论司法解释溯及既往原则——以《关于修改〈审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》为分析样本

孟睿偲

引言

最高人民法院于2020 年8 月出台 《关于修改（审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定） 的决定》 （以下简称 “《2020 民间借贷司法解释》”）。最高人民法院有关领导在新闻发布会上解释了三条修改理由： 尊重当事人意思自治， 依法确认和保护民间借贷合同的效力； 调整民间借贷利率的司法保护上限， 推动民间借贷利率与经济社会发展水平相适应； 认真贯彻落实民法典， 促进民间借贷规范平稳健康发展。 这三条理由都很正当， 既尊重当事人意思自治， 又兼顾当事人利益与社会公共利益的平衡， 而且是落实民法典的具体表现。

然而， 和所有的法律规则一样， 司法解释的正当性不是一些预期目的所能证明的。 预期目的是价值取向的指向， 仅仅表明立法及司法解释目的的正当性， 并不当然代表法律规则的正当性， 法律规则的正当性只能以法律规则的合法性、 合理性、 有效性加以证明。 这是因为， 立法以及司法解释是制定者的主观认识和判断， 在客观情况复杂、 认识能力不足、 利益取舍偏颇等情形下， 制定者稍有疏忽，就会出现法律规则的实际效果不达立法及司法解释预期目的， 甚至南辕北辙。

《2020 民间借贷司法解释》 修改的是2015 年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 （以下简称 “《2015 民间借贷司法解释》”）。 除了一些文字修改， 《2020 民间借贷司法解释》 的修改关键点有二： 一是大幅调低民间借贷利率司法保护的上限， 由《2015 民间借贷司法解释》 确立的年利率24%的固定利率调整为以借贷合同成立时一年贷款市场报价 （LPR） 四倍的浮动利率， 同时取消《2015 民间借贷司法解释》 的年利率36%的已履行利率； 二是确立了 《2020 民间借贷司法解释》 对一审新受理案件的溯及既往效力， 以调低后的利率标准重新计算之前的借款本金和利息。

就上述两大关键点而言， 大幅调低民间借贷利率的标准是否合理有待观察， 应在民间借贷市场作出充分反应后再作得失评价。但 《2020 民间借贷司法解释》 溯及既往一审新受理案件， 这是一个确定的、 清晰的、 后果严重的重大失误。

一、 《2020 民间借贷司法解释》 第32 条第2 款的解析

《2020 民间借贷司法解释》 第32 条第2 款规定： “借贷行为发生在2019 年8 月20 日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”。 由此， 以2019 年8 月20日为界， 民间借贷适用不同的利率标准， 之前的民间借贷适用原告起诉时LPR 的4 倍利率， 之后的民间借贷适用民间借贷成立时LPR 的4 倍利率。

举例而言， 甲、 乙的借贷合同成立于2019 年8月25 日， 依据 《2020 民间借贷司法解释》 第26条： “出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的， 人民法院应予支持， 但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”， 2019 年8 月的LPR 为4.25%， 按照4 倍利率，甲、 乙借款合同的年息为17%。 丙、 丁的借款合同成立于2017 年8 月20 日， 2020 年8 月25 日起诉，2020 年8 月的LPR 为3.85%， 依据起诉时的LPR的4 倍利率， 丙、 丁的借款合同的年息为15.4%。

这意味着， 丙、 丁借款合同期限虽然长于甲、乙借款合同， 但利率反而低于甲、 乙借款合同。丙、 丁借款期为3 年， 甲、 乙借款期为1 年， 3 年期的利率低于1 年期。 同类贷款的3 年期银行利率从来高于1 年期， 这是一个经济常识和交易惯例，因为贷款人收回1 年期贷款本息会再放贷形成复利。 《2020 民间借贷司法解释》 一反金融市场的交易惯例和经济常识， 是鼓励民间借贷借短不借长？还是根本没有意识到此问题？ 尚无法印证， 但作为司法解释， 确立一个与市场经济规律抵触的法律规则， 不符合司法解释的法定功能。

