市场化重整识别——从商业判断与司法审查出发

李聿涵

(南京财经大学，江苏 南京 210023)

一、 问题之提出

目前，我国破产重整制度面临着双重困境:一是破产重整的程序复杂，进而致使成本颇高；二是重整欠缺确定性，基本内涵难以廓清。 有学者甚至将其形容为议会选举、历史剧，或是研讨会、司法程序等以及一系列交易的结合。 然而，何种情形下才能启动破产重整程序? 相较于“宣告死亡”般的破产清算，破产重整更像是住入ICU 进行挽救，给企业留下一线生机。 因此，前面的问题似乎可以转化为哪些企业是有抢救可能性的。 许德风教授用“对纯因财务问题而非市场竞争本身而陷入困境的企业”给出解答。 我国«企业破产法»第二条则从债务人清偿能力角度对破产重整原因做出了相关规定。 从实质看，实定法较为模糊、宽泛的规定与许德风教授的观点是不谋而合的——旨在挽救有挽救可能性的企业。 但正是此种宽泛性导致“挽救可能性”的识别不确定性增大，具体的判断标准不得而知。 再加之，破产重整中还会涉及大量的商业判断和专业知识，更使其“剪不断，理还乱”。 故此，对破产重整原因的识别是解开这团“乱麻”的第一步，亟待解决。

二、 重整市场化的基本理念

(一)法律层面:公司法与破产法的结合

对企业重整识别的需要从它面临危机时就产生了。 有学者认为实现重整识别的效果不仅需要公司法前端的控制，而且需要破产法作为后端的控制。 公司法的前端控制是通过董事勤勉、忠实和信义义务，在企业面临危机时，通过商业判断，识别危机企业是否有必要进行重组或部分重组。 后端控制则通过破产法的激励制度，通过对股东施加义务、降低股东贷款受偿顺位等，股东若不积极提出重整方案、参与重整，当公司面临破产清算时其处境便会更加糟糕，从而敦促股东识别企业重整可能性，实现重整识别的效果。

对公司法的前端控制，董事信义义务的理论值得关注，这种义务会督促董事更加关注管理公司资产并促使公司利益最大化。 杨光曾在其著作中对董事信义义务的理论做出详细探讨。此外，在企业陷入经营危机时，股东通常考虑自身利益的最大化，其决策动机是利己的，«公司法»中规定的董事的善管注意义务以及忠实义务要求其对整个公司负责，而非仅对单个股东负责。 作为企业的经营者，具备较高的企业经营理论素养和丰富的实践经验，具有专业的商业判断能力，因此通过董事实现危机企业的重整识别具有一定的优势。

对破产法的后端控制，法国创设的公司股东的新义务，可以给我们一定的启发。 卢卡认为:“在破产保护程序中，如果股东无法为公司重组提供资金且反对公司章程中关于股权变动修改的，法院有权决定改用简单多数的投票规则修改公司章程。 理论和立法的变化改变了对股东过于有利的力量对比，大大提高了公司重整成功的可能性。”具体而言，当公司的困难导致公司申请进入破产保护程序时，股东有义务帮助公司进行重组，如果破产保护方案没有通过或者显然不能通过时，法院可以决定将破产保护程序转为破产重整程序，程序的转换将使公司及其股东面临一项或多项相互竞争的破产重整计划的风险，他们对公司重组进展将不再拥有控制权。 这对我们的启示在于，比如通过股东贷款后位受偿的制度设计，股东若不积极参与重整、提出重整方案，当企业进入破产程序时，股东利益将显著恶化。 通过后端控制与激励，促成了企业危机阶段的破产识别。

