在建工程抵押担保法律冲突解决的建议

沈 辉

湖南嘉华律师事务所，湖南 岳阳 414000

在建工程抵押担保有效地解决了建筑企业资金短缺的问题，对促进房地产市场繁荣发展、促进社会经济发展起到了重要作用。在建工程抵押担保制度的积极作用毋庸置疑，但因其中存在的法律问题可能造成的风险需要引起我们警惕，由于我国的法律制度还在不断完善过程中，对在建工程抵押担保中的部分法律问题尚未能完全关注，在实践中往往是通过政府、利害关系人采取灵活方式避免问题出现，因此本文对在建工程抵押担保的法律问题展开了研究，以期在剖析我国在建工程抵押担保的法律问题的基础上提出解决对策，并对解决现实中存在的各种法律问题提供一定的思路。

一、在建工程抵押权与其他权利之间的冲突

（一）与预售商品房抵押权之间存在冲突

为了解决商品房购房者资金短缺的问题，我国制定了商品房抵押贷款制度，根据该制度，购房者支付首期房款后，可以在不转移占有的情况下抵押商品房向银行贷款，许多购房者通过此种方式解决了购房资金不足的问题。对于预售商品房抵押的问题，我国《城市房地产抵押管理办法》中已作了相关要求。从抵押主体来看，预售商品房抵押的主体是购房者，在抵押主体按照规定交付完首付款并向银行进行抵押后，银行将代为交付其余款项。在购房者向银行抵押预售商品房时，房屋的所有权并未交付给购房者，即购房者不具有房屋的所有权，购房者获得房屋所有权的前提是完成交付、登记等一系列程序，所以此种抵押形式的本质是一种期待权。作为抵押合同的当事双方，作为购房者的抵押人承担抵押担保债务，贷款银行为抵押权人，两者基于购房贷款合同确立权利义务关系，合同一旦订立，抵押主体需按时向银行偿还贷款，如抵押主体违约，则银行可以行使抵押权。由于与常规抵押担保存在不同，预售商品房抵押担保并不拥有房屋的所有权，这种特殊情况使得在建工程抵押担保与预售商品房抵押权之间可能发生冲突［1］。

预售商品房尚处于在建状态，在完成建设之前存在许多变数，尤其在建设主体遇到资金链断裂时容易出现问题。从实践情况来看，开发商通常不具备足够的资金，因此常抵押在建工程以获得贷款，但在抵押在建工程后，开发商会通过预售的方式获得资金以偿还贷款，此时并非所有购房者都能一次性付清房款，根据《城市房地产抵押管理办法》，抵押预购房屋成为购房者常采用的一种购房方式。在此种情况下，购房者抵押的预购房属于在建工程的一部分，两者之间发生冲突在所难免。

（二）与建设用地使用权抵押存在冲突

建设用地使用权抵押指的是已经获得建设用地使用权的主体，将其拥有的建设用地使用权作为抵押担保向债权人进行借贷，当债务人无法偿还债务时，债权人就土地使用权的价值优先受偿。在我国，城市土地的所有者为国家，使用者仅享有使用权，这一性质决定了土地抵押只能是使用权抵押，也导致了在建工程抵押担保与建设用地使用权抵押冲突的产生。尽管我国法律对房屋和土地作出了不同的权属规定，即企业和个人对土地享有使用权，而对附着于其上的房屋享有所有权。在建工程抵押担保，实质上包括了在建工程本身以及在建工程附着的建设用地，在我国房地一体抵押的抵押模式下，同时出现建设用地使用权抵押和在建工程抵押时，建设用地使用权实际上是两者的同一抵押物，意味着不同权利主体同时就同一抵押物享有优先受偿权，冲突由此而生。

根据在建工程开工情况，在建工程抵押在以下两种情况下与建设用地使用权抵押发生冲突：一是在未进行工程建设时，权利主体便将土地所有权进行抵押，在该土地上进行开工建设后，又将附着于该土地上的在建工程进行抵押，从而导致冲突产生；二是土地使用权人未在开工建设前抵押建设用地使用权，但在开工建设后将在建工程作为抵押担保，工程全部完成后，再次将整体工程作为抵押担保，由此导致冲突产生。从以上分析可以看出，建设用地使用权抵押可能发生在三个不同时期，即未开工建设时、开工建设时以及工程竣工后，如果土地使用权主体只在以上三个阶段中的某一个阶段进行了抵押担保，则不至于产生冲突，但在实践中，建设用地使用权主体往往为了筹集资金，同时在两个甚至三个阶段都设置抵押担保，造成了“一物多抵”的情况发生，使得不同抵押权产生对抗。