不仅如此， LPR 从2019 年8 月的4.5%到2020年8 月20 日的3.85%， 逐渐下降， 从无反弹， 利率下降是中国市场趋势。 既然如此， 2019 年8 月20日之前的民间借贷只能立即起诉， 不然， 越往后LPR越低， 借款合同年息越低， 出借人损失越大， 万一2021 年8 月的LPR 降到1%， 出借人只能得到4%的年息。 民间借贷大多发生在亲朋好友之间， 即便借款人逾期还款， 出借人往往一再宽容， 避免诉讼。 时间是消弭纠纷的重要因素， 出借人的宽容往往给借款人摆脱一时困境的机会， 但宽容致使出借人利益受损， 出借人的宽容势必稀缺。 《2020 民间借贷司法解释》 第32 条第2 款迫使出借人作出选择：是宽容借款人还是出借人自己利益受损， 有违情理。 《2020 民间借贷司法解释》 实际上确立了一条新的规则， 即 “权利人不及时起诉就减损其利益”，这一规则超出了司法解释的职权范围， 无法理依据。

更为重要的是， 《2020 民间借贷司法解释》 第32 条第2 款对一审新受理案件追溯既往。 如果借贷行为发生于2019 年8 月20 日之前， 哪怕是5 年前、10 年前或更早， 只要在 《2020 民间借贷司法解释》公布之后起诉被受理， 一律按起诉被受理时的LPR的4 倍利率计息。 举例而言， 甲、 乙的借款合同成立于10 年前， 年息24%， 每3 年结算一次借款本息， 按照 《2015 民间借贷司法解释》， 其每次结算形成新的本金均属有效。 但是， 按《2020 民间借贷司法解释》 第28 条， “借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证， 如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍， 重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金。 超过部分的利益， 不应认定为后期借款本金”， 甲、 乙10 年中的三次借款本息结算均无效力， 须按照起诉被受理时的LPR的4 倍利率重新计算借款本息。 当事人对多年前的结算协议本无异议， 也符合《2015 民间借贷司法解释》， 《2020 民间借贷司法解释》 第32 条第2 款却孳生纠纷， 以新的司法解释宣布依据旧司法解释产生的民事法律行为核心条款无效， 不可思议。

二、 司法解释与 《立法法》 第93 条的关系

法不溯及既往是现代社会公认的法治基本原则之一。 《中华人民共和国立法法》 （以下简称“《立法法》”） 第93 条规定： “法律、 行政法规、地方性法规、 单行条例、 规章不溯及既往， 但为了更好地保护公民、 法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”， 确立了法不溯及既往原则。我国的法不溯及既往原则有三个特点： 一是纳入了所有的法律规则， 包括具有实质性法律规则意义的部门规章， 以防止部门规章之类的准法律违背法不溯及既往原则； 二是确立了有利溯及的除外， 只有在有利于既有权利和利益的条件下， 新法才可溯及既往； 三是明确了除外的法定程序， 以特别规定的方式赋予新法的溯及既往效力。

由于 《立法法》 没有提及司法解释， 司法解释应否遵守 《立法法》 第93 条成为疑问。 一种观点认为， 司法解释以法律文本为依据和中心， 其本身的性质决定了可以追溯既往， 司法解释以有溯及力为原则， 无溯及力为例外， 但司法解释不得超越被解释法律的时间效力范围， 不得超越裁判的既判力， 也不得超越旧司法解释的时间效力。按照这种观点， 司法解释似乎无须遵守《立法法》 第93条。 另一种观点认为， 司法解释应区别情况， 单纯对法律作应用性解释的可追溯到法律生效之时， 属于司法造法的则不应有追溯力， 原则上司法解释不得溯及既往， 但排除程序性和解释性司法解释，司法解释应遵循法不溯及既往原则。

