跨境审计监管合作之中美博弈

文/张伟华 胡静 编辑/王亚亚

将PCAOB与其他21国/地区签订的合作协议与中方提议的《联合检查建议书》进行比对，不难发现，后者绝大部分条款遵循了PCAOB与其他国家和地区达成合作协议的国际惯例。

根据美国证券交易委员会（SEC）官网发布的信息，截至2022年6月5日，有10家在美上市的中概股进入预摘牌名单，139家在美上市的中概股进入确定摘牌名单，二者合计共149家。这149家中概股均来源于美国上市公司会计监督委员会（PCAOB）公布的无法检查审计底稿的发行人名单。根据PCAOB官方网站发布的信息，自2017年1月1日至2022年5月27日，共有365家发行人的1205份审计报告的审计底稿无法检查，全部来自于中国内地和香港地区。这意味着，中美之间若无法就跨境审计监管达成协议，余下的216家中概股也将进入摘牌名单。

当前，中美相关监管机构正就开展跨境审计监管合作进行积极谈判。本文将从分析PCAOB与其他国家/地区达成的跨境审计监管合作协议（下称“合作协议”）条款入手，分析中美合作协议争论的焦点，并研判中美双方谈判走向。

PCAOB与其他国家/地区合作协议解析

当前，美国共与全球25个国家和地区签订了合作协议，除了4个国家合作协议没有公开，21个国家和地区的合作协议全部在PCAOB网站公开。最早的合作协议是与澳大利亚达成，签订于2007年；最晚的是与比利时达成，签订于2021年4月。合作协议达成的越早，其条款越简单；越晚，其细节约定就越详细。不过，大部分合作协议内容存在共性，整体来看，主要包含以下五方面的内容。

合作目的

一是强调对等性。合作协议是为了保护签约两国资本市场上投资者的利益。PCAOB与其他各国达成的协议中均明确约定，协议签订的目的是为了寻求审计报告的真实性和可靠性，从而在各自资本市场上保护投资者的利益，提高审计流程的公信力和投资者的信心。

二是强调遵循签约双方的国内法。合作协议约定合作机制均应遵循签约方的国内法律法规，基于签约双方的重要利益和各自合理可用的资源履行协议。因此，双方应定期评估合作协议中约定的合作方式是否还遵循国内法。同时，签约双方不能超越本国法的授权，在合作协议上创造出任何超越各自国内法的约束性法律义务。合作协议不禁止各方根据国内法对审计师做出不同的处罚决定。对于PCAOB而言，如果被检查国不配合提供材料，PCAOB可以根据国内法律法规做出处罚决定。

跨境合作和信息交换

一是合作范围。在合作范围上，21个合作协议绝大部分同意一方协助另一方进行检查或调查，协助遵循两个范围，即：在被请求时协助获得信息；（和/或）代表另一方审阅会计师事务所的审计文件和其他文件、访谈审计师、检查会计师事务所的内控系统和/或进行其他审计测试、监督和质量控制程序。在PCAOB跟法国续签的协议中，合作范围中增加了“在一个调查中为一方问询或质证个人提供协助”，允许PCAOB对法国的审计师进行质证。其他国家的合作范围中均不包括对审计师的质证。

在绝大部分协议中，一方不能要求另一方去获取根据国内法其无权获得的信息，且合作范围可以根据每一个检查和调查的具体情况进行调整。此外，合作双方可以建立有效或定期的交流机制，就双方的调查程序和合作协议中涉及的事项交换观点和分享意见。

二是有关请求信息。首先，在对审计师的检查和调查中，一方可以请求另一方提供信息。一般而言，信息请求方应向被请求方指定的联系人发送书面（含电子邮件）申请。信息请求方应在书面文件中说明：请求获得的信息；信息使用的目的；为何需要这一信息并提供无法获得该信息可能违反的规定（如适用）；需要信息的日期；根据信息请求方最大知晓的范围，信息获得后可能要转交的机构。

其次，关于请求信息转交的方式，一般而言，如果外国监管机构发起对美国审计师的调查，PCAOB允许合作的监管机构直接向美国审计师索要材料而无需通过PCAOB转交；当PCAOB发起检查或调查时，绝大多数合作协议要求信息必须通过本国合作机构转交，外国审计师不得直接向PCAOB提交材料。PCAOB之所以做出上述让步，笔者猜测可能是赴美上市的国外企业数量远远大于美国企业在全球其他资本市场上市的数量。

