诈骗手段，防止成为被害对象。一方面，要克服“贪利”思想。警惕一切投机取巧致富的手段，遇到“好事”要多了解多查询真伪，不能因为蝇头小利投入更多的钱财。另一方面，不要将钱财转入网络直播人员或客服指定的账户或特定APP。

(二)组织多部门广泛参与，建立群防群治体系

1.监管网络直播平台

跨境网络直播诈骗实施犯罪的网络直播间要么是在现有的网络直播APP，要么是公司的网络直播间。监管网络直播平台是防治跨境网络直播诈骗犯罪至关重要的一环。网络直播的内容是边生产边直播，技术性强，缺乏事先的把关机制，对于这种实时生产、实时发布的内容监管难度较大。[6]为打击跨境网络直播诈骗犯罪，网络直播平台应当加强对网络主播和网络直播内容的监管。一方面要提高对网络主播的准入资格审查。不仅要求网络主播手持身份证拍照片，还要求提供一些能够证明自己身份的学历证书、机动车驾驶证等等证明文件，防止冒充。如果是进行需要专业知识的网络直播，比如投资，要求主播提供相关的知识技能证书，提高主播行业的准入门槛。另外一方面，可以建立分级监管制度。网络直播的内容要做好事前申报，如果在直播过程中通过技术检测或人工抽查发现问题，及时阻断直播，并在事后予以相应的处罚。[7]对跨境网络直播的监管，不仅要靠网络直播平台的自律，还要有政府的监督，防止网络直播平台面对市场诱惑，放弃法律底线。

2.金融机构加强账户管理

电信网络诈骗必不可少的环节便是被害人将钱财转入犯罪分子要求的账户或者平台与犯罪分子将钱财取出。跨境网络直播诈骗犯罪中被害人的账户在中国境内，但是犯罪分子多数要求被害人将钱财转入境外账户，以逃避国内的监管和追赃。因此，针对该类犯罪，金融机构只能加强对被害人账户的监管。第三方支付平台有转账支付便捷的特点，越来越多的用户选择第三方支付平台作为日常支付手段，但是第三方支付平台支付账户全部在互联网上运行，查、控、冻只能在第三方支付企业所在地进行，给公安机关侦查办案和追赃止损带来了极大难度。[8]虽然支付宝和微信可以设置延时到账功能，但是需要自己设置，有些被害人可能因为对犯罪分子的信任在转账时未设置延时到账，导致资金难以追回。自2016年12月1日起，银行业金融机构开始实施延时到账政策，个人在使用ATM机转账时，将延时24小时到账，在此期间汇款人可以申请撤销转账。[9]支付宝等第三方支付平台可以借鉴该政策，设置大额转账自动延迟的功能，而且要发短信提醒用户注意资金安全，同时，第三方支付平台还要监管对方账号是否存在异常，如果对方账号个人信息不完整，或者多次接受大额转账，将无法再接受转账，以保护潜在受害者的资金安全。

(三)提升侦查技术手段，形成有效震慑态势

打击跨境网络直播诈骗犯罪的传统反应式警务模式以解决现实报案人的诉求为目的，这种打击方式具有阶段性和区域性的特点，效率偏低，侦破时间长，为主犯销赃提供了时间,最后只能抓住从犯，赃款无法追回。[10]正如前文统计的数据，12个案件中，5个案件的主犯尚未抓到，侦破时间多数在一年以上乃至更久。当下，我们可以建立基于大数据的预测警务，事前对容易受骗的群体和容易成为犯罪的地区进行针对性宣传，事后对已经发生的案件迅速合并，利用大数据找到犯罪窝点和犯罪的主犯，全面侦破大案、要案。我们还可以依托大数据，加强金融信息资源整合、金融数据共享，打破限制，搭建不同区域、不同部门之间金融数据的收集和交换，提升公安机关侦破案件的能力，及时了解被害人账户的资金流向，为赃款的追回争取最大空间。[11]

此背景下，公安机关有必要设立专门的跨境网络直播诈骗侦办平台，构建网警、治安、经侦等多警种参与的工作模式，统一证据标准和法律适用。同时深入分析研判国内外案例，对案件类型、作案手法和侦破经验等进行系统总结，依托互联网大数据、云计算、云储存等建立打击模型并不断丰富完善，大力提升侦查能力，做到每案必研、大案必破。

(四)建立国际警务合作，构建打击犯罪国际合作机制

1.跨境侦查协作

跨境侦查协作主要是通过国际间协商、签署相关的文件或条约，在约定的范围内展开合作模式，依法联合警务解决跨境网络直播诈骗犯罪的侦查问题，综合运用多种合作方式，根据已查明案件的事实和已掌握的情报线索开展跨境联合打击行动。[12]开展警务合作，进行跨境侦查，需要尊重犯罪跨境地法律规定，以刑事管辖权和国际法准则为基础，互助互利开展打击犯罪的活动。因此，中外警务人员在侦查活动开始之前要进行培训，了解对方国家的侦查手段、法律规定和证据标准，解决由境外国家代为侦查导致证据无法适用的重大困境；与此同时，还可以创新交流合作模式，多层级和不定期地邀请对方国家的警务人员互访，扩大交流内容，增加了解，增强互相之间的信任和增进共识，提高打击跨境网络直播诈骗犯罪的打击效果。[13]

2.建立资产分享制度

一般认为只要犯罪行为发生在我国，犯罪人将犯罪资产转移至境外，我国基于刑事管辖权的原则，有权要求资金流入地直接返还财产。但是随着跨境犯罪越来越频繁，涉案金额越来越大，跨境追赃的国际合作需要一定的方式才能激发犯罪收益所在地协助追赃的积极性。[14]跨境网络直播诈骗犯罪的被害人是中国公民，跨境地作为资金流入地一般不愿意主动协助中国侦查和追赃，因为巨大的犯罪收益为跨境地带来经济利益，跨境地协助我国侦查和追赃也要付出成本。因此为了激发资金流入地司法协助的积极性，我国也应当建立资产分享制度，以保障跨境网络直播诈骗犯罪的境外追赃顺利开展。

在跨境网络直播诈骗犯罪的境外追赃中，保护被害人和提供恢复性司法是国际刑事司法的重要准则，应当严格坚持被害人优先受偿的原则，同时，还可以适当扣除进行侦查等活动的合理费用。[15]在这些费用扣除之后，确定一个合理的比例，在我国和资金流入地进行资产分享。跨境网络直播诈骗犯罪的资产分享制度中可能存在一个问题：由于金主和其他主犯未抓到，追回来的金额有限，被害人优先受偿之后，没有剩余的资金可以支付为司法协助花费的合理费用和共享。如此一来，资金流入地可能会丧失追赃的动力，甚至可能会包庇金主，保护金主账户资金免受追回。如果无法解决这个问题，我国的追赃活动将面临巨大的阻力。故而，如果被害人优先受偿之后，剩余的财产无法负担跨境地因为协助侦查和追赃支出的合理费用，那么可以对其进行适当的补偿，这个补偿资金可以由财政部门设立专项基金来支付。[16]这样的话，资金流入地可能会愿意与中国建立国际合作，协助中国侦查和追赃活动，形成国际区域间共同打击合力，全面提升打击、治理跨境网络直播诈骗犯罪的时效性、有效性，最大限度压缩犯罪空间。