功能主义刑法解释论“问题性思考”命题检讨*

魏 东

功能主义刑法解释论是功能(机能)主义刑法理论的重要内容，它最早由日本刑法学者平野龙一于20世纪60年代提出，后经由日本前田雅英、德国罗克辛等众多刑法学者近半个世纪的共同努力而在20世纪末至21世纪初获得较大发展，成为当代德日刑法学的一个重要理论流派。(3)参见劳东燕：《能动司法与功能主义的刑法解释论》，载《法学家》2016年第6期；赖正直：《机能主义刑法理论研究》，中国政法大学出版社2017年版，第1-2页；张庆立：《德日机能主义刑法学之体系争议与本土思考》，载《华东政法大学学报》2018年第3期。一般认为，功能主义刑法解释论是在反思传统的认识论、方法论的刑法解释论的基础上，运用功能主义刑法理论及其内含的功能主义社会学分析方法与刑事政策分析方法、现实主义法学与经验法学的利益衡量论等理论知识，从法哲学根基上对传统刑法解释学进行理论改造所重塑的新的刑法解释论，提出了从“体系性思考”转向“问题性思考”，(4)[日]关哲夫：《论机能主义刑法学——机能主义刑法学的检讨》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》(总第17卷)，法律出版社2009年版，第256页以下。以及“刑法机能的可替代性、刑法的谦抑性、法官决策行动论、判例的立法机能论、国民参与司法论等一系列主张”，(5)同前注①，[日]赖正直书，第2页。其中“法官决策行动论与问题性思考以及实质犯罪论互为表里，构成了机能主义刑法理论的法哲学基础。”(6)同前注①，[日]赖正直书，第170页。

功能主义刑法解释论作为一种学术新见，自2010年前后开始获得我国刑法学者关注和引介，(7)同前注②，关哲夫文，第256页以下；周振杰：《日本刑法思想史研究》，中国法制出版社2013年版，第266页以下；[德]科讷琉斯·普赫特维茨：《论刑法的机能主义化》，陈昊明译，载《北航法律评论》2014年第1辑。但是直到2016年以后，我国才有劳东燕、赖正直等少数刑法学者展开较为深入的理论研究和学术批评，(8)同前注①，劳东燕文；前注①，[日]赖正直书，第1-2页；劳东燕：《功能主义刑法解释论的方法与立场》，载《政法论坛》2018年第2期；前注①，张庆立文；赵运锋：《功能主义刑法解释论的评析与反思——与劳东燕教授商榷》，载《江西社会科学》2018年第2期；劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期；劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020年第2期。强调“功能主义刑法解释论是对积极一般预防主义的回应，也是安全刑法观在解释论上的反映”，(9)同前注⑥，赵运锋文。其“具有目的导向性、实质性、回应性与后果取向性的特点”，从而“有助于解决在复杂社会中刑法如何有效回应社会需求的问题”，(10)同前注①，劳东燕文。可能预示着我国刑法解释学发展的新方向。但是，当前中国刑法学者在引入功能主义刑法解释论并展开学术研究时，比较普遍地存在对相关法哲学基础命题的解释论特色关注不够、问题意识深刻性不足等突出问题，不但没有对传统认识论、方法论的刑法解释论既有成果给予应有关照，没有恰当运用关联知识如刑事政策论、司法公正论辨析相关概念的应有内涵，而且没有对现代哲学解释学发展动向、当代诠释学第三次转向等理论洞见作出有力回应，从而在一定程度上出现了对功能主义刑法解释论“根基”和系列命题的误读误判，影响了中国语境下功能主义刑法解释论的健康发展和本土化构建，非常有必要进行理论归正。

为此，本文在严肃审视中外刑法学者针对功能主义刑法解释论既有研究成果的学术批评的基础上，深入检讨作为功能主义刑法解释论的法哲学基础命题的“问题性思考”的应有内涵，初步提出功能主义刑法解释论的中国本土化构建思路。

一、“问题性思考”的刑事政策学检讨：应从偏重合目的性的功能主义转向整体有效性的功能主义

问题性思考，在平野龙一最初提出的功能主义刑法解释论中，是指针对过度沉迷于理论体系的精密性与整合性的体系性思考而忽视实践效果所提出的反命题，将目光从体系性思考上离开，转移到如何解决一个个具体问题的“问题性思考”上，即“从体系性思考转向问题性思考”，根据问题性思考的结果，再回过头来重新审视理论和体系，从而应采取将重点放在问题的解决妥当性上而不是体系完美性上的解释方法。(11)同前注①，[日]赖正直书，第21页以下。尤其应注意的是，“与传统刑法学不同，平野龙一所主张的刑法的机能是指刑法现实发挥的机能，不包括纯粹观念上的机能。”“刑法的基本机能是保护法益而不是维持伦理”，因此平野龙一所主张的机能主义刑法理论“是关于刑法解释与适用的观念论或方法论，指的是运用机能考察的方法，从机能的视角来看待刑法和刑法学，对‘如何解释和适用刑法’这一问题作出解答”；平野龙一所说的“问题性思考”“问题的解决”中的“问题”，在很大程度上就是指刑法本身的机能，是“以刑法机能为指针，从如何确保刑法发挥作为社会控制手段的作用的角度去解释刑法，在一个个具体的问题中实现刑法的机能。”(12)同前注①，[日]赖正直书，第23-24页、第38页。可见，平野龙一视野中的问题性思考，主要是一种结果取向性思考、保护法益的机能考察方法论思考。

对于平野龙一功能主义刑法理论“问题性思考”命题，日本刑法学者提出的学术批评主要有以下三个方面：(13)同前注①，[日]赖正直书，第163页以下、第182页。一是方法性与方法体系性问题。这是最大问题，在基本立场上忽视了刑法教义学方法和刑法解释方法及其体系性问题。批评者指出，将问题性思考作为结果取向性思考，忽视了“体系性思考能够从形式上制约刑罚的范围，保障人权”(团藤重光)的问题，以及“问题性思考必须以体系性思考为前提”“如果不能提供适当的体系，问题性思考就只能是无秩序的概念大杂烩。最终仍然需要体系性思考”(山中敬一)，没有“检讨案件解决方法之间的体系性关系”(井田良)的问题。二是刑事政策论问题。没有对“刑法的首要机能是保护法益”(首要机能论)这个理论之基进行经验或现实的验证(本田纯一)，主要通过积极的一般预防来实现这一首要机能有扩大刑法处罚范围的疑问。三是司法公正论问题(司法哲学)。以“法官决策行动论”“判例拥护理论”“判例的立法机能”等为典型代表，批评者认为，不能放松对判例偏离方向的警惕，“实质的合目的判断很容易走向法治的相反方向”“认为法官的补充是理所当然的，就有可能破坏法的安定性的努力以及形式保障的一面”(中山研一),“如果把法官的政策判断作为刑法解释的指针，结果只能是走向刑罚积极主义”，就可能“打开了利用刑法充当政治工具的危险道路”(井田良)；国民参与司法和裁判员制度也不能完全解决司法公正问题(内田博文)。