再者，每一个请求信息的申请，被请求方都有权根据合作协议和国内法逐个评估，以决定是否能够提交请求的信息。如果被请求方决定不提供或者截留信息，应告知请求方原因。拒绝提供信息的原因一般包括：违反合作协议；违反被请求方的法律法规；违反被请求方国家的公共利益；信息会影响被请求方国家的主权、安全或公共秩序；信息会侵害被审计主体的商业利益；针对同一人的同一事项在被需求方的监管机构已经进入司法程序；针对同一人同一事项的处罚已经开始；针对同一人同一事项的最终裁决已经通过；完成请求会导致被需求方过重的负担，比如成本和人员负担。需要注意的是，如果被请求方拒绝提供信息，双方应协商是否有替代性方案，而且请求方有权根据其国内法做出对被请求方审计师不利的处罚。

此外，大多数合作协议还约定，信息提供方有权根据相关的法律法规请求信息接收方退还信息。

联合检查

合作协议签约双方可根据国内法开展联合检查，一方也有权随时停止联合检查。针对每一个联合检查，被检查国的一方决定是否主导本次检查，主要包括与会计师事务所联系、组织调查的行程安排、从会计师事务所处收集所有的审计文件，再转交给另一方。

在联合检查开始前，双方应就检查内容达成一致，包括检查程序、检查涉及的公司和工作地点。申请检查的一方应详细说明检查目的、时间和检查范围。双方各自负责自己的检查结果，但在检查过程中双方应相互交流各自的检查发现和结论。各方应知会另外一方他们对被检查会计师事务所的检查结论。检查方有权把检查中收集的材料带回本国存档。被检查方有权在提供这些材料前确认这些文件。

信息保密

信息请求方需要建立一套完善的机制保护其收到的非公开信息，并告知信息被请求方。大多数合作协议中会明确约定各方收集的信息根据其国内法可以提供给哪些部门。而且，合作协议会明确约定信息请求方收集到的信息不得用于跟合作协议无关的用途，如果需要使用，则应提前获得信息被请求方的书面同意。

绝大多数合作协议中会约定，各方可以就检查结果发布检查报告，包括检查的会计师事务所和检查结果，但是不能披露检查涉及的公司名字。各方也可以公开对会计师事务所的处罚措施，但一方在公布之前，应在合理的时间内提前通知另外一方。

如果请求方请求提交的信息涉及个人信息，则大多数签署合作协议的国家和地区会与PCAOB签署数据保护协议。目前，PCAOB已经与12个欧盟国家签订了数据保护协议。

如果请求方请求提交的信息涉及个人信息，则大多数签署合作协议的国家和地区会与PCAOB签署数据保护协议。

合作协议的有效期

在合作协议的有效期方面，一部分国家和地区选择自签署之日起一年有效，一部分国家和地区选择不约定期限，还有一部分国家和地区选择约定三年或更长的时间。但绝大多数合作协议会约定，如果法律法规发生变更，双方应协商并修改合作协议。同时，双方都有权随时终止合作协议。即使协议终止，协议中约定的各方的保密义务条款依然有效。

中美合作协议争论焦点

中美两国监管机构在2013年5月曾签署执法合作备忘录，正式展开中美跨境审计执法合作。该备忘录对于中国向PCAOB提供审计底稿进行了原则规定，但提出相关工作需要受限于中国关于国家安全等方面的法律限制。中方一直认为向美方提供审计底稿没有原则性的障碍，但需要对合作的具体形式进行细化和符合中国法律的安排，而PCAOB一直对外宣称无法完成对中概股的检查。

美方观点

一是《HFCAA认定报告》。根据PCAOB于2 0 2 1年1 2月1 6日公布的编号为N o.1 0 4-HFCAA-2021-001的《HFCAA认定报告》，PCAOB认为中美之间就中概股审计底稿的检查和调查存在以下三个问题。

首先，检查方式的问题。PCAOB认为，根据美国国内法的要求，PCAOB应该自由选择被检查的公司，且根据PCAOB在全球范围内与外国监管机构的合作谈判来看，没有合作协议会对自由选择检查公司进行限制。但中方不希望PCAOB检查国有企业和大型互联网公司的审计底稿。