直接援用司法解释是我国司法裁判的普遍现象， 现在还没有发现因司法解释不符合法律要义而拒绝适用的裁判文书。 《立法法》 没有丝毫允许司法解释不受法不溯及既往原则的含义， 连部门规章都在其列， 不可能允许强大的司法解释 “逍遥” 于《立法法》 之外。 《立法法》 之所以没有提及司法解释， 应当视为立法对司法解释的高度信任， 相信司法解释能够自律而严守司法解释的红线。 只要司法解释与被解释的法律在相同的层面、 范围、 意义上， 没有扩大解释、 缩小解释、 相反解释， 自然无所谓司法解释的追溯既往。 这种情况下， 司法解释的适用只是貌似有追溯力， 实际上依然是法律自身效力使之然， 依然在 《立法法》 第93 条的范围之内。 将符合法律要义的司法解释适用之前的民事法律关系称为司法解释溯及既往， 其实是一种误解。

我国立法明确要求司法解释必须严格以法律文本为依据和中心。 早在1981 年， 《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》 划分了立法解释和司法解释的职责范围： 法律、 法令条文本身需要明确界限或作补充规定的归属立法解释， 司法解释只能限于检察、 审判具体应用法律、法令的问题。 《中华人民共和国全国各级人民代表大会常务委员会监督法》 第32 条第2 款赋予了公民、 法人和其他组织申请全国人大常委会审查司法解释是否与宪法或法律相抵触的权利。 据此可知，正常情况下， 不应该有偏离或背离法律文本的司法解释， 即使有， 必须通过法定程序予以废止， 偏离或违背法律文本的司法解释没有存续的效力， 更不必说溯及既往效力。 符合法律文本的司法解释效力其实就是法律效力， 不符合法律文本的司法解释应予废除， 自无溯及既往可言， 由此而言， 应然层面上， 其实根本不存在司法解释溯及力的问题。

但司法解释溯及力确实是一个现实问题， 之所以如此， 是因为司法解释的自律性一直有待加强。孟勤国教授1990 年的 《论中国的司法解释》 一文挑明的司法解释的五大问题， 至今， 只有司法解释主体问题算是得到了比较规范的解决。 张新宝教授等统计分析了1999 年以来的有关溯及力问题的司法解释， 得出了规定混乱、 理解与适用也混乱的结论。由于种种原因， 我们还不能有效控制司法解释不偏离、 不背离法律文本， 但将司法解释溯及力约束于 《立法法》 第93 条是应该也是能够做到的。 偏离或背离法律文本的司法解释相当于新法，其能否溯及既往有两种选择： 一是按照 《立法法》第93 条审查和判别其是否符合有利溯及的条件，符合的可以溯及既往， 不符合的不能溯及既往； 二是由司法解释自行确定溯及力， 目前趋势是司法解释对一审新受理案件均有溯及力。 我国法治只能选择前者， 不能任凭司法解释自行确定溯及力， 不然， 无异于授权司法解释否定其所解释法律的效力， 法律的安定性就无从谈起。对于成文法而言，凌驾于立法权的司法权是危险的， 其通过不断推翻既有的民事权利义务关系使得成文法名存实亡。

三、 司法解释溯及既往原则的性质

《2020 民间借贷司法解释》 追溯力的依据是一审新受理。 依据原告起诉被受理的时间， 查阅此时的LPR， 乘以4 倍， 计算2019 年8 月20 日之前借贷合同的本息， 将成为法官裁判民间借贷案件的一项工作流程。