但是，我国部分刑法学者对于功能主义刑法解释论“问题性思考”的法哲学内涵缺乏认识深刻性，甚至没有看到“问题”的实质，片面主张结果的功能主义刑法解释立场，直接导致理论误判。如前所述，日本学界批评者已经指出：问题性思考的重心在于后果取向性论(后果考察论)与首要机能论，必须置于体系论(例如“方法之间的体系性关系”问题)和刑事政策论(例如“一般预防论”问题)之下来深刻反思检讨其妥当性，而不能简单地、不分青红皂白地“首肯”既有的后果取向性论与首要机能论的现成结论。

笔者认为，功能主义刑法解释论既要坚持结果的功能主义，又要并重方法的功能主义，充分发挥刑法解释方法(群)对解释结论合法性、合理性和合目的性的确证功能，切实实现从偏重合目的性的功能主义立场转向整体有效性的功能主义立场。这种论断的法理基础，在于作为传统认识论、方法论的刑法解释学的刑法解释结论有效性命题以及刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能命题。刑法解释结论有效性，是指刑法解释结论所具有的合法性、合理性、合目的性等“三性”所共同型构的“三性统一体”。刑法解释结论有效性的真正实现及其充分阐释，离不开刑法解释方法确证功能的充分发挥，因此，刑法解释结论有效性与刑法解释方法确证功能之间具有紧密关联性。刑法解释方法确证功能，又可以称为刑法解释方法对刑法解释结论有效性的确证功能，是指刑法解释方法所具有的确证刑法解释结论有效性(即合法性、合理性、合目的性之“三性统一体”)的功能。其基本逻辑在于：首先，刑法的文义解释方法主要具有确证文义解释结论“合法性”层面有效性的基本功能，但是其并不完全具有确证合理性和合目的性的功能，因而其“单枪匹马”无法周全地确证刑法解释结论有效性；其次，(法规范内的)论理解释方法主要具有确证论理解释结论合理性的功能，但是其并不完全具有确证刑法解释结论合法性和合目的性的功能，因而其“单枪匹马”同样无法周全地确证刑法解释结论有效性；第三，(法规范外的)刑事政策解释方法主要具有“在法规范之外”确证刑事政策解释结论合目的性的功能，但是其并不完全具有确证刑法解释结论合法性与合理性的功能，因而其“单枪匹马”仍然无法周全地确证刑法解释结论有效性。质言之，刑法的文义解释方法、(法规范内的)论理解释方法和(法规范外的)刑事政策解释方法之中的任何“一种”解释方法，均仅具有单方面地确证刑法解释结论某“一种”有效性(或者是合法性，或者是合理性，或者是合目的性)的功能，但是其中任何一种刑法解释方法“单枪匹马”均不具有周全地确证刑法解释结论有效性的“多种”功能。只有当三种刑法解释方法“齐心协力地”共同发挥其各自的确证功能之时，刑法解释方法(群)的三种确证功能才能立体地、一体化地发挥出来并周全地确证刑法解释结论有效性。至于刑法解释方法(群)的功能性关联关系的具体内容，需要在刑法解释方法确证功能体系化命题中再作详论，这里仅对此命题作如下简要归纳：刑法解释方法确证功能体系化，首先需要进行文义解释，确证解释结论合法性底线基础价值和合法空间；其次需要进行论理解释和刑事政策解释，在合法性底线基础价值之上合法空间范围之内进一步求证解释结论合理性和合目的性优化价值，并在合法空间范围可包容的各种优化价值中遴选出“最优化价值”，以确保实现刑法解释结论有效性“三性统一体”。解释过程中可以进行解释性循环，而解释性循环并不否定刑法解释方法确证功能体系化。

因此，为真正实现从偏重合目的性的功能主义立场转向整体有效性的功能主义立场，必须切实做到以下三种具体立场的转向：

一是有效性之下的合法性：必须由合法性的极端主义立场转向合法性的底线基础价值确证主义立场。如果说合理性、合目的性主要是分别从法规范内外进行价值目的性权衡并遴选出优化价值，那么，合法性就主要是针对法规范本身所限定的合法性底线基础价值进行审查确证(确定合法空间)。合法性通常不是抽象的价值权衡而是具体的底线基础价值审查，其审查依据是法规范本身的形式和内容(实质内涵)，包括形式合法性和实质合法性的双重审查。其中实质合法性“内容”审查必然内含有实质价值判断并且与合理性和合目的性相交织，但是必须以符合形式合法性为底线基础，因此，形式合法性审查具有奠基意义。形式合法性主要由规范文本的文义解释结论来体现。之所以首先提出合法性底线基础价值确证主义立场问题，正在于问题性思考中后果取向性论、重置首要机能论都必须首先在法哲学根基上回答“合法性”这个本真问题，首要关注的重点就应当是确证解释结论合法性底线基础价值和合法空间的方法论路径(合法性的底线基础价值确证方法)。

刑法的文义解释(方法)可谓是确证解释结论合法性底线基础价值和合法空间的解释方法，本身还存在一些理论争议需要检讨。其中较为突出的理论争议是以下两种极端主义立场之间的尖锐对立：一是规范文本的字面意思限定论，认为文义解释方法只能是根据刑法用语的字面意思来阐明其含义；二是规范文本的规范目的决定论，认为文义解释方法可以是根据刑法用语的规范目的来阐明其含义。上列两种极端主义立场下的文义解释中，第一种可能极端限缩了规范文本用语的文义范围，亦即存在人为地缩小了解释结论“合法空间”的问题；第二种可能极端扩张了规范文本用语的文义范围，因为其实质上是以论理解释方法(目的解释)取代了文义解释方法，因而都存在不足，需要转向合法性的底线基础价值确证主义立场。

同时，还需要关注文义解释的限度理论和语言哲学的发展。刑法解释的限度，有广义和狭义之分，广义上是指刑法解释的界限和程度，狭义上是指刑法文义解释的界限和程度。关于刑法解释限度的理论争议，主要有以下三种学说之争：一是法文语义说(又称语义可能含义说、语义可能说、文义射程说)，主张从法律条文的语义中寻求的法文语义；二是法律逻辑含义说，主张在符合立法原意并在原有法律条文的逻辑含义内确定其含义，或者从法的犯罪定型中去寻求的犯罪定型(又称犯罪定型说)；三是预测可能性说(又称国民预测可能性说、明显无突兀感说)，主张从一般人的预测可能性中寻求符合国民预测可能性的含义。(14)参见付立庆：《刑法扩大解释与类推适用的区分标准——明显突兀感说的提出及其展开》，载魏东主编：《刑法解释》(总第5卷)，法律出版社2020年版，第1页以下。争议焦点在于，刑法解释是否严格遵循刑法条文的字面含义，以及如何确定在罪刑法定原则下刑法解释的边界，尤其是入罪解释的边界。笔者认为，狭义的刑法解释限度由于仅限于文义解释限度，实质上是确证解释结论合法性底线基础价值和合法空间，是刑法上罪刑法定原则和法律解释学上合法性原则的内在要求、刚性要求，应当主张语用论的法文语义说(可简称为“语用意义说”)，即语义和语用必须结合起来。(15)参见王政勋：《刑法解释的语言论研究》，商务印书馆2016年版，第301页。根据语用意义说，文义解释方法应当根据刑法用语在特定语境下的语用意义来确定其含义，其含义范围通常(但并非绝对)比字面语义大、比规范目的语义小。例如，“强奸”的语用意义，通常情况下不包括合法婚姻关系期间夫妻之间的强迫性行为，但是可以包含非正常婚姻关系期间丈夫对妻子实施的强迫性行为，这样，“强奸”的语用意义实质上超出了其字面含义(因为在字面上有“婚内无奸”之说)，但是没有超出其语用意义，有利于妥当确证“强奸”解释结论合法性底线基础价值，而不至于将离婚诉讼或者分居期间“丈夫”恶意强迫同“妻子”发生性行为的情形排除在“强奸”之外。再如，“冒充军警人员抢劫”的语用意义只能包括假的军警人员冒充军警人员实施抢劫的情形，而不能包含真正的军警人员实施抢劫的情形，这样，其语用意义小于部分学者所主张的规范目的语义，也有利于妥当确证“冒充军警人员抢劫”解释结论合法性底线基础价值，而不至于将真正的军警人员实施抢劫的情形过度实质化地解释为“冒充军警人员抢劫”。(16)张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社2016年版，第994页。因此，合法性的底线基础价值确证主义立场应当反对合法性的极端主义(限缩或者扩张)立场，坚持语用论的文义解释方法确证解释结论合法性底线基础价值和合法空间。