(二)商业判断与意思自治

对破产企业的重整识别除了法律制度层面的控制，还需要商业判断与意思自治的配合。 商业判断有助于责任风险的合理化，而意思自治有助于市场主体做出合理商业决策。

如前文所述，加重了董事责任从另一角度来说可能导致董事进退两难，即如果积极履行了义务，为了公司利益最大化做出重大经营决策，不能避免造成破产清算时被追究责任，为避免被追究这种责任，其经营中可能会变得更加谨慎而错失企业重建的良机。 因此可以引入«公司法»上的商业判断规则，通过权责两方面的规定来发挥董事在危机企业治理中的积极作用。 我们可以通过Aronson v.Lewis 案中法官的解释来看商业判断规则。 他从积极方面出发，认为商业判断这项规则建立在掌握相关信息的董事履行决策权时，会秉持善意、诚信原则做出最有利于公司利益的决策。 如果有相关主体指正董事失职但又不能证明董事滥用裁量权，那法院也会保护董事做出的一系列判断。 在这种理论下公司给予董事极大的信任，能够增强董事为企业服务的信心，以更好地实现企业利益最大化。 虽然商业判断规则的引入可以实现责任风险的合理化，但该规则的适用同样也存在法律上的难题。 此外，这也同时导致了一个已经提及的问题，将商业判断的专业任务交给法官判断，又将是一个艰巨而难以完成的任务，有学者提出可以与重整申请、重整提案审查一样，由法官通过听证、征询、检查人等制度协助判断。

对意思自治，李曙光认为在公司“生老病死”的任何一个事件中，当事人都应当坚持公司自治的理念，充分尊重决策机构的意思自治，而不是为了实现企业顺利破产而肆意牺牲股东决策权和违背公司自治理念。此外，除了股东、董事尽到应尽的义务，债务人也可以通过重整识别的前移提前挽救企业，避免日后的责任风险，也能充分发挥自身能动性。 实践中经常采用预重整制度来实现，预重整虽然名为“重整”，但本质上仍是一种以当事人意思自治为原则的庭外重组，法院一般不介入这种重组谈判。 所以，在债务人正式进入程序、庭外重组谈判达成的预重整方案在通过庭内正式重整程序得到法院确认之前，仍然遵循合同法的一般原则，以市场化的方式进行。

三、 我国企业重整识别制度分析

关于重整识别，笔者认为主要包括人民法院对重整申请的审查以及各方主体的商业判断与意思自治两方面。 其主要体现在法院的适当介入，听证、征询、检查人制度与信息披露供给制度。

(一)法院的适当介入

司法介入的必要性源自信息不对称、能力和道德缺失所引发的决策失当，其目的在于确保重整质效。 司法介入必须遵循法定程序，将客观、公正、透明贯彻到重整参与人之决策，而非肆意替重整参与人决策——法院原则上应在重整程序中扮演合法性维护者和监督者的角色。

关于法院对重整申请的审查，从上海二中院决定是否受理华源股份的破产重整案例中可窥见一二。 法院已经着眼于最大限度地尊重当事人重整的选择，明智地采取了“宽容”的态度，公平公正参与重整决策，切实维护各方利益。

(二)听证、征询、检查人制度

如前所述，由于重整识别的重心前移，加之预重整阶段法院与政府的引导与监督，法院在受理破产申请时，可以只做形式审查，识别出明显不具有重整价值及拯救可能性的企业，并在特殊、疑难情况下，通过听证、征询与检查人制度进行判断。

«全国法院破产审判工作会议纪要»第十五条规定了听证制度。当然对本条的具体适用也要特别注意听证期间不计入法院对重整申请审查的期限。 除此之外，征询和检查人制度可资借鉴。 从宏观层面来看，征询制度的价值在于，对债务人有无重整的价值与必要，市场管理机关、金融监管机关、税收征管机关、国有资产管理机关等相关行业主管机关比法院可能更为熟悉，对企业能否重整的外部经济环境更知之深切，故法院完全可以征询其意见，作为是否开始重整程序的参考。 至于检查人制度，从微观层面看，其目的在于从微观出发，深入具体企业内部了解债务人的经营现状和未来，而这涉及产品研发、信贷融资、市场营销等方面的专业知识。 法院选任具有专门经验和技能的检查人，令其对债务人进行实地调查并提出合理的参考意见，方便法院采纳借鉴。 检查人应与债务人无利害关系，可通过竞争方式加以选任。

(三)信息披露供给制度

重整程序对多数人而言作为一项“裹挟参与”的行动、一次诉求各异的利害关系人以达成重整计划为导向的非重复性集体协商行动、一场承受新增交易成本和面临不确定性的多方博弈，依然有赖于各方主体的意思自治与商业判断。 在市场经济下，充分但不过度的竞争，使产品的价格愈加接近产品的价值。 在重整识别中，各方主体的充分协商、充分竞争也将使企业更加贴近其价值实质，才更能体现出企业的经营价值与重整可能性。