以起诉或一审新受理作为司法解释溯及力的依据， 由来已久。 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释 （一）》 第1 条本意是申明法不溯及既往原则： 对新起诉的案件，合同成立于合同法实施之前的适用当时的法律规定， 当时没有法律规定的可以适用合同法。 但是，不知何故， 该条出现了一扇 “除本解释另有规定的以外” 的 “后门”， 有了司法解释不受法不溯及既往原则约束或司法解释是法不溯及既往原则当然除外的意义， 赋予司法解释追溯既往的效力。 此后，这扇 “后门” 逐渐成为司法解释溯及既往效力登堂入室的 “大门”， 司法解释几乎不再申明法不溯及既往原则， 直接以起诉或一审新受理作为司法解释溯及力的依据， 并于2005 年形成 “施行后受理的第一审案件适用本解释” “本解释施行前生效的司法解释与本解释不一致的， 以本解释为准” 的模板（以下简称“《2005 模板》”）。不过， 《2005 模板》表述是抽象的， 未针对具体事项或对象， 表面上不失公允， 前者可以解释为司法解释符合法律文本，后者可以解释为之前的司法解释不符合法律文本。与 《2005 模板》 不同， 《2020 民间借贷司法解释》第32 条第2 款针对的是借款利率这一具体事项或对象， 直接改变当事人之间既有的权利、 义务、 责任， 可谓司法解释溯及既往的升级版。

起诉或一审新受理是连接新法与旧法的时间点。 一审审结的案件与新法无关， 新法施行后发生的民事行为与旧法无关， 但新法施行之前发生的民事行为在新法施行后审理的一审案件包括新受理的和已受理的， 既与新法有关也与旧法有关， 法官因而面临着以新法还是旧法裁判案件的抉择， 法不溯及既往原则及其除外正是与新法关联也与旧法关联案件的裁判要求和指引。 起诉或一审新受理仅仅是引发该用新法或该用旧法的原因事实， 不是新法溯及力的依据。 新法对一审新受理案件有无溯及力，取决于案件与法不溯及既往原则及其除外之间的关系。 具备法不溯及既往原则除外条件时， 新法对该案具有追溯力， 反之， 新法没有追溯力。 因而， 是法不溯及既往原则及其除外决定新法对一审新受理案件有无追溯力。 法不溯及既往原则也有一些溯及既往的情形， 但只是偶尔的、 例外的、 个案的追溯力， 因为其以有利于既有权利和利益作为前提和条件。 法官首先需要查明和权衡新法溯及既往是否有利于个案的既有权利和利益， 而后才能决定新法是否溯及既往。

“法不溯及既往原则系指新的法律不得适用于其施行前发生的行为与事项”， 从西塞罗的 “民事法律不得溯及既往”， 经萨维尼的 “新法不得影响既得权”， 至舒菲利茨的“人们基于以往法律获得的利益应获得维持”。新法可否和如何溯及既往，存在许多不同的认识和选择， 但减损既有权利和利益的新法不得溯及既往， 从无争议。 民间借贷利率司法上限， 《1991 民间借贷司法解释》 为银行同类贷款利率的4 倍， 《2015 民间借贷司法解释》 为年息24%， 如果说这还不一定导致出借人利息权益的减损， 那么， 《2020 民间借贷司法解释》 定为一年期贷款市场报价利率的4 倍， 减损出借人的利息权益是板上钉钉。 按照法不溯及既往原则， 《2020 民间借贷司法解释》 不得溯及既往， 只能适用于施行之日起发生的民间借贷行为， 对施行之日前的民间借贷， 至多自施行之日起按新的利率标准计息。 然而， 《2020 民间借贷司法解释》 不仅追溯了依据《2015 民间借贷司法解释》 发生的民间借贷行为，而且追溯了依据1991 年 《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》 （以下简称 “《1991 民间借贷司法解释》”） 发生的民间借贷行为， 两次减损出借人的利息权益。

