刑事合规制度本土化的价值与实现路径探究

2022-11-16崔克龙赵国斌

法制博览 2022年29期

崔克龙赵国斌

1.吉林常春（延边）律师事务所，吉林延边 133000；2河北唐正律师事务所，河北唐山 063000

一、刑事合规制度概况

从合规到刑事合规的转变，可以更好理解刑事合规制度的产生背景和内涵。在此过程中可以尝试从不同的层次来理解：一方面，可以从公司的角度来审视。合规一开始被运用到医学领域，随后被融入到企业经济学中，表达的是遵守法律标准和指令，在此之后开始慢慢渗透到法学领域，这里的规则除了法律法规之外，还有可能是公司内部的规章，企业的伦理精神等。在我国《公司法》中明确提出，公司从事经营活动，要遵守法律、遵守行政法规、遵守社会公德、遵守商业公德、遵守诚实守信原则、遵守政府和社会公众监督的原则、遵守自己应该承担的社会责任的原则。从这个角度来看，合规和刑事合规是包含与被包含的关系。对于公司而言，刑事合规在于告诫自己要注意在日常运营的过程中，不要出现触犯刑法的行为。另一方面，从国家层次的角度来审视。法律有行为规范的效能，对于自然人而言，每个人不违法，主要是依靠自觉行为来控制的，而不是全靠法律的威慑来实现的。从这个角度来看，公民守法的前提是能够进行良好的自我管理和控制。政府规制倡导都是否定企业的自我管理，在自我管理理念基础上，能够发挥法律的引导效能，刑事合规就是这样的一种制度，可以很好地将企业自我管理和国家规制融合起来，形成一个国家参与的合作治理机制。从国家的角度来看，刑事合规是一种制度，在量刑激励和起诉激励的过程中，可以很好地让企业进入到自我管理的状态，继而使得企业和国家能够共赢。

二、刑事合规制度本土化的必要性分析

刑事合规制度虽然能够在企业自我管理和国家管理中找到权衡机制，并且最终引导其进入到双赢的格局。但是需要看到的是，实际刑事合规制度效能的发挥，还需要在特定的环境下才能够实现，此时就需要将关注点放在刑事合规制度本土化的问题上，这是一个基点性的问题。毫无疑问，刑事合规制度自身有着多方面的优势，其制度魅力是有目共睹的，很好地将现代犯罪治理理念与积极犯罪预防理论融合起来，并且在二元化犯罪治理的过程中，可以有效地控制对应的风险，使得市场经济因素能够被激活，营造更加理想的营商环境，确保国内各类型的企业能够以更加好的状态融入到国际市场，尤其是在面对各类型法律风险的时候，可以更好地在此制度架构中做到游刃有余。对于不断融入国际社会的中国而言，对于积极寻求刑事合规制度改革的中国而言，都应该正确看待刑事合规制度本土化的问题。首先需要看到的是，刑事合规制度在立法上可以将其归结为法律移植，既然是移植，就不是简单的照搬照抄，其必须要考虑到两者的差异性，本土环境是否有利于对应制度持续健康运作下去等问题，也就是说需要确保实际刑事合规制度能够顺利地适应本地的水土，然后成为一个地道的“本地人”，继而在实际的刑事实践中发挥自身的效能。需要看到的是，毕竟是舶来品，制度架构的环境不一样，自身也有一些与我国刑事实践环境不吻合的地方，这样可能会影响到实际制度效能的发挥，面对这样的节点，需要有着更加长远的磨合机制，以确保顺利度过磨合期，这样才能够将对应刑事合规制度嵌入到实践中去。在此过程中需要关注的是刑事合规本土化是否与我国单位犯罪之间是兼容的。从本质上来看，刑事合规属于企业犯罪的处遇制度，它的价值发挥是以企业犯罪能力承认为基础的，继而在一定责任形式下不断发展和进步，无论是在可罚性问题上还是在企业犯罪问题上，都有认定的方法。从这个角度来看，在实际制度引入之前，首先要思考单位犯罪理论与实际刑事合规之间是否有冲突，是否可以相互兼容，是否能够在单位犯罪理论中找到合适的位置去进行安排。