重整程序存在协调利益冲突的重要责任。 按照制度经济学的观点“利益冲突的协调必然与信息收集、控制、交换与选择有关”，因此学者们一致认为消解相互对立的主体之间利益冲突的重要手段是实现双方信息供给的充分、准确且对称。 以信息披露确定事实是重整程序集体信任机制的现实基础，有助于形成利害关系人集体的价值共识，有助于形成重整计划的情感基础。 这也要求管理人或自行管理的债务人在重整过程中继续发挥信息供给的作用，促成重整的有效识别。 我国«企业破产法»第二十五条款(二)中规定了管理人的调查职责，当然有学者也认为管理人的职责不应当只包括对其企业目前经营状况和财产状况的分析，更多的应当对未来企业重整机遇和风险的评估以及对企业继续经营价值的判断。 充足有效的信息供给可以最大限度地实现债权人和投资人之间的信息对称，避免双方之间因信息误差、缺乏而做出错误决策，从而更好地促进企业的发展。

四、 我国企业重整识别制度构建

破产重整法律制度一直要解决的核心问题就是重整识别，尤其是市场化重整识别问题。 那究竟该如何实现市场化重整识别，本文认为主要从两个方面进行分析:一方面是相关主体的市场化商业判断、经营决策；另外一方面可能考虑到某些市场主体的非理性、非专业的决策，甚至是恶意决策，须辅之以相应的司法审查。

(一)相关主体市场化角色判断

商业判断最大的特点在于它的不确定性。 面临着这个商业判断巨大的不确定性或者商业风险的存在，所以市场化重整识别最好是交给相关的市场主体来做出意思自治。

在现有法律制度的设计当中，为了确保相关市场主体做出意思自治，我们可以通过债权人委员会职权配置强化来完成。 但是此时我们必须考虑到它的效率性和会议决策的一些弊端，最关键是在管理制度的时候，初始就要对管理人员进行一定的义务设立。 义务的设立就是为了更好地确保债权人的意思自治，尤其是要赋予管理员一个最基本继续经营义务，即管理员进入破产程序的时候，经过了尽职调查之后，如果没有排除这个企业的生存可能性，是需要继续经营企业的。 德国学界认为管理人的此项义务目的在于确保债权人在受偿方式方面享有自主的决策空间。除此之外，对管理员还应当设立信息供给的义务，尤其是要合理配置调查权。

在意思自治方面，给相关的主体一个事后的申诉渠道也是非常重要的。 对裁定受理破产申请，没有上诉权，如果人民法院批准了重整申请，那对当时投反对票的一些债权人，他们有没有申诉的渠道?因此后端权利保障是一个值得思考的问题。 在前端有很多这样的保障，例如管理人义务的设定、债权人委员会职权的强化等，但涉及债权人会议决策空间的问题时，现在程序架构设计不是很合理，比如说重整计划都是在提交人民法院之后的30 日之内就要交由债权人会议表决，那么对一些大型的企业破产重整或者重整计划非常复杂的时候，债权人需要有充分的时间来看懂、审查或者思考做出决策。 除了这些事前、事中的一些保障机制，事后异议权的赋予也是非常重要的。 换言之，债权人某些决议可能经过债权人会议分组表决通过，但是有些债权人是有异议的，此时应当给相关的债权人一个异议申诉的渠道。 人民法院在批准审查计划草案时，不仅要批准审查这些行为，还要考虑到那些投反对票的债权人为什么反对，即便人民法院已经批准重整计划，也要赋予相应的主体一定的申诉权。

在市场化商业判断中，除了将意思自治作为基本原则、管理人义务的设立、债权人委员会的强化等，仍要注意责任设立的问题。 为让某些主体做出一个理性的商业判断，特别是为了防止做出恶意的判断或决策，事后的责任的设定也是非常重要的。责任的设立当然也存在责任风险合理化的问题，在债务人自行管理模式下，债务人自行管理的成员不仅要按照公司法的规定承担相应的法律责任，还可能要按照企业破产法下所设立的责任区承担相应的责任，例如责任威慑下所设立的责任风险承担。

(二)司法审查中的强制批准制度

破产重整中的司法审查绝对不是否认企业的债权人会议共同协议不合理，司法工作人员认为自己做出的商业化判断更合理，所以以自己的商业判断来取代这些市场主体做出的商业判断，仍然是要在这个市场化的重整识别的框架下做出。 换句话说，这时候的司法审查或者司法介入是以一种理性的市场化的商业判断来取代上文中的相关主体做出的非理性的恶意的商业判断。