司法解释《2005 模板》 和升级版以起诉或一审新受理作为司法解释溯及力的唯一依据。 起诉或一审新受理仅仅是一个时间事实， 不可能发生是否有利于既有权利和利益的法律评价， 也不存在个案之间的事实差异， 法官无须也不能考虑一审新审理案件不适用新司法解释的问题， 最终结果是一审新受理案件一律适用新司法解释。 这样， 司法解释溯及既往的效力与个案不再有任何联系， 不再是法不溯及既往的除外， 对于一审新受理案件而言， 司法解释具有当然的、 普遍的、 无差别的溯及力， 这表明司法解释溯及既往成为法律适用原则。 司法解释溯及既往原则并无正式名分， 但已主导和支配我国的司法裁判是一个不争的事实。 必须指出， 司法解释溯及既往原则并不属于法不溯及既往中的除外情形。 法不溯及既往原则的目的是保护既有权利和利益， 因为担心新法减损既有权利和利益而拒绝新法溯及既往。 法不溯及既往的除外也是为了保护既有的权利和利益， 因为新法更有利于既有权利和利益。 司法解释溯及既往原则只以一审新受理为标准， 缺乏保护既有权利和利益的意识和内容， 不考虑溯及既往是否减损既有权利和利益， 即便减损既有权利和利益也在所不惜， 如《2020 民间借贷司法解释》 第28、 30、 32 条。 司法解释溯及既往原则无疑是对法不溯及既往原则的根本否定。

司法解释溯及既往原则是我国司法长期以来自行其是的结果， 没有任何立法授权或法律依据， 不过是利用强大的司法权包括解释权和裁判权造成的既成事实， 不符合宪法和法律对司法权包括司法解释和裁判权的定位和要求。 法不溯及既往原则是法治的核心要义和主要指标， 司法解释溯及既往原则客观上架空和取代了法不溯及既往原则， 具有逆法治的性质和功能。 司法溯及既往原则与法不溯及既往原则都是法律适用原则或裁判原则， 但形同水火， 不能并存于司法实践。 司法权必须在宪法和法律范围内行使是法治的基本要求长远要求， 司法不能为裁判方便而超越宪法和法律。

四、 民间借贷司法解释溯及既往的危害

《1991 民间借贷司法解释》 没有溯及力条款，只是 “依据审判实践经验， 现提出以下意见， 供审理此类案件中参照执行”， 体现了司法解释尊重法律文本的谦和。 《2015 民间借贷司法解释》 第33条废止了 《1991 民间借贷司法解释》， 并规定 “最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的， 不再适用”。 这里的不再适用是否包括之前发生的民间借贷行为， 含义不清， 依据法不溯及既往原则可理解为无追溯力。 即使实际裁判多溯及既往， 也只能归咎于法官， 不能断言和责备《2015 民间借贷司法解释》 溯及既往。 《2020 民间借贷司法解释》 明确了民间借贷司法解释溯及既往效力， 第32 条第1 款规定： “本规定实施后， 人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件， 适用本规定”， 第2款特别规定民间借贷利率司法上限溯及既往的规则， 改写了溯及既往条款不涉及具体问题的历史。

人类法治进程中， 只有法不溯及既往原则， 从来没有司法解释溯及既往原则； 只有有利于既有权利和利益的溯及既往， 从来没有 “一审新受理” 的溯及既往。 民间借贷司法解释作为司法解释溯及既往原则的典型样本， 危害在于：

其一， 同类民间借贷案件出现不同裁判结果。依据 《2020 民间借贷司法解释》 第32 条第1 款的文义， 可溯及的是一审新受理案件。 如果严格遵守该条文义， 一审已受理案件不受溯及， 裁判继续适用 《2015 民间借贷司法解释》。 具体而言， 以2020年8 月20 日施行日为界， 2020 年8 月19 日受理的一审案件适用 《2015 民间借贷司法解释》， 以年息24%计息； 2020 年8 月21 日受理的一审案件适用《2020 民间借贷司法解释》， 以年息15.4%计息。 同类民间借贷案件， 同一时间段审理， 仅仅因为受理相隔两天， 晚起诉的出借人就少得三分之一的利息， 这是需要合理性解释的， 晚起诉的出借人不可能理解和接受这样的裁判结果。 但至今， 无人解释和论证一审新受理何以成为司法解释溯及既往的依据和标准， 可能是当年担心法官不能准确把握法不溯及既往原则而作出的特殊安排， 后来逐渐习惯成自然。 现在看来， 这不仅看低了法官的良知和才干， 而且助长了同案不同判。 近年来， 最高人民法院大力整治， 力求同案同判。 在这样的背景下， 民间借贷司法解释反其道而行之， 允许民间借贷同案不同判， 其不良影响无法估量。