从全球的角度来看，关于合规的概念探讨是比较多的，而在刑事合规方面的界定，也开始朝着更加清晰化大方向进展。我国学术界对于此方面的研究也在不断增加。在美国刑事合规中，会将其界定为合规计划，美国司法部在推广这个计划的时候，以此进行界定：企业管理部门需要关注不法行为的预防和发现，在此基础上确保企业的各项活动在符合刑事法律、民事法律、行政法律等制度的基础上，有效开展。需要注意的是仅仅依靠合规计划还是不够充分的，还需要能够切实将刑事合规计划执行到日常企业经营管理中去。从这个角度来看，这个制度不是一个虚设的制度，也不是一个面子工程，其要切实地在实际企业运营中发挥效能，继而确保企业内部控制机制与刑事合规能够融合起来。从这个角度来看，刑事合规不能仅仅将其理解成为公司治理方式上的合规建设，还应该从更加源头的角度来看。刑事合规的概念是在上述基础上拓展的，其主要有三个方面的要素：一是内部控制体系要素；二是刑事法政策吸收和影响要素；三是刑事责任的可视化影响要素。上述三个要素，与企业持续发展之间，与企业组织文化之间，与企业内部管理体系建设之间，与企业刑事法政策执行之间都存在密切的关系，由此使得实际的犯罪行为识别机制、预防机制、制止机制和反馈机制得以构建，这样可以将刑事责任降低到正当化的状态，进入到刑事合规认定格局。从这样的角度来看，刑事合规中对于企业内部控制体系和企业治理方式提出了诸多的要求，其首先需要满足合规管理诉求，在日常经营管理过程中的风险审查或者人事管理或者财务审计监督管理，都应该归结到此范畴中去。当然，也需要注意的是，刑事合规在上述基础上，还需要妥善处理好与刑事法政策之间的关系，不断将对应的标准融入到风险识别风险评估风险预防风险控制中去，其核心的内容是不实施构成犯罪的行为，并且对于刑法规范能够做到严格遵守。在此过程中，还需要看到，实际刑事合规是国家刑法制度的重要版块，国家刑事法律制度自身会对于其产生反作用，继而在评价企业犯罪和刑罚中有新的依据。对于企业而言，要能够切实将对应刑事合规制度执行下去，并且正确看待其可视化的影响，这样才能够获得刑事上的优待。无论是量刑，还是刑事责任免除，再者是犯罪成立的抗辩，这些都可以实现刑事责任的分割，依靠刑事诉讼程序，可以将其转化为暂缓起诉协议或者不起诉协议，继而使企业不会进入到刑事指控的状态［1］。

三、国外企业犯罪与刑事合规的应用现状

国外企业犯罪与刑事合规的实践起步比较早，在此方面的尝试和探索也比较多，关于此方面的理论研究体系也更加成熟。由此对于国外企业犯罪和刑事合规的应用情况进行归结，可以使得我们更好地认识刑事合规本土化的诉求。详细来讲述，主要可以归结为如下几个方面：