二是有效性之下的合理性：必须由合理性的终结主义立场转向合理性的刑法教义学确证主义立场。罗克辛基于刑事政策贯通功能和目的理性的刑法体系，认为“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”(17)转引自张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社2016年版，第35页。可见，罗克辛并没有赋予合理性作为法律解释终结者的地位，并非简单地主张“始于文义，终于目的”，而是坚持了“始于文义，终于目的，同时符合”这样一种整全主义的解释论立场。由于罗克辛强调了刑事政策贯通功能和目的理性的刑法体系，因此可以认为罗克辛所谓“法律的目的”在实质意义上包含了法规范内的目的性(即论理解释结论合理性)和法规范外的合目的性(即刑事政策解释结论合目的性)，从而，罗克辛主张的刑法解释“必须永远同时符合法律的文言与法律的目的”，在实质含义上等同于本文所主张的刑法解释结论有效性必须是合法性、合理性、合目的性所共同型构的有效性“三性统一体”这一命题。因此，基于刑法解释结论有效性“三性统一体”命题，(法规范内的)合理性的终结主义立场并不具有妥当性，而应转向(法规范内的)合理性的刑法教义学确证主义立场，即：合理性仅仅是“三性统一体”有效性中的一个要素，合理性主要是通过刑法的(法规范内的)论理解释方法确证功能来获得，并且由于合理性不能代替合法性和合目的性，因而合理性不具有单方面确证解释结论有效性的终结者意义。申言之，在功能主义刑法解释论中，刑法论理解释方法对解释结论合理性优化价值的确证功能并非是终结性的，而是还需要进一步发挥(法规范外的)刑事政策解释方法对解释结论合目的性优化价值的确证功能，从而全面确证刑法解释结论有效性。

三是有效性之下的合目的性：必须由合目的性的片面主义立场倾向转向合目的性的整全主义立场。刑法解释结论合目的性，是指刑法解释结论所具有的符合法社会学效果和刑事政策目的(价值目标)的有效性，具体包括防控犯罪价值意义上的“秩序”、保障人权价值意义上的“自由”、社会发展意义上的“效率”与社会公正意义上的“公正”等四项价值目的性及其权衡整合。刑事政策原理认为，四项价值目的性“权衡整合”首先意味着秩序、自由、效率、公正全部都有份，一个都不能少，缺少其中任何一个都是不可想象、不可接受的；其次意味着四项价值目的性之间的轻重权衡、位阶权衡与有效整合，并且应当将这种权衡整合作为合目的性考量的重点。由此，功能主义刑法解释论上结果的功能主义，必须强调刑法解释结论合目的性本身是秩序、自由、效率、公正等四项价值目的性的整合体(整全主义)，而并非仅仅是其中某一种单项目的性(例如劳东燕教授所强调的“秩序”价值目的性(18)参见劳东燕：《功能主义刑法解释论的方法与立场》，载《政法论坛》2018年第2期。)。四项价值目的性之间存在紧张关系，因而需要进行如下权衡整合：一是“三大一小”理念，即在秩序、自由、效率、公正等四项价值目的性权衡的语境下，应当坚持最大限度地保障人权(自由)、最大限度地促进社会发展(效率)、最大限度地体现相对公正(公正)、最小限度地维持必要秩序(秩序)，这种“三大一小”理念是现代刑事政策的基本品格和基本理念；二是“自由优先、兼顾秩序”理念，即在自由与秩序二者之间价值权衡的语境下，应当强调“自由至上”而反对“秩序至上(犯罪防控至上)”；三是“公正优先、兼顾效率”理念，即在公正与效率二者之间价值权衡的语境下，应当强调“公正至上”而反对“效率至上”。(19)魏东：《刑事政策原理》，中国社会科学出版社2015年版，第91页以下。在刑法实体法上，秩序与自由、秩序与公正、自由与公正、效率与公正之间的价值权衡经常性地出现，需要在刑法解释论上予以充分关注，以防止出现某种顾此失彼式的价值判断。因此，功能主义刑法解释论上方法的功能主义，必须强调作为刑法解释方法的刑事政策解释方法——有的又称为刑法的法社会学解释方法、非法学解释方法，是指运用刑事政策学原理以及社会学方法、统计学方法、经济学方法、伦理学方法等非规范法学方法，(20)参见赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第413页。通过“法规范外的”说理来审查说明刑法规定的规范含义并确证解释结论合目的性的解释方法——对刑法解释结论合目的性优化价值的确证功能，包括对作为合目的性的具体内容的秩序、自由、效率、公正等四项价值目的性及其整合体的功能确证。必须特别说明的是：作为刑事政策解释结论合目的性所内含的秩序、自由、效率、公正等四项价值目的性的权衡整合，应当说立法者通常已经在立法时进行了充分考量并在立法文本(即刑法典)中有了充分反映，因此刑法的文义解释结论和(法规范内的)论理解释结论通常情况下也已经包含了(法规范内的)合目的性的实质内容。但是，由于刑法的文义解释结论主要体现了合法性底线基础价值，(法规范内的)论理解释主要体现了合理性优化价值，它们对(法规范外的)合目的性的体现并不是专门针对性的体现，因此才需要(法规范外的)刑事政策解释方法“在法规范之外”对合目的性优化价值进行专门确证，并依据一定刑事政策原理(如“三大一小”“两个至上”理念等)来专门确证解释结论合目的性优化价值，并以此来专门地确证论理解释结论合目的性优化价值，或者适当甄别出论理解释结论合理性中部分具备合目的性优化价值成分和部分不具备合目的性优化价值成分，并在“剔除”不具备合目的性优化价值成分的基础上更加精准地“遴选”出合目的性优化价值成分。可以说，合目的性既在论理解释结论合理性中有所包含，是法规范内“合理性”意义上的合目的性，又在刑事政策解释结论合目的性中有专门确证，是法规范外刑事政策价值目的性优化价值权衡整合意义上的合目的性。