其次，检查内容的问题。PCAOB认为，合作协议的缺失让PCAOB无法及时获得和使用与检查有关的信息。PCAOB提及，在对中概股的第一次检查中，中国政府以国家安全和敏感信息为由留置了一些文件，让PCAOB无法完成全面检查。

此外，合作协议缺失的问题。PCAOB认为，由于中美之间没有达成合作协议，所以对7家中国内地会计师事务所和8家中国香港地区的会计师事务所的常规检查已经逾期，无法完成。由于常规检查无法完成，中国政府也不允许PCAOB对外披露这些会计师事务所的检查报告。

根据以上问题，PCAOB认为，中美之间没有一个能允许PCAOB对中概股开展检查和调查的合作协议，没有中方对合作协议的全面履行，故PCAOB无法全面完成工作。

二是《解决中国内地和香港地区审计缺乏透明性问题》。在中美两国紧锣密鼓谈判之际，2022年5月24日，SEC国际事务负责人费舍尔（YJ Fischer）在《解决中国内地和香港地区审计缺乏透明性问题》的发言中表示，虽然中美跨境审计监管合作的谈判已取得实质性进展，但对于长期协议的达成仍存有以下四个问题。

首先，在PCAOB处注册的会计师事务所必须要向PCAOB提供审计底稿，任何认为审计底稿包含危害国家安全的信息所以不能提供的理由都是值得怀疑的。

其次，尽管中美之间谈判取得富有成果的进展，但重要问题仍存在，且所剩时间不多。

再次，即使中美双方在不远的将来达成协议，但能否顺利执行依然需要关注。

此外，如果发行人或中国政府希望，他们可以让“太敏感”的公司自愿退市，留下可以全面遵循PCAOB检查的公司。

虽然以上发言仅代表费舍尔本人观点，但也侧面反映出SEC对目前中美谈判的判断是否能够在合理的时间内达成，尚存疑虑。

中方观点

中方一贯坚持中资企业境外上市活动应当遵守上市地和经营地的法律法规和监管规则，要求上市公司切实保护投资者，尤其是中小投资者的合法权益。2020年7月24日，美国总统金融市场工作小组（PWG）出具了《保护美国投资者免于中国公司带来的重大风险的报告》，该报告的第26-31页披露了中方于2020年4月3日向SEC发出的《联合检查建议书》。在《联合检查建议书》中，中方表示可以解决中美之间的分歧，并达成令双方都满意的解决方案。中方表示理解美方的三个核心关切点，并参考了PCAOB与欧洲国家签署的合作协议，提议如下：

首先，关于PCAOB有能力开展检查和调查。中方提议联合检查可以解决这一问题，并表示签订合作协议后，双方可以开展对会计师事务所的常规检查。针对执行层面的分歧，双方的争议点在于PCAOB如何将从中方获得的非公开信息转交给SEC。如果PCAOB能够建立一个透明的转交程序，双方则可以达成协议。

其次，关于PCAOB能够自由选择检查的公司和调查潜在的违法行为。中方表示对PCAOB自由选择检查的公司没有异议，而且也参考了PCAOB和法国及德国达成的合作协议，建议双方在开展联合检查前就检查的公司和检查范围先达成一个双方都同意的工作计划，这一建议并不阻止PCAOB自由选择检查的公司。

此外，关于PCAOB可以访谈会计师事务所人员、获得审计底稿和其他相关的信息或文件。针对访谈会计师事务所人员，中方提议应是PCAOB访谈信息被要求方提议访谈的人员。针对获得审计工作底稿，中方同意在获得中国监管部门预先同意后，会计师事务所可以直接将材料提交给PCAOB。至于其他相关的信息或文件，中方希望PCAOB能在未来的讨论中具体列明是哪些信息。

除了上述对美方关切要点的回应，中方在《联合检查建议书》就中美跨境审计监管合作提出了具体提议：

首先，跨境审计监管合作应遵循的原则包括相互尊重各自国家的主权、法律、法规，不得损害国家安全或国家利益；实现互惠互利和平等；在双方法律允许的情况下，尽最大努力满足双方法律强制要求；在双方法律允许的情况下，尽最大努力遵循国际实践。