（一）美国企业犯罪理论的发展

对于美国企业犯罪理论的发展历程进行归结，可以将其划分为两个阶段，在不同阶段，其对于该理论的认知也在变化。下面对于这两个阶段进行归结和探讨：

雇主责任原则和同一性原则。雇主责任原则，这是联邦和少数州使用的标准，后者是多数州选择的方案。所谓雇主责任，就是1909年最高联邦法院设定的，企业内员工在职责范围内，有为企业谋利的意思去进行犯罪的，此时企业需要对于员工的犯罪承担刑事责任，此时是不会考量员工在公司的地位或者权利的。从这样的法律角度来看，其的确可以有效地打击企业犯罪，但是可能会使得企业被牵连到更加多的案件中，继而面临更多的惩罚，这对于企业的持续健康发展是很不利的。正是因为考虑到这样的问题，其他州选择对于上述的法律条文进行改善，最终适用了同一性的原则，就是把会导致公司承担刑事责任的员工范围，进行一定程度的缩小，主要将公司董事、公司经理这样的高级代理人作为对象，他们在自身职责内实施为公司谋利的犯罪行为，此时公司需要为他们的行为承担对应的刑事责任。在此过程中作为个人，他们也需要接受刑罚的惩处。这样的法律是从“第二自我”衍生出来的。从表面上看，上述两个解决方案是没有多大差异的，但是第二套方案的个性化考量，的确展现出在此方面的进步。前者会将所有员工与企业捆绑起来，忽视了企业的主观过错，后者会将部分员工与企业捆绑起来，体现了企业的主观过错，并且认为只有高级代理人才是企业意志的代表，无论是他们的地位，还是他们的权限，都可以将他们界定为企业的第二个自我，行为和心态也更加容易与企业的行为和心态保持一致。需要注意的是，如果从整体性的角度来看，上述两个原则都有逻辑上的缺陷，就是将自然人犯罪行为、犯罪意思，与企业的犯罪行为和犯罪意思绑定起来，也就是说在这里企业是没有独立行为或者独立意识的，无论是哪种方案，其都会使得企业处于高负担的状态，为了应对此方面的风险，企业往往还需要对于实际员工的行为进行监督，避免出现被捆绑受罚的情况，这显然是超过权责相互统一标准的。还有就是难以实现企业内部个人犯罪和企业犯罪刑事责任的有效分离。在这样的绑定制度下，企业可能有着自身科学合理的合规体系，司法机关也不会将其看作为补救措施，也不会将其看作为企业主观意志，这样带来的结果就是：有效合规体系完善的企业，司法部门几乎不能将其作为对应的刑法激励的依据，这样的弊端不断展现出来，美国司法开始进行新的尝试和探索，于是就出现了重视法人独立责任的组织责任理论，这就是第二个阶段。

（二）英国企业犯罪理论的发展

在英国，关于此方面会将替代责任原则和同一性原则融入其中，下面对于这两者的实践效能进行归结。首先需要明确的是，替代责任是从民事侵权法理论衍生出来的，某一个主体在没有主观过错和侵权行为的背景下，对于另外一个关联主体的侵权行为，需要承担对应的民事责任，很明显，这是严格责任理论的做法。在将这样的理论融入到实际的刑法实践之后，就有了新的效能：企业内部员工只要参与到犯罪行为，此时不考虑行为主体的主观意识是否故意为之，不考虑其职位的高低，企业都需要承担对应的刑事责任。当然这样的条款设定了对应的适用范围，主要有牵涉公共安全的案件，牵涉到生命健康的案件，牵涉到生态环境的案件。英国的同一性原则，是指企业需要对于因为自身独立行为和主观行为而产生的后果，承担对应的刑事责任，这里强调的是不能对于企业内部员工的犯罪行为和犯罪意思进行代替。当然，作为企业是没有办法来表达其思想的，多数会依靠董事会成员、高级管理人员来表达。司法实践的过程中，如果全盘考虑这些问题，就可能使得犯罪行为认定处于比较艰难的状态［2］。

（三）法国企业犯罪理论的发展历程

对于法国而言，其在此方面选择的是代表责任的归责员额，也就是说，只有法定代表人和法人机关进行的犯罪行为，会被界定为法人自身的刑事责任。这里的法人机关是法人的决策机关，可能是董事会，也可能是股东大会，法定代表人是在一定职责范围内，以法人名义去进行行为的主体，可能是董事，可能是经理，他们都是高级代理人范畴。很明显从责任归结的角度来看，以自然人行为和主观意思为中介推导法人刑事责任，这与前面英美两国的选择，看似有差异，但是实际上没有多大区别。随着法国《萨宾第二法案》的颁布，其很明确地将反腐败合规计划纳入到实际刑事责任中去，继而使得刑事合规制度，在企业犯罪中的地位不断提升。在这样的情况下，实现刑事合规制度的架构，可以对企业进行量刑减免，实际上，检察院会对于是否起诉进行考量，甚至会将其作为实际量刑幅度的重要基准之一。