如果说结果的功能主义立场主要强调了对作为结果的刑法解释结论合目的性整合体的“后果考察”，(21)姜涛：《刑法解释的基本原理》，法律出版社2019年版，第72页以下。那么，方法的功能主义立场就主要强调了对作为方法的刑事政策解释方法对解释结论合目的性具体内容的确证功能与过程审查，只有将这种后果考察与方法路径审查(过程审查)并重才能真正实现功能主义刑法解释论的既定目标，这正是结果与方法并重的功能主义命题的基本内涵。但是，劳东燕教授所主张的偏重结果的功能主义刑法解释论较为明显地表现出合目的性的片面主义倾向，其与本文所主张的合目的性的整全主义立场所界定的合目的性的实质内涵相去甚远。其中最突出的表现是：劳东燕教授将合目的性范畴转换成了“合预防必要性”乃至“一般预防的目标设定”，(22)同前注，劳东燕文。从而完全排除了自由、公正、效率等合目的价值内容，并不符合刑事政策学原理。

劳东燕教授认为，“由于具体罪刑规范的保护目的指向的是特定的法益，刑事政策对于刑法解释的形塑，需要借助方法论意义上的法益概念来实现”，其中提到了四种典型形式及其合目的性判断。(23)同前注，劳东燕文。该文列举的四种典型情形是：“其一，在罪刑规范所保护的法益不明确时，借助刑事政策的目的性考虑，可合理确定值得保护的法益的内容，由此而对相关法条的解释产生影响。”“其二，在立法指示不够清楚甚或存在矛盾的情形时，刑事政策的目的性考虑可为法益侵害程度的判断提供实质的依据，由此而对相关法条的解释产生影响。”“其三，刑事政策的目的性考虑决定不同类型的法益在刑法保护中的位阶，由此而对相关法条的解释产生影响。”“其四，在作为规范保护目的的法益的辐射范围过宽时，刑事政策的目的性考虑可用于对相关的概念做合理的限缩。”但是问题在于：劳东燕教授在论述“刑事政策对于刑法解释的形塑”时仅仅强调了需要借助方法论意义上的“法益”概念，而不是直接运用方法论意义上的“刑事政策”概念(即刑事政策解释方法)，出现了方法论实质内涵指向上的错位问题。因为，“由于具体罪刑规范的保护目的指向的是特定的法益”，借助方法论意义上的“法益”概念在实质上仅是“法规范内的”论理解释方法，这与“法规范外的”论理解释方法(即刑事政策解释方法)并非同一范畴；不但如此，即使认为将方法论意义上的“法益”概念可以视为“刑事政策对于刑法解释的形塑”方法，这种方法论意义上的“法益”概念也仅仅反映了作为刑事政策合目性所内含的秩序、自由、效率、公正等四项价值合目的性之中的“秩序”价值合目的性，而遗漏了另三项价值合目的性(即自由、效率、公正)，这里又出现了方法论逻辑问题，因而也难说是运用了真正意义上的(法规范外的)刑事政策解释方法，这样就注定其难以获得真正意义上的解释结论合目的性。造成这种较为明显的方法论逻辑困境的根源仍然在于，劳东燕教授在基本立场上秉持了偏重结果的功能主义，相对地忽视了方法的功能主义，就必然造成对合目的性实质内涵的某种误解。因此，解决之道只能是由偏重结果的功能主义转向结果与方法并重的功能主义，重视并充分发挥(法规范外的)刑事政策解释方法对解释结论合目的性优化价值的确证功能，才能切实纠正合目的性的片面实用主义倾向并转向合目的性的整全主义立场，才能真正实现刑法解释结论合目的性优化价值。

例如，“强制口交、肛交”行为的解释结论合目的性优化价值问题。劳东燕教授认为，“按照传统的观点，行为人强行将生殖器插入被害妇女肛门或口腔的行为，一般认为构成猥亵妇女罪。但如果刑事政策上强调对被害人权益的保护，则将此类行为评价为强奸行为，按强奸罪来处罚也完全没有问题。实际上，从刑事政策的角度来看，将此类行为按强奸罪来处罚更为合理。并且，这样的解释也能找到教义学上的支持根据。”(24)同前注，劳东燕文。这里，劳东燕教授针对“强制口交、肛交”行为所得出的解释结论是：“强制口交、肛交”行为定性为强奸罪，理由是更符合刑事政策合目的性。笔者认为，劳东燕教授的这一解释结论不具有合法性、合理性、合目的性，当然不具有解释结论有效性(我国根本没有这种判例)。劳东燕教授“出错”的根本原因在于，片面地强调刑事政策制裁犯罪“秩序”价值上的合目的性，不当忽视刑事政策保障人权“自由”价值上的合目的性，背离了合目的性的整全主义立场。因为，在我国现行刑法框架下，刑法教义学原理(法规范内的论理解释)认为强制口交、肛交的行为是比较恶劣的强制猥亵行为，依法认定为强制猥亵、侮辱罪本来是不存在争议的，(25)同前注，张明楷书，第869页。依法不能得出强奸罪的解释结论。但是，仅仅由于劳东燕教授片面地强调刑事政策制裁犯罪“秩序”价值上的合目的性，忽视了刑事政策“自由”价值上的合目的性，才“制造”出了解释结论上强制猥亵、侮辱罪与强奸罪之间的争议，并最终选择了强奸罪这一错误的解释结论。

二、“问题性思考”的诠释主义方法论检讨：应从偏重结果的功能主义转向结果与方法并重的功能主义

在日本的功能主义刑法解释论中，为契合从“体系性思考”转向“问题性思考”的需要，整体上主张“法官决策行动论与问题性思考以及实质犯罪论互为表里”，其中“实质犯罪论”具有实质主义方法论意义。实质犯罪论，是指实质的犯罪解释论(基于法益和处罚必要性的实质判断)，实质的两个解释标准论(刑事政策和国民的规范意识)、实质的解释路径论(判例拥护理论)等实质主义立场。(26)同前注①，[日]赖正直书，第127页以下。在极端的功能主义刑法解释论者看来，只要裁判者根据刑事政策和国民的规范意识可以得出具有值得(刑法)处罚的必要性并作出司法裁判的结论，形成判例，即可以“从判例中归纳法官的实质判断，在判例的基础上建构刑法理论”(判例拥护理论)，(27)同前注①，[日]赖正直书，第131页。成为实质犯罪论的基本立场。因此，功能主义刑法解释论中的实质犯罪论命题，密切关联后果考察论、目的导向论，甚至主张超越规范解释论的立场，在将刑事政策作为方法论工具的表象之下“实质地”秉持了后果决定论(解释结论决定论)、目的导向决定论，从而“实质地”否定了解释方法论和解释方法确证功能。功能主义刑法解释论中的实质犯罪论命题，明显地呈现出过度偏重结果论乃至唯结果论、实质否定方法论的规则怀疑主义特点，同当期盛行于世的哲学解释学理论“轻视方法论”的哲学思潮相呼应。但是，随着诠释主义哲学解释学自身理论发展，尤其是解释学第三次转向和方法论回归，功能主义刑法解释论在新的历史时期必须自觉进行“自我反省”、自我发展、自我完善，确立从偏重结果的功能主义转向结果与方法并重的功能主义的发展方向，才能真正确保刑法解释结论有效性。