其二， 合法借贷行为或事项变成非法。 《2020民间借贷司法解释》 调低利率本身不涉及司法正义， 利率合适度是一个市场判断， 如果出现重大偏差， 人们可以不参与或少参与以规避风险。 但《2020 民间借贷司法解释》 溯及既往， 有关之前的民间借贷， 当事人不得不接受新利率标准， 重新计算之前的民间借贷利息， 而且， 新利率标准是强制性效力性规范， 无须当事人主张， 哪怕借款人愿意按旧利率标准计算利息， 司法裁判也不予准许。 这已不是通常意义的溯及既往， 而是直接宣布 《2015民间借贷司法解释》 的利率标准为非法， 推翻依据《2015 民间借贷司法解释》 发生的合法借贷行为或事项。 旧法下的非法行为或事项被新法认定为合法行为或事项， 或者旧法下的合法行为或事项在新法中成为非法行为或事项， 是时有发生的正常现象。按照法不溯及既往原则和法理， 前者可以溯及既往， 后者绝对不能溯及既往。 这是因为， 旧法下的合法行为或事项是旧法指引的结果， 国家作了确认和保护的承诺。 合法与非法上， 国家可以在不同的时空中作不同判断和选择， 但绝不能将之前的合法重新认定为非法， 更不能让合法行事的当事人承受非法的结果。 《2020 民间借贷司法解释》 将一审新受理案件中的合法借贷行为或事项重新定性为非法， 后患无穷。

其三， 借贷本息的计算颠覆法律通识。 首先，借贷利率是借款合同的主要条款， 是民间借贷当事人意思表示的主要内容。 当事人依据《1991 民间借贷司法解释》 或《2015 民间借贷司法解释》 的利率标准约定利息， 意思表示真实、 自愿、 合法， 民间借贷合同成立并生效， 有的可能已部分履行。《2020 民间借贷司法解释》 以新利率标准裁判一审新受理案件， 推翻当事人之前的约定和履行， 彻底抛弃了意思自治原则。 其次， 前期借款本息结算后转为后期借款本金， 也就是银行贷款常有的借新还旧， 其实质是同一当事人履行借款合同完毕后又成立新的借款合同， 结算协议是前借款合同履行凭证和后借款合同合二为一， 正如占有改定包含的是两个独立的合同关系。 即便是溯及既往， 也只能溯及新的即所谓的后期借款合同， 不能溯及已履行完毕的所谓前期借款合同， 因为合同履行完毕， 合同关系已消灭。 为减少新借款合同的本金， 《2015 民间借贷司法解释》 第28 条和 《2020 民间借贷司法解释》 第28 条规定重新计算前借款合同甚至可能更前的借款合同的利息， 溯及已不存在的合同关系，完全不顾合同法原理。 再次， 利息和违约金是不同范畴的法律概念， 利息是本金的孳息， 归属本金所有人， 违约金是违约行为产生的法律后果。 借款人逾期不还借款， 既应支付逾期期间的利息， 同时应承担逾期付款违约金， 因为支付利息是合同义务，承担逾期付款违约金是违约责任。 《2015 民间借贷司法解释》 第30 条和 《2020 民间借贷司法解释》第30 条居然将风马牛不相及的利息和违约金混同，合并计算的总额不得超过利率的司法上限。 也就是说， 如果约定利率已达司法上限， 借款人无需支付违约金； 如果约定利率和约定违约金之和超过司法上限， 借款人可以少付利息或不付利息。 按照这一逻辑， 对约定利率已达司法上限的借款， 法院强制执行时能否执行加倍的迟延履行金？ 《中华人民共和国民事诉讼法》 第253 条应否立即废止？