其次，《联合检查建议书》针对联合检查的特殊安排：双方可以开展年度检查；信息请求方可以自由选择检查的公司，在开展共同检查前，双方应就检查的公司和检查范围达成一致，检查公司的选择应基于风险评估；在开始联合检查前，双方应充分沟通，就检查的公司、检查的范围和关键领域、检查的程序、工作分配和成本分摊达成一致意见；责任分配，即涉及组织和协调，被请求方负责协调与安排，包括在检查团队和会计师事务所之间进行沟通，检查开始后，请求方可以主导检查；审计底稿的转移，即审计底稿和其他文件在获得被请求方的许可后，可以由会计师事务所直接交给信息请求方；检查材料的出境，即信息请求方应本着必要性原则确认需要出境的材料清单，并在被请求方的批准后出境，被请求方应提供必要的协助；检查材料的使用和涉诉情况处理，即PCAOB可以向SEC和其他根据萨班斯法案确定的主体转移材料，如果SEC希望用这些材料启动民事程序或开展刑事调查，应向中方提交协助请求，双方如需要向任何其他第三方转移材料，应取得对方的书面同意；联合检查报告，即双方应在得出检查结论和公布检查报告时相互协商，在双方发布对审计师的制裁措施时，应提前通知对方；拒绝提供信息的原因，即违反信息被请求方的国内法，损害信息被请求方的公共利益或公共秩序，有权监管机关已经对涉事会计师事务所发起调查或处罚。

将PCAOB与其他21国/地区签订的合作协议与中方提议的《联合检查建议书》进行比对，不难发现，后者绝大部分条款遵循了PCAOB与其他国家和地区达成合作协议的国际惯例。从中方提议的《联合检查建议书》来看，这跟美国一直对外宣称的“中国设置重重障碍，阻挠PCAOB完成审查工作”是完全不同的。

跨境审计监管合作应遵循的原则包括相互尊重各自国家的主权、法律、法规，不得损害国家安全或国家利益。

美方谈判中的关切点

虽然中方《联合检查建议书》的提议遵循了国际惯例，但在当前两国监管机构的谈判中，SEC仍在以下两个方面持强势态度：

一是SEC认为审计底稿中不包含国家秘密，不得以“国家安全”为理由扣留部分材料。笔者分析了两家会计师事务所给审计客户的审计清单模版。一般而言，审计清单获取信息基本一致，主要包括公司基本信息，含公司证照、资质、股东会和董事会决议等，内控、货币资金、应收账款、预付款、存货、固定资产、无形资产、长期应收账款、应付员工薪酬、应交税费、长期应付款、营业收入、三项费用、政府补贴、关联方等信息。在这些信息里，笔者认为，可能会涉及国家安全的敏感信息包括政府补贴和某些敏感客户信息。对中方来说，确保涉及国家安全的敏感信息不泄露是需要解决的问题之一。

二是如果中美合作协议顺利签署，SEC仍关注合作协议能否顺利执行。从对外披露的21份合作协议来看，每次检查的范围需要双方具体协商；信息请求方希望获得的材料需由信息被请求方审核，且可以国家安全、公共利益等理由拒绝提供；双方可随时终止协议等。这些都是保证一方为了保护更重要的利益，从合作协议中随时离开的条款。这也是美方担心合作协议即使签署也无法顺利执行的原因。对中方来说，如果PCAOB在检查中要收集的材料涉及国家秘密，且属于多部委管辖，就需要建立多部委协调机制来保障。在21个合作协议中，绝大部分合作协议中有一个条款约定，如果被请求的信息在本国另外一个政府部门，则信息请求方应考虑信息被请求方是否能够取得这一信息，包括法律是否允许其取得该信息。如果中美之间的合作协议也有这样的条款，但按照SEC现在的强势态度，也有可能认定中方不配合。

从中美各自就监管合作、审查审计底稿等问题提出的观点来看，上述内容构成了双方谈判的关键内容。

为了配套推进中美跨境审计监管合作，进一步规范中资企业境外上市，保护国家安全和公共利益，中国对双方谈判所涉及的相关法律法规进行了顶层设计。

中方优化顶层设计力推合作

为了配套推进中美跨境审计监管合作，顺利推进PCAOB对中概股的审计底稿检查工作，同时，进一步规范中资企业境外上市，加强企业合规管理，保护国家安全和公共利益，中国对双方谈判所涉及的相关法律法规进行了顶层设计。