结果与方法并重的功能主义，是在承认结果的功能主义乃至整体论的功能主义的前提下，强调必须同时坚持一般方法论意义上的“方法的功能主义”。后者(即一般方法论意义上的“方法的功能主义”)是既有的功能主义刑法解释论尚未真正明确的立场。那么，为什么在坚持结果的功能主义基础上还需要强调方法的功能主义，进而主张结果与方法并重的功能主义立场？应当说，前面在论述从偏重合目的性的功能主义立场转向整体有效性的功能主义立场的转向中，已经初步论证了功能主义刑法解释论既要坚持结果的功能主义又要并重方法的功能主义这一根本立场问题，在此基础上，这里从诠释主义方法论视域下法律解释学的理论发展脉络来展开进一步论证。

解释学发现，西方解释学在经历了“具有哥白尼式革命性质的两次转向：从局部解释学到一般解释学，从方法论解释学到存在论解释学”之后，现在已初步完成由存在论解释学转向存在论与认识论、方法论相结合的解释学，“可以将存在论、认识论、方法论统一和结合的道路称之为解释学的第三次转向”。(28)何卫平：《西方解释学的第三次转向——从哈贝马斯到利科》，载《中国社会科学》2019年第6期。法律解释学也持有相同看法，认为“西方解释学从特殊解释学(如神学解释学、法学解释学)发展到一般解释学(方法论解释学)，再从方法论解释学、认识论解释学转向本体论解释学(哲学解释学)，旋即又从哲学解释学的存在论、本体论返回解释学认识论、方法论”，并且“这一解释学发展轨迹背后所蕴含的规律性，对于法律解释学研究范式的确定具有十分重要的启示和借鉴意义。”(29)姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第13页。

应当说，解释学第三次转向与法律解释学研究范式“返回解释学认识论、方法论”并非是完全否定本体论解释学立场，而是在承认本体论解释学的前提下强调重视方法论，真正构建一种“可以将存在论、认识论、方法论的统一和结合”的(法律)解释学，从而使得方法论回归成为(法律)解释学第三次转向的重心。重视方法论(解释方法确证论)不但在传统的认识论、方法论的法律解释学中获得了充分确证，而且在哲学解释学的反思和转向中也逐渐获得了充分确证。伽达默尔尽管强调“理解不属于主体的行为方式，而是此在本身的存在方式”，并且“也是一个先于理解科学的方法论及其规范和规则的问题”，(30)[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海文艺出版社2004年版，“第二版序言”第4页。因而“反对方法”(31)同前注，姜福东书，第69页。或者“对方法的轻视”(32)同前注，何卫平文。成为哲学诠释学的必然逻辑结论，但是，在哲学解释学“反对方法”“对方法的轻视”观念的本体论立场上，“为了澄清自己并未陷入别人所诟病的主观主义、相对主义的泥淖，伽达默尔不得不回过头来求助于传统的理解方法论”，(33)同前注，姜福东书，第72页。伽达默尔的解释理论由原先内在地包含了读者中心论与文本中心论的冲突、消解方法论与建构新方法论的冲突，到后来承认“就人们有意识的理解活动而言，首要的以及根本的任务仍然是努力获得某种相对正确的理解，而普遍有效的方法论就是其必要的前提，诠释学的认识论意义便在于此。”(34)潘德荣：《理解方法论视野中的读者与文本——伽达默尔与方法论诠释学》，载《中国社会科学》2008年第2期。这里，作为集哲学解释学大成者的伽达默尔在后期的反思中“被迫”承认“消解方法论与建构新方法论的冲突”以及“普遍有效的方法论就是其必要的前提”，亦即承认“普遍有效的方法论”是“努力获得某种相对正确的理解”的前提，在笔者看来就是确证了方法论重要性的基本立场。自伽达默尔之后，哈贝马斯和利科开启解释学第三次转向，这一解释学转向的根本特点是“从存在论向认识论、方法论的回归”。(35)同前注，何卫平文。法律解释学界认同方法决定论可以说已然成为某种学术共识。例如有学者指出，“以为方法论诠释学是被本体论诠释学所超越的、扬弃了的、没有生命力的旧有传统，因而只具有思想史的价值，才是对诠释学的真正误解”，实际上在西方国家本体论诠释学并不具有压倒性的优势，方法论传统的诠释学仍然受到广泛的重视；(36)同前注，潘德荣文。那种对方法的简单改革或者对方法论予以解散的做法都是欠妥的，哲学诠释学反对方法、消解方法、抛弃方法是错误的。(37)严平：《走向解释学的真理——伽达默尔哲学述评》，东方出版社1998年版，第252-253页。正是认识到这种错误，哈贝马斯和利科才提出了新的学术见解并实现了解释学第三次转向。利科“主张真理与方法是可以并存的，方法也可以对真理作出重大贡献”，强调“方法问题才是真理问题的核心”“法律解释学返回以法律文本为中心的认识论和方法论的立场与范式，是十分重要的”。(38)同前注，姜福东书，第71页、第74-75页。

因此，功能主义刑法解释论应当认真对待(法律)解释学第三次转向，从中吸取理论创新发展的智力成果，获得理论指引力，而不能固步自封、抱残守缺。如果说那种对哲学解释学合理成分视而不见、听而不闻的态度是一种错误立场，那么，只看到哲学解释学合理面而看不到其新的发展面则也是一种错误立场。正如有学者指出，“作为一场哲学运动，西方解释学从认识论、方法论‘上升’到本体论有其必然，同时这种必然既体现为一种进步和质的飞跃，也存在着某种矫枉过正，因此辩证的否定之否定也必然会到来，而哈贝马斯和利科恰恰处于该环节上，充当了这个角色。如果说施莱尔马赫、狄尔泰主要建立起了认识论、方法论的解释学，海德格尔、伽达默尔建立起了存在论的解释学，那么可以说，哈贝马斯、利科开始建立起由存在论向认识论、方法论返回的解释学，这是一条下降的道路，它显示了这三者统一的趋势。”“如果说解释学的三次转向体现为利科所表述的解释学的‘上升的道路’和‘下降的道路’，那么第三次转向属于‘下降的道路’。这条由哈贝马斯和利科本人所肇始的解释学的下降道路意义重大，它迈向一种更大的整合。”“而这一点不仅对西方解释学，甚至对我们今天正在建构中的中国解释学(中国诠释学)也有着重要的启示意义。”(39)同前注，何卫平文。因此，功能主义刑法解释论应当重视并借鉴吸纳当今时代解释学在走完“上升的道路”之后又返回“下降的道路”并“迈向一种更大的整合”的道路这一理论新成果，在承认结果的功能主义乃至整体的功能主义的基础上强调方法论回归的立场，从而转向结果与方法并重的功能主义。传统认识论、方法论的法律解释学均主张一般性地承认解释方法的确证功能及其重要性，认为“几乎所有法律诠释理论都是关乎法律诠释方法论的探讨”，(40)谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第130页。“解释方法选择是否科学决定着解释结论的合理与否。”(41)赵运锋：《刑法实质解释的作用、适用及规制》，载《法学论坛》2011年第5期。“重要的是合理地运用解释方法,以得出刑法解释的合理结论。”(42)肖中华：《刑法目的解释和体系解释的具体运用》，载《法学评论》2006年第5期。法律解释通过解释方法获得有效的解释结论，承认解释方法具有确证(决定)解释结论有效性的功能，从而“刑法解释方法确证功能”“结果与方法并重的功能主义”应当成为功能主义刑法解释论的重要命题。