原则上讲，法院的正常批准程序就是债权人会议各分组已经表决通过重整计划草案，此时人民法院所进行重整计划的批准是一个正常的批准。 在这个正常批准程序当中，法院更应当做合法性的审查而不是对经营方案的可行性做合理性审查。 但是如果各分组表决没有通过，就应当适用«企业破产法»规定的强制批准制度。 在强制批准适用的情况下，需要考虑«企业破产法»或者强制批准条件基本适用问题，但是在此之前必须要理清强制批准情况相较于正常批准情况的区别所在。 在正常批准情况下，原则上法院只做合法性审查，对商业判断的经营方案的可行性，更多只是形式上审查，至于是否真正可行，在之前已经由相关市场主体做出了判断和决策。 但在强制批准时，此时的重整计划草案没有获得表决组的全部通过，法院启动的就不仅仅是合法性审查，还需要启动对经营方案可行性或者重整计划草案合理性的审查。 这时候法院所启动的可行性审查，同样需要市场化的手段来做出理性的市场化商业判断，例如听证会的召开。 通过听证会，明晰为什么有些债权人同意和有些债权人不同意。 同时还可以进行专家论证，成立专家咨询委员会或者找第三方的专业评估机构来做专业的评估。 总而言之，法院所做的判断，是以市场化的理性的商业判断来取代前文所说的非理性的、错误的，甚至是恶意的决策。

同时在法院具体审查的时候，仍然要注意强制批准制度的问题，尤其是要考虑强制批准制度的真正功能或者存在意义就在于它的实际应用。 我国现行«消费者权益保护法»«食品安全法»，包括«民法典»当中都有涉及惩罚性赔偿制度。 惩罚性赔偿制度存在的目的是达到责任威慑的效果从而实现事前的预防。 强制批准制度同样也是这样的功能，它是一个事后的威慑手段。 换句话说，强制批准制度只要存在，就能够促进存在利益博弈的各方在协商谈判当中最后达成一个合作妥协。 当然，强制批准制度要审慎适用，不能滥用。 在前几年的司法实践中存在一些问题，债务人、管理人员或者投资人经常会有一种倒逼的行为，草草了事，等最后一刻请求法院来强制批准，所以当时很多的压力最后都倾入人民法院，而人民法院考虑到很多因素最后不得不强制批准。 我国«企业破产法»对正常批准和强制批准基本没有做程序上的区别化设置，因此在今后的立法改革中应当对强制批准和正常批准做出区别化的程序设置，而不是统一适用，尤其是对强制批准要适当地给予更宽的期间限制。

也有学者认为，为了避免法院最后陷入被倒逼的窘迫的境界，可以在之前设置一个法院预审查环节。 如破产重整计划草案制定后提交到人民法院，人民法院可以做一个预审查。 法院此时更多的是去做一个合法性质的审查，某些方面可能也要做一些可行性的形式上审查。 法院预审查之后再把这个重整计划草案正式地交由债权人会议进行表决。 法院预审查一方面能够提高破产重整过程中的效率，促进债权人会议表决顺利通过；另一方面能够解决强制批准程序被倒逼的问题，从而更好地促进强制批准程序的适用。

五、 结论

在我国，目前破产重整制度面临双重困境，产业判断和行业研究也相对欠缺，因此对破产重整的识别必须慎之又慎、宽严适中。 现阶段强化企业危机与预重整阶段的重整识别，除了法律层面的控制，主要通过公司法的前端规制与破产法的后端激励，商业判断和意思自治的结合以及政府和法院合理介入预重整也是重要的两个方面。 同时，重整识别也离不开充分的信息披露与利益各方的协商竞争，加强竞争性制度设计，加之法院的引导监督，可以实现重整程序的降本提效。 当然，这些制度设计并没有完全解决重整法律制度中的市场化重整识别问题。 为了更好地适应时代发展的潮流，完善我国企业破产法与相关市场的配合促进以尽快加入世界各国破产法律制度的竞争，我们认为还要一方面加强相关主体的市场化商业判断、经营决策；另一方面在考虑到某些市场主体的这种非理性、非专业的决策，甚至是恶意决策时法院要辅之以相应的司法审查，在此基础上才能够更好地促进我国破产重整制度的有效实施。