（三）与在建工程款优先权之间存在冲突

在建工程款优先权是《民法典》赋予承包人的一项权利，根据《民法典》合同编规定，在符合法律规定的情况下，承包人对工程折价款或拍卖款享有优先受偿权，这一规定在实践中有效地维护了处于相对弱势地位的承包人的利益。由于在建工程款优先权与在建工程抵押权的性质不同，主张权利的时间节点不同，这使得在特殊情况下有一方的权利无法得到主张。在建工程款优先受偿权的权利客体是建设工程折价或拍卖所得款项，而在建工程抵押权的权利客体也是在建工程，当承包人与债务人同时主张权利时，可能导致一方的权利无法得到实现。在实践中，开发商通过在建工程抵押获得资金的现象十分普遍，但建设工程抵押权与建设工程款优先受偿权之间具有重叠的部分，其中优先权是法律作出的特别优先规定，无须登记，只需在权利人进行主张时即可生效；在建工程抵押权的成立需经过登记，其成立时间在优先权之前，所以两者产生冲突的现象时有发生，甚至出现发包人与承包人串通阻碍银行权利实现。

从法定优先的角度来看，承包人就工程折价款或拍卖款享有优先受偿权，当偿还工程款后且剩余额度不足时，在房产商没有偿还贷款能力的情况下，银行等债权人将无法从工程中获得清偿，从而使得债权人遭受经济损失。从权利主张的时间节点来看，当借贷人不履行偿还义务时，债权人即可主张权利，对于主张权利的时间没有限制。工程款优先权的主张通常发生在工程竣工并且验收合格之后，在承包人催告并明确发包人无法支付工程款后才能主张优先权，如果抵押权人在承包人之前就同一工程主张了权利，那么承包人的优先受偿权可能无法得到实现。

二、在建工程抵押担保法律冲突解决的建议

（一）与商品房预售抵押权冲突的解决

对于在建工程抵押权与商品房预售抵押权之间的权利冲突的解决，需要根据两者之间设立的先后从不同角度出发。当商品房预售抵押权设立在前时，两者冲突的焦点在于是否就商品房预售进行了登记。如未进行登记，抵押人无须经过购房者同意即可将在建工程进行抵押，由于商品房预售抵押权设立在前，此时商品房预售抵押权优先于在建工程抵押权。如取得了预告登记，抵押人需在取得购房者的同意的前提下，在建工程抵押权方能获得效力。购房者一旦同意，根据抵押合同订立先后确定两者之间的顺位，由于商品房预售抵押权设立在前，因而其具有优先权；如未获得购房者同意，物权效力将不发生，也就不存在冲突。

当在建工程抵押权设立在前时，两者冲突的焦点在于抵押人处分抵押在建工程时是否获得抵押权人同意。根据《民法典》物权编的规定，抵押人在取得抵押权人同意后可以对抵押财产进行处分，处分抵押财产所获得的价款需提前清偿抵押权人的债务，或者进行提存。假如在建工程抵押权人同意抵押人预售商品房，那么抵押人可以实施预售商品房的行为，但是其预售商品房获得的购房款应当提前清偿债务，直至抵消债务时，在建工程的抵押权不复存在，此时购房者再将预购房作为抵押担保便不会出现与在建工程抵押担保发生冲突的情况。如果未获得抵押权人同意便预售商品房，对抵押权人的利益造成损害，那么抵押人预售商品房的行为是无效的，此时作为从权利的商品房预售抵押权同样被视为无效。但是如果预售商品房的购买者同意为抵押人清偿债务，那么抵押人无论是否征得抵押权人同意均可实施预售商品房的行为，此种情况下同样不会造成两种权利的冲突。值得说明的是，尽管抵押权人同意抵押人预售商品房，但抵押人必须向购房者说明相关情况。按照以上所述，能在很大程度上避免在建工程抵押权与商品房预售抵押权发生冲突。