三、“问题性思考”的司法公正论检讨：应从法官决策行动论转向法官决策有效论

日本的功能主义刑法解释论“问题性思考”中包含了法官决策行动论命题，主张法官所作出的判决是创造性的一种决策活动，刑法理论的作用不是“约束”而是“说服”法官，法官作为决策者居于中心、学者作为说服者居于一旁的新理论模型。(43)同前注①，[日]赖正直书，第36-37页、第170页。法理上，法官决策行动论命题内部包含一系列理论：一是判例的立法机能论(判例立法论与法官法源论)、判例拥护理论与司法立场的法律渊源理论，其主要含义是指接受美国现实主义法学“法官造法”观点的影响，并根据日本法院用判例创造普遍适用的法律规则的实践，主张判例具有立法机能，认为能被法官适用并对法官审判有约束力或影响力的法律规则都是“活法”“现实中有效的法”“现实中妥当的法”；二是抗争处理学，把定罪量刑活动理解为持有不同立场观点的人之间的抗争并对之加以看待的理论，司法活动不过是法官主导下犯罪化与非犯罪化的抗争处理过程并作出结论的活动而已；三是国民参与司法论，以国民的规范意识为标准判断处罚的必要性，为了保障在刑事司法过程中贯彻国民的规范意识，最有效的办法就是让国民直接参与司法，例如日本的裁判员制度就成为国民参与司法(论)的具体方式。(44)同前注①，[日]赖正直书，第36页以下、第110页以下、第168页以下、第176页。

法官决策行动论命题及其内含的一系列理论在德日功能主义刑法学内部存在多种阐释和广泛批评，在我国刑法学界也是如此。但是，这些学术批评尽管也部分地涉及到司法公正哲学的理论研讨(例如有关国民参与司法论的检讨)，却没有真正聚焦于司法公正哲学的价值论检讨，而是更多地聚焦于“是不是”与“如何实现”法官决策行动(论)的实用主义论证。因此，针对法官决策行动论进行聚焦于司法公正哲学的价值论检讨成为一个新的问题意识。

司法公正价值论是刑法解释论的重要法哲学基础，因为刑法解释论不但要“功能性”地解决犯罪治理问题，还要“公正性”地解决问题，“功能性”地防止出现司法不公。为此，法官决策行动论试图通过内含的国民参与司法论(对司法公正)加以程序性地解决，平野龙一将“由什么人来从事审判”这一问题分解为适合性和信赖性两个方面，适合性是指具有怎样的资格和能力的人可以较好地完成审判工作，认为经过层层考验和淘汰才选拔出来任命为法官的人可以说都是法律职业者中的精英，精英从事审判工作的适合性基本上是没有问题的；信赖性，是指哪些人的审判比较容易得到国民的信任，认为日本和德国的法官因为具有官僚性而在官僚体系之下“不同程度地具有为谋求升迁而服从上级的职业倾向”而“不能完全反映国民的正义感情”，从而也有可能得不到国民的信任，应对之策就是“让国民直接参与司法，也就是实行陪审或参审制度，由普通国民充当‘业余法官’，参与司法审判的过程”以获得信赖性，将职业法官的适合性和业余法官的信任性结合起来，就可以较好地把国民的法律意识(即“存在的规范”)贯彻到审判中，实现司法的正当化和合理化。(45)同前注①，[日]赖正直书，第40页以下。但是，适合性(通过职业法官)和信赖性(通过业余法官)在相当意义上只解决了法官决策行动论中的程序性问题(即决策主体性和过程性)，而没有在实质意义上以及实体法意义上解决刑法解释结论的有效性问题，亦即作为刑法的实体法意义上的刑法解释论如何解决司法公正的问题却被部分忽略了，从而，作为刑法的实体法意义上的司法公正性(有效性)需要进行专门弥补。

刑法解释论的司法公正价值论，在领域论上是否应该同较为笼统的法律公正论一体论、尤其是同“立法公正”区分开？换言之，司法公正与立法公正到底是一体论的法律公正论(法律公正论一体论)，还是区分司法领域与立法领域的领域公正论区分论？对此问题，当下功能主义刑法解释论者应当说更多地倾向于较为笼统的法律公正论一体论，如前所述的法官决策行动论、判例的立法机能论、判例拥护理论与司法立场的法律渊源理论(法官法源论)，均主张法官在刑法解释适用领域基于较为笼统的法律公正立场并且以立法者自居进行功能性裁判，并没有区分立法公正与司法公正。但是，这种刑法解释适用领域的“司法公正”论被抽象地置换为“法律公正”论的一体论是明显存在疑问的，尤其是在存在(真正的)立法漏洞的场合要求司法者以立法者的“外部”视角作出合乎法律公正的填补性法律解释和司法裁判时，就突出地存在可能逾越罪刑法定原则和“司法公正”底线的正当性。因为罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面都是基于尊重既有立法规定所进行的司法公正裁判，尤其是我国《刑法》第3条明确规定了“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，禁止了法官以立法者自居、以立法公正论赋能而进行司法上犯罪化的做法，宣示了法官必须在既有立法规定内进行有罪裁判的法治立场。在此意义上，法官决策行动论只能是符合现行刑法立法规定的、符合刑法司法公正价值论意义上的法官决策行动有效性论(可以简称为“法官决策有效(性)论”)，其内含的相关命题也只能是承载司法公正价值有限使命的判例拥护理论，将司法公正作为与立法公正相对分离的“领域”公正价值，将较为笼统的法律公正论一体论转变为法律公正论的司法公正与立法公正二元论(法律公正论二元论)。基于法律公正论二元论的立场，功能主义刑法解释论的法官决策有效论应当注意以下几点：