对于上述多个国家在企业刑事责任归责原则的理论和实践发展过程进行归纳，发现其核心的问题在于：是否以自然人为中介，自然人的犯罪构成推动企业的犯罪构成，这样的路径进行不同的改造，由此生成了注重法人独立责任的组织责任原则。也就是说不再关注代理人的行为，而是从企业品格、企业预防犯罪措施、企业配合程度、企业自我披露行为等角度来对应实际刑事责任进行界定，并且建立对应的激励机制；企业构成犯罪是否有主观过错，是否会承认严格责任，在此基础上生成的预防失职模式，其给与企业抗辩的权利，并且可以将其作为实际失职行为判定的基准，由此使得刑事合规制度的价值和功能能够更好地在实践中呈现出来。

四、我国单位犯罪理论与刑事合规制度的关系论证

（一）从归责路径来看

单位犯罪构成要件，主要会从主观责任状态的维度来判定。在我国刑法中提出的逻辑是：保持与个人犯罪同样的认定标准，主客观相互统一，责任自己负担的原则，单位本身有犯罪行为，要求单位本身就必须要有犯罪故意或者犯罪过失；不承认单位有独立犯罪意思，司法解释中是这样诠释的：成立单位的主要目的就是为了犯罪或者成立单位后主要的活动内容就是犯罪，此时自然人犯罪就不会以单位犯罪来进行处理。也就是说，单位被认定为仅仅是自然人犯罪的工具，单位是独立个体，但是没有独立犯罪意思。很明显，我国刑法强调单位犯罪需要以体现单位整体意思为基准，但是整体意志多数还是单位内部成员犯罪意志的综合体，这种综合体的形成，可能是少数服从多数的结果。从这个维度来思考，在界定单位犯罪意志高度的时候，还是需要从单位内部成员的犯罪意志来进行推导。还有就是，能够代表单位意志的主体是决策机构［3］，他们可能是董事会，可能是股东大会，可能是直接负责人，可能是直接控制人，可能是有运营决策和管理权的管理人员，也可能是其他特殊的代理人［4］。

（二）我国单位犯罪理论与刑事合规制度融合的问题

一是单位成员犯罪行为与单位构成犯罪的关系密不可分，单位内部是否有效划分单位与单位直接责任人、单位与员工、单位与分支机构的刑事责任，这样的界定还处于十分模糊的状态。还有在单位犯罪领域不被认可的严格责任，在造成单位犯罪问题认定比较难以认定的时候，司法机关不能允许单位依照刑事合规制度对犯罪成立进行抗辩，此时就没有了刑事合规制度贯彻执行的积极性。因为只有严格责任制度能够被认定，并且执行到实践中去，才能够为无罪抗辩创造条件。二是针对于单位的处罚处于比较单一的状态。从我国《刑法》来看，实际的处罚有罚金刑［5］，剩下的有行政处罚，可能吊销营业执照，可能是没收违法所得，可能是责令停业整顿。而对于国外而言，很多会在实际企业构成犯罪界定之后，要求其承担反腐败合规计划的责任，承担不同严厉程度的资格刑法，使其受到更加多的限制。对于我国而言虽然不能直接依靠刑罚本身来进行判处，但是可以依靠检察机关的检察建议和司法建议，确保行政机关可以进行处罚，虽然没有强制力，但是在实际程序上是可以运行的，出现的不足就是：可能使得司法资源和执法资源被浪费，实际的效率也可能处于比较差的状态。三是单位犯罪认定标准方面的问题，在实际司法实践的过程中，单位成员的主观要素，会成为单位主观犯罪意愿的推论依据，单位的主要负责人在实际职权内，为了单位利益而进行集体决策，出现犯罪行为，这就是单位犯罪。很明显单位犯罪的认定，是以个人行为为基准的，这样就可能出现个人被严惩、企业被追诉的情况，这样可能会使得刑法的威慑力受到负面影响，是不利于刑罚统一的［6］。