（二）与建设用地使用权抵押权冲突的解决

在建工程抵押担保获得法律效力的前提是完成登记，在以前，在建工程抵押登记方式为通过抵押合同记载，但此种记载方式仅有很少一部分人能够知道抵押情况，无法起到公示的作用，从而造成各种冲突发生。在《民法典》颁布实施以后，在建工程抵押的登记方式发生了重大变化，抵押情况会记载在房屋登记簿中。虽然新的登记方式避免了一部分问题的出现，但在实践当中依然存在许多问题，因此在建工程抵押权与建设用地使用权抵押权之间的冲突有必要从不动产登记制度上入手［2］。

不动产登记制度需要同时从登记和公示两个方面发力。从2014年开始，我国便已开始进行不动产登记试点，并制定了《不动产登记暂行条例》，在不动产登记制度下，不动产权属证将土地使用权证与房屋所有权证合二为一，此种登记方式改变了以往登记方式的诸多弊端，权利变更的过程更加清晰，更有利于避免在建工程抵押权与建设用地使用权抵押权之间的冲突出现，在不断积累经验并向全国推广后，相信能进一步解决两种权利发生冲突的问题。在登记的基础上，还需要充分重视登记之后的公示，如此才能更好地避免冲突出现。在不动产登记制度尚未统一时，土地登记部门、房屋登记部门之间的信息分散，无法共享，使得利害关系人可能忽略某些信息，进而导致在建工程抵押担保与建设用地使用权抵押权发生冲突的问题出现。而在不动产登记制度下，登记的信息是共享的，且权利人、利害关系人均可进行查询，通过查询，查询者可以清楚了解建设用地、在建工程的抵押状况，从而帮助抵押权人预判风险，避免两种权利之间产生冲突。这一过程实际上起到了公示的作用，因此登记部门有必要在现有基础上，更加充分、透明地公示有关信息，让权利人及利害关系人能够更加便捷、全面了解建设用地抵押信息。

（三）与在建工程款优先权冲突的解决

根据在建工程抵押权与工程款优先权冲突产生的机理以及法律对工程款优先权这一特别优先权的设立，在两者发生冲突时，可以直接按照法律赋予的特别优先权确定建设工程款的清偿顺位先于在建工程抵押权，但如此无法从根本上解决问题。首先，在建工程抵押权人已经先于承包人主张权利并使用工程折价款或拍卖款完成债务清偿时，承包人的在建工程款优先权无法得到主张；其次，建设工程款优先权无须登记、无须公示，第三人无法得知相关情况，显失公平。在实践中，抵押权人常采取仅接受建设用地使用抵押、让承包方放弃工程款优先受偿权等方式规避风险，显然，这些方式也是治标不治本。有鉴于此，本文认为可以推出在建工程价款担保金制度。我国已经出台了建设工程担保制度，但工程价款担保金制度还未形成，在担保金制度下，抵押人将在建工程作为抵押担保时，其获得的一部分借款将作为担保金并由第三方银行负责保管，同时接受政府主管部门监管。

担保金制度可以预留一部分资金解决承包人的工程款问题，在订立在建工程抵押合同时，可以尝试将担保金制度作为谈判内容之一，抑或在订立合同后通过磋商签订从合同，一旦订立具有担保金制度的条款，即应根据条款内容以及《民法典》的要求从贷款资金中划出对应资金存放于约定的银行，第三方银行在接收担保金后应进行专项管理，且不得挪用，直至工程结束后未出现矛盾则返还抵押权人，抑或支付承包人款项。担保金制度属于私法自治范畴，且从社会发展的角度来看，不宜过于严苛地强制性要求实施担保金制度，本文认为推出担保金制度时应当充分考虑各方的实际情况，由各方根据实际条件决定是否采取担保金制度，以此在规避两种权利冲突的同时最大程度保障各方利益。

三、总结

在建工程抵押担保的法律问题对利益相关人、房地产企业以及社会的繁荣稳定都具有重要影响，但在当前，在建工程抵押担保的法律问题客观存在，逐渐完善制度，规避各种在建工程抵押担保问题的出现需要引起各方重视。本文提出的在建工程抵押权与预售商品房抵押权、建设用地使用权抵押权、在建工程款优先权之间的冲突还只是在建工程抵押担保法律问题中的一部分，对于实践中可能发生的其他法律问题还需不断总结。