其一，司法公正价值在功能主义刑法解释论上必须得到突出强调，立法公正价值必须隐退幕后，“法官造法”、判例的立法机能论(以及法官法源论)必须在司法上犯罪化的方向上被禁止(但是并不禁止司法上非犯罪化的方向)。例如，在扫黑除恶专项斗争中的部分司法判决中，权利人(行为人)所实施的暴力讨债、自力救济、职业打假等维权行为被部分法官“功能性”地解释为寻衅滋事(罪)的行为并定罪判刑，其背后的法理误用就可能是功能主义刑法解释论者倾向于较为笼统的法律公正论一体论所致，是裁判者以立法者自居、以立法公正论自负而忽略了司法公正论所致。从司法公正论立场看，法官不能将维权行为通过超越现行立法规定的、“法官造法”式的功能性解释进行新的立法规范构建并判决认定为寻衅滋事罪，因为这里的“较为笼统的法律公正”已经超越了现行法律规定下的“司法公正”，从而无法确证法官决策有效性。我国有学者指出，“刑事司法机关应当善待讨债、自力救济、职业打假等维权行为，即使这些行为违反民法、行政法等法律的规定，存在不当、越权等情形，也不能轻易追究刑事责任。”(46)张明楷：《妥善对待维权行为 避免助长违法犯罪》，载《中国刑事法杂志》2020年第5期。这种见解是正确的，应当引起功能主义刑法解释论的重视。可见，与法官决策行动论命题紧密相关联的判例拥护理论命题，在基本立场上只能是秉持具有中国特色的案例指导制度，通过最高人民法院进行司法公正价值论审查，谨慎提炼出裁判要旨、法条释义和指导意义，并由最高人民法院权威发布“指导案例”供全国各级人民法院参照执行，确立一种承载司法公正价值有限使命的判例拥护理论，反对判例的立法机能论。

其二，基于法律公正论二元论的立场，司法公正价值观必须适当克制法律公正价值论一体论的观念冲动，功能主义刑法解释论必须合理权衡我国刑法的秩序维护机能与人权保障机能之间以及刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系，以最终达致某种最佳价值权衡状态。(47)参见魏东主编：《中国当下刑法解释论问题研究——以论证刑法解释的保守性为中心》，法律出版社2014年版，第123页以下。此种“最佳价值权衡状态”，按照现代刑法罪刑法定原则和刑法解释适用领域的“司法公正”论的要求，应当是在适当照顾刑法的一般公正、形式公正的前提下尽力实现刑法的个别公正、实质公正和人权保障。(48)魏东：《刑法解释保守性命题的学术价值检讨——以当下中国刑法解释论之争为切入点》，载《法律方法》(第18卷)，山东人民出版社2015年版。在我国社会主义法治建设进入成文法典时代之后，我国整体法规范体系所秉持的权利本位的法治立场不可偏废，正如“我国民法的本位是突出权利本位，兼采社会本位，以权利本位为主、社会本位为辅的立法思想”(49)杨立新：《中国民法典精要》，北京大学出版社2020年版，第12页。一样，我国刑法的本位也只能是以权利本位为主、社会本位为辅的法治立场，这一法治立场和权利本位思想必须在刑法司法论、刑法解释论上充分贯彻。因此，法官决策行动论命题的基本立场，只能是符合现行刑法立法规定的、符合刑法解释适用领域的“司法公正”论意义上的法官决策有效论，必须反对法官以立法者自居而超越现行刑法规定进行司法决策行动。

其三，基于法律公正论二元论的立场，刑法解释适用领域的司法公正价值观必须在法官决策行动论中获得应有尊重和适当张扬，防止理论上的刑法教义学教条主义倾向。这方面的典型例证是教唆未遂(教唆失败和无效的教唆)的法律解释适用问题。我国《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对此，我国刑法学界主要有预备说(特殊预备犯说)、(50)参见赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第218页；刘明祥：《再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷》，载《法学》2014年第12期。特殊教唆犯说、(51)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第570-571页。未遂说(52)同前注，赵秉志书，第215-216页。等见解。其中，在主张未遂说的观点中，周光权教授认为，根据刑法客观主义限定教唆未遂的成立范围，按照共犯从属性说，《刑法》第29条第2款的解释结论应该是：当且仅当被教唆者着手实行犯罪并使法益遭受紧迫、现实的危险时，才能处罚教唆犯；相应地，教唆失败(被教唆者拒绝教唆)和无效的教唆(被教唆者尚未着手实行犯罪)不具有可罚性。(53)参见周光权：《刑法客观主义与方法论》(第2版)，法律出版社2020年版，第91页以下；周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期。这种观点亦可以称为教唆未遂的正犯着手说，张明楷、(54)同前注，张明楷书，第454页。需要说明的是：关于我国《刑法》第29条第2款规定的处罚范围，张明楷的看法经历了较大变化：他过去主张“这种情况在刑法理论上称为教唆未遂”，具体包括“被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；被教唆的人虽然接受教唆，但并没有实施犯罪行为；被教唆的人虽然接受了教唆，但所犯之罪并非被教唆的罪；被教唆的人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致”的情况，因此“在上述情况下，教唆行为并没有造成危害结果，故对教唆犯‘可以从轻或者减轻处罚’”(参见张明楷：《刑法学(上)》，法律出版社1997年版，第308页)；中间又曾经持限定肯定说的立场，认为如果所教唆的犯罪并不处罚未遂时(即未遂时并不作为犯罪处理，如甲教唆乙在公共交通工具上扒窃)，而被教唆的人又没有犯被教唆的罪(教唆未遂)，对于教唆者不应定罪处罚，只有在所教唆的犯罪处罚未遂时(如甲教唆乙盗窃金融机构)，教唆未遂的才应适用《刑法》第29条第2款(参见张明楷：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第351页)；他最新的见解是教唆犯的正犯着手说。江溯(55)参见江溯：《超越共犯从属性与共犯独立性之争——刑法第29条第2款的再解释》，载《苏州大学学报》(法学版)2014年第2期。等学者也持有大体相同的看法。笔者认为，周光权教授等学者的上述观点还值得商榷。从功能主义刑法解释论立场看，我国《刑法》第29条第2款规定的处罚范围是可以采用预备说(可罚的预备说或者特殊预备犯说)、特殊教唆犯说(可罚的特殊教唆犯说)来确定的，可以认为《刑法》第29条第2款规定了“独立教唆犯处罚原则”(或者“特殊教唆犯处罚原则”“非共犯教唆犯处罚原则”“片面的教唆犯处罚原则”“教唆未遂处罚原则”等)，针对具体犯罪的教唆行为本身具有犯罪预备行为的性质(即符合《刑法》第22条的规定)，在教唆行为具有预备犯的可罚性(根据教唆行为的具体内容确定，例如针对杀人和抢劫等重罪的教唆行为就具有预备犯的可罚性)时，即可适用《刑法》第29条第2款并且在预备犯的基础上适用“可以从轻或者减轻处罚”。这种观点，现在已有部分学者明确主张，认为“我国《刑法》第29条第2款是关于预备犯的处罚规定”(预备说)，(56)朱道华：《教唆犯研究》，法律出版社2014年版，第235页。并且指出，“世界各国无一例外地处罚被教唆者未实施所教唆之罪情况下具有重大法益侵害危险性的教唆行为，也从实定法的维度否定了教唆行为是必须依附于正犯的实行行为才具有可罚性的共犯行为。基于对教唆行为本身的构造分析,可以得出教唆行为是所教唆之罪的犯罪预备行为的结论。”(57)朱道华：《论教唆行为的法律本质》，载《中国刑事法杂志》2011年第2期。当然，预备说在学界仍然有较多学者持反对立场，有的认为预备说“在我国法律上缺乏现实依据”，(58)同前注，赵秉志书，第218-219页。有的认为“预备说是没有法律依据的”，(59)陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第367页。因此这个问题在“刑法教义学”层面上还有进一步研究的空间。但是，在功能主义刑法解释论层面上，应当注意防止理论上的刑法教义学教条主义倾向，基于刑法解释适用领域的司法公正价值观和法官决策有效论视域下的问题性思考，应当确认预备说的“独立教唆犯处罚原则”的正当性。发生在广西南宁市的一起连锁教唆杀人案，(60)南方都市报报道：《200万雇凶杀人，遭层层抽水转包！结局来了！》，来源：http://www.infzm.com/contents/161336，2020年12月23日访问。是一起典型的教唆未遂案，人民法院依法判决该“教唆未遂案”中多名“教唆犯”有罪并予以处罚，这是符合功能主义刑法解释论原理的，因为故意杀人的教唆行为具有预备犯的可罚性，可适用《刑法》第29条第2款的规定，在故意杀人罪预备犯的基础上适用“可以从轻或者减轻处罚”的规定。