一是《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（征求意见稿）》（下称《境外上市管理规定》）。2021年12月24日，中国证监会官网发布《境外上市管理规定》。《境外上市管理规定》与跨境审计监管合作相关的规定有两个。

其一，将直接和间接境外上市（VIE架构）纳入备案管理范围，明确境内企业境外发行上市应当履行备案程序，对于法律法规明确禁止上市融资、危害国家安全、存在重大权属纠纷、存在违法犯罪行为等四类情形，明确不得赴境外上市。除这四类情形外，不额外设置门槛和条件，支持依法合规的境内企业利用境外资本市场融资发展。备案制度就从源头控制了可能“危害国家安全”的境内企业赴国外上市，从而维护中国的国家安全。

其二，在与PCAOB合作检查或调查方面，该新政有三个层面的规定。一是《境外上市管理规定》第17条授权国务院证券监督管理机构、国务院有关主管部门对境外发行上市的境内企业以及中介机构进行监督检查或调查。由此，中国证监会获得了管辖权。二是《境外上市管理规定》第16条要求境内企业境外发行上市的，应建立健全的保密制度，不得泄露国家秘密，不得损害国家安全和公共利益。此外，还特意提及要保护个人信息和重要数据的出境安全。三是《境外上市管理规定》第19条规定，境外证券监督管理机构对境内企业进行调查取证的，可以向中国证监会提出协查请求，中国证监会可以依法提供必要协助。境内单位和个人如果向境外证券监督管理机构的调查取证提交相关文件和资料，应该向中国证监会报告，经过同意后方可提供。这三个规定层层递进，既授权了中国证监会可以协助PCAOB的检查或调查，又规范了发行人的保密制度，控制了国家秘密流出的风险，还限制发行人向PCAOB直接提交材料。这三个层次的规定，是符合国际惯例的，也能保障PCAOB对中概股工作底稿核查的顺利进行。

二是《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）。2022年4月2日，中国证监会官网发布《征求意见稿》，该规定主要有如下三方面的修改。

其一，将企业保密工作适用范围扩大到境外间接上市企业，也就是通过VIE架构赴境外上市企业。

其二，结合跨境审计监管合作的国际惯例，删除原来规定中关于“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述。新规结合《中华人民共和国证券法》第177条的规定，明确境外证券监督管理机构及有关主管部门提出就境内企业境外发行证券和上市相关活动对境内企业以及为该等企业提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构进行调查取证或开展检查的，应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双/多边合作机制提供必要的协助，为安全高效开展包括联合检查在内的跨境监管合作提供制度保障。这一修改与前述中方在《联合检查建议书》中“在检查开始后由PCAOB主导”的提议保持了一致。

其三，增加程序性要求，明确企业保密责任。该规定要求企业在境外上市过程中向证券公司、会计师事务所等中介机构和境外监管机构提供材料，应遵守保密相关法律法规。这一规定，也从源头上控制了涉及国家秘密的敏感信息流出。

三是《网络安全检查办法》。2022年1月4日，中央网信办在官网上发布由13个部委共同同意的《网络安全检查办法》，于2022年2月15日正式生效。该检查办法第7条规定，掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全检查办公室申报网络安全检查。针对国外上市，网络安全检查主要关注“上市存在关键信息基础设施、核心数据、重要数据或者大量个人信息被外国政府影响、控制、恶意利用的风险，以及网络信息安全风险”。针对国外上市的企业尤其是涉及数据的互联网企业而言，“100万用户个人信息”这一标准较容易满足。网络安全检查也从国家安全的维度上控制了可能会对国家安全造成损害的企业赴国外上市。

从上述三个制度的顶层设计来看，中方已经从国内制度设计上满足了中美双方跨境审计监督合作的可能性，尤其是在双方关切的涉及“国家安全”的层面和合作协议后续是否能顺利执行的层面，都有了相对完善的制度设计。从中美两国共同利益、监管机构谈判立场以及中国相关制度设计看，笔者对中美跨境审计监管合作达成协议持谨慎乐观态度。