（三）我国刑事合规制度本土化的策略

一是改变传统观念，正确认识刑事合规制度的价值，并且将其作为解决矛盾、优化环境的重要法制举措。我国传统文化根深蒂固，因果报应思想比较严重，人们普遍认为，如果犯罪就需要接受对应惩罚，只要是罪就必须要惩罚，这样的观念与建立刑事合规制度之间是有出入的。从战略的角度来看，市场主体得到保护，就是公共利益得到保护，由此国家在实现法律制定和执行的过程中，会从经济利益和公共利益之间做好权衡，不会动摇经济发展的根本［7］。二是注重企业归罪理论的完善。在西方刑事合规制度发展效能的过程中，企业组织体系会在治理犯罪中扮演角色，要求企业和企业高级管理人员，去履行合规计划的义务，这是法律要求的，这样可以使得企业出现犯罪的时候能够实现刑罚的减免。我国司法实践中，多数会以员工犯罪作为进路，在此基础上去认定企业犯罪，在此过程中无论是企业自身的罪过考量，还是违法行为的考量，都处于不健全的状态。这样的问题要想得到改善，就需要尽快地实现刑事合规制度的建立，继而确保企业归罪理论能够朝着更加健全的方向进展。为此需要将关注点放在：要能够展现出企业的独立意志。企业作为拟制人格体，其必然有着独立的认识能力，也有独立的意志素养，企业的组织架构或者管理文化，或多或少地反馈出企业的意志，很明显这种意志要比高级管理人员或者员工的意志更加独立。在司法实践的过程中，如果企业对于违规违法乃至犯罪行为，有着一定的防范意识，并且设定了一系列的识别和管理制度，在此方面进行了投入［8］，展现出自己在拒绝犯罪中的主观意志，此时如果还是将实际的一般员工犯罪归结到企业的身上，就显得不够公平。还有就是要尽可能地展现出企业组织责任。企业的组织结构缺陷不会因为一个员工被审判而被完全否定，在大面积担责风险面前，如果没有组织保障和管理保障，企业就难以长期发展下去。针对于这样的问题，现代刑法应该以企业组织责任为基础，切实实现高级管理人员合规义务的设定，明确其范围，将适用的风险管理方案，演变为有约束力的刑事责任，这样就可以实现良好合规企业文化的架构，还可以从实际责任履行的角度，对于企业进行救济，这样企业的负责人会将压力传导到内部，依靠内部资源的调动，使得违法犯罪行为可以得到很好的限制和管理。三是注重特别诉讼制度的架构。西方刑事合规制度从本质上来讲，还是辩诉交易的过程，双方在没有签订协议或者暂缓起诉协议的基础上，企业缴纳对应的罚金，就可以实现降格处理，检察机关减轻取证的负担，证明责任并且监督其进行合规改造。对于我国而言，不起诉制度是有范围的，其往往只能是用于未成年人，认罪认罚从宽处理的程序中，虽然有协商的版块，但是实际检察机关的法律监督权还有待进一步完善，这样就可能使得企业合规的环境处于不理想的状态。面对这样的问题就可以尝试实现企业合规不起诉程序的设定。当然在此过程中需要注意的细节还是比较多的：要实现适用范围的把控，有一些学者认为，企业合规不起诉制度，可以将其对象设定为企业以及高级管理人员，并且设定对应的激励措施，显然对于我国而言，此时就可以一视同仁作为基准，确保所有企业都能够适用，无论是国有企业，还是民营企业，或者是外资企业，都需要成为其中的一员。还需要注意合规调查。将合规调查作为实际不起诉制度的基础，检察机关在受理企业犯罪案件之后，需要对于多方面的信息进行审查，可能是犯罪性质的审查，可能是危害程度的审查，可能是企业内部管理的审查，可能是企业合规运行情况的审查，还会积极增加社会调查，这样可以找到企业犯罪的症结所在，对于挽救的必要性和可能性进行研判。如果企业愿意整改，就可以判处三年有期徒刑以下的相关刑罚，或者做出不起诉决定。并且将承诺合规作为量刑建议的主要依据之一，签订附加条件不起诉协议、认罪认罚从宽悔过书的时候，必须要能够设定对应的整改方向，对于实际内容进行界定。还有就是需要对于合规整改的过程进行监督，对于签订不起诉和认罪认罚从宽协议的企业，可以对其设定整改任务，要求有1至3年的考察期，在考察期间检察机关可以要求专业机构去进行监督，并且协同行政部门、会计审计部门、代表委员等去进行合理评估，这样可以更好地对于整改情况进行评价，在生成实际评价报告之后，如果存在整改不合格的情况，或者出现再次犯罪的情况，就需要进行重新起诉，继而确保企业会受到对应的惩处。