其四，基于法律公正论二元论的立场，司法公正价值观也必须在刑事审判的庭审实质化程序正义中获得充分体现。为此，必须改革完善人民陪审员制度、证据的庭前开示和当庭质证制度、法庭辩论机制、法官裁判说理机制，借鉴抗争处理学和国民参与司法论的合理成分，确保庭审中的控辩双方充分阐述意见，建立健全法官公开听取社会各界意见(以及社会舆论)的有效机制并畅通渠道，切实将独裁性的法官决策行动论改变为主体间互动性基础上的民主的法官决策有效论。

四、结语：功能主义刑法解释论的中国本土化构建

从学科建设的长远目标看，功能主义刑法解释论的中国本土化构建，必须充分体现学术继承性、学科发展方向性，必须在深刻检讨功能主义刑法解释论的系列法哲学命题的基础上提出新命题，赋予新能量，以构建一种“可以将存在论、认识论、方法论的统一和结合”的、具有中国特色的功能主义刑法解释学理论体系为(长远)目标，以进一步深化融入刑法解释结论有效性与解释方法确证功能论为核心，以深刻嵌入当代刑事政策理性和整体有效性的问题性思考为取向，以结果与方法并重的功能主义实质犯罪论和刑法观为本体，以坚守司法公正论和主体间互动性的法官决策有效论为重要抓手，为切实解决中国问题提出中国方案。

从理论创新的当前任务看，基于结果与方法并重的、整体有效性的功能主义立场，中国本土化的功能主义刑法解释论必须努力追求并真正实现刑法解释结论有效性“三性统一体”(命题)，必须坚定主张并深刻论证刑法解释方法确证功能体系化命题，并在微观上具体展开中国本土化的问题性思考，进一步完善具有中国特色的案例指导制度，切实解决机械司法问题，把它们作为功能主义刑法解释论发展完善的关键钥匙和重要创新点。刑法解释方法确证功能体系化，是指各种具体的刑法解释方法确证功能之间的体系化，具体包括刑法的文义解释方法对解释结论合法性的确证功能、刑法的(法规范内的)论理解释方法对解释结论合理性的确证功能、(法规范外的)刑事政策解释方法对解释结论合目的性的确证功能等三类确证功能，必须体系化整合成“三性确证功能统一体”，才能周全地确证刑法解释结论的完整有效性。应当说，从刑法解释方法确证功能的类型化走向体系化仅有一步之遥。但是，不但传统的认识论、方法论刑法解释学尚未真正完成这种立场转向，这一点从有关刑法解释方法论体系化命题之争可以看出；而且功能主义刑法解释论在此点上更是思考不足甚至被漠视，使得刑法解释方法确证功能体系化命题成为一项未竟事业，影响深远。

传统刑法解释论对于刑法解释方法体系化命题，有肯定论、否定论、折中论三种观点。肯定论认为，刑法解释方法的体系化是必要的、可行的，具体有刑法解释方法的“顺序论”(如赵秉志、(61)同前注，赵秉志主编书，第395页。梁根林、(62)参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期。苏彩霞、(63)参见苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，载《中国法学》2008年第5期。时延安(64)参见时延安：《刑法规范的合宪性解释》，载《国家检察官学院学报》2015年第1期。等)，“层次论”(如李希慧(65)参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第96页、第132-133页。)，“位阶关系论”(如陈兴良、(66)参见陈兴良：《刑法的知识转型(方法论)》，中国人民大学出版社2012年版，第111页。周折(67)参见周折：《刑事政策视野中的刑法目的解释》，载《中外法学》2007年第4期。等)。否定论则认为，刑法解释方法的体系化是不必要的，也是不可行、不符合刑法解释客观实际的。否定论的观点在德国、日本法学界大有市场，(68)参见王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2017年版，第719-720页。我国学界主张否定论的学者也有劳东燕、(69)参见前注①，劳东燕文。周光权、(70)参见周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，载《法学研究》2014年第5期。张明楷、(71)同前注，张明楷书，第33页以下。林维(72)参见林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第82页以下。等学者。折中论是一种倾向于赞同肯定论的“纠结立场”，认为刑法解释方法既要考虑文义解释的优先性，又不宜肯定各种解释方法之间具有“固定不变的位阶性”。主张折中论的学者主要有民法解释学界的王泽鉴、(73)参见王泽鉴：《民法实例研习：基础理论》，台湾1981年印制，第154页以下，转引自李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版，第198-199页。梁慧星、(74)参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第245-246页。王利明(75)同前注，王利明书，第720-721页。以及刑法学界的李国如、(76)同前注，李国如书，第198页以下。徐岱(77)参见徐岱：《刑法解释学基础理论建构》，法律出版社2010年版，第128页以下。等学者。可以说，传统刑法解释论对于刑法解释方法体系化命题的思考——无论是肯定论、否定论抑或是折中论——由于均没有进行彻底的功能性体系化思考而无法避免某种逻辑困境，因而均无法得出正确的结论。功能主义刑法解释论应当在彻底坚持结果与方法并重的功能主义立场下，深入研究刑法解释方法确证功能“三性确证功能统一体”命题及其对应的刑法解释结论有效性“三性统一体”命题，在刑法解释方法确证功能与解释结论有效性功能的关系论命题中主张并求证刑法解释方法确证功能体系化命题的应有内涵。要重点厘清以下四个方面的内容：其一，刑法解释方法确证功能体系化并非是各种刑法解释方法的单纯的竞争择一关系，而是功能性共生融合关系；其二，刑法解释方法确证功能体系化并非是各种刑法解释方法之间单纯的层级关系，而是可回溯的功能性循环关系；其三，刑法解释方法确证功能体系化针对“刑法立法漏洞”并非是全面确认刑法解释方法的功能性绝对填补关系，而是仅确认刑法解释方法的功能性相对填补关系；其四，刑法解释方法的确证功能体系化并非各种刑法解释方法的简单聚合，而是各种刑法解释方法确证功能的贯通关系。这些内容的全面厘清可以说是进一步求证刑法解释方法确证功能体系化命题的核心关键点，也是功能主义刑法解释论的重要知识增长点和理论创新点，更是合理建构中国特色的功能主义刑法解释学的根本方向。因此，刑法解释方法确证功能体系化，既是传统刑法解释方法论的创新发展方向，也是功能主义刑法解释论及其方法论应当严肃对待的重要命题，具有十分重大的理论意义和实践价值。