其四， 借款人利益优先取代了司法中立。 民间借贷司法解释专为借款人定制， 体现了司法对借款人的关怀。 《2015 民间借贷司法解释》 废止《1991民间借贷司法解释》， 以固定年息锁定借款人的本息风险， 《2020 民间借贷司法解释》 进一步降低利率力求借款人少付本息。 由于借款人逾期还款比较普遍， 这两个司法解释创造了利息和违约金混同的计算方式， 确保借款人即便违约也无须实际承担违约责任， 同时出借人违约责任如 《中华人民共和国民法典》 （以下简称 “《民法典》”） 第671 条的赔偿金分文不免。 借款人利益优先何以成为司法的价值取向？ 没有答案。 也许， 有人认为借款人是天生的弱者， 一生在高利贷下挣扎， 实际上， 工薪阶层有几个能够或愿意高息借款的？ 进而言之， 即便借款人都是弱者， 就该向借款人倾斜吗？ 合同法中，真实、 自愿、 合法的意思表示没有弱者、 强者之分， 权利行使、 义务履行、 责任承担不因弱者、 强者不同， 任何人都必须信守合同。 从司法裁判的角度， 借款人利益优先更不应该， 因为司法中立一直是公认的法治原则、 司法裁判的首要原则。 司法中立原则要求法院和法官以中立者身份裁判案件， 不主动介入当事人纠纷， 不偏袒任何一方当事人， 只以事实和法律为准。 司法解释是司法立场和观点的集中体现， 更应严格遵守司法中立原则， 绝对不能为一方当事人站台。 民间借贷司法解释不遗余力地减少借贷本息且溯及既往， 预设了借款人利益优先的裁判立场和要求， 法院和法官只能作出有利于借款人的裁判， 司法中立荡然无存。 失去司法中立，裁判必然沦为一方当事人牟利的路径或工具。 可以预料， 《2020 民间借贷司法解释》 施行之后， 一些以前按时还款的借款人也会选择违约， 坐等出借人起诉以求重新计算借款本息， 里面还有一个获利机会： 出借人起诉拖得越久， 借款本息越少。 民间借贷溯及既往无异于鼓励和支持借款人赖账。

五、 纠正民间借贷司法解释的建议

民间高息借贷长期笼罩中国社会， 产生了连绵不绝的社会问题和悲剧事件， 民间借贷司法解释致力于降低民间借贷利率， 体现了司法服务于社会经济发展的愿望和预期。 《民法典》 第680 条也明确规定禁止高利放贷， 因而， 民间借贷司法解释的目的是正当的、 合法的， 但目的的正当、 合法不等于结果的正当、 合法， 链接两者的是手段的正当、 合法， 正当的目的、 合法的手段、 有效的结果是法治缺一不可的要素。 民间借贷司法解释的问题就出在手段的不正当、 不合法， 应及时纠正。

第一， 废止司法解释溯及既往原则。 司法解释《2005 年模板》 形成后， 司法解释溯及一审新受理案件上升为司法裁判的基本准则。 这一原则没有立法机关的授权或认可， 也没有正当性、 合法性的法理论证， 是司法内循环的产物。 法的溯及力得失主要体现在个案之中， 因而， 司法解释溯及一审新受理案件一直没有引起应有的注意， 如果不是 《2020民间借贷司法解释》 第32 条第2 款以极端的方式减损出借人既有权利和利益， 我们也未必发现司法解释溯及既往原则的存在和危害。 司法解释溯及既往原则以 “新受理” 作为支点， 与以 “新发生” 作为支点的法不溯及既往原则格格不入， 违反 《立法法》 第93 条的法不溯及既往原则。

第二， 确立司法解释不溯及既往原则。 司法解释本无溯及力， 符合法律要义的司法解释是其所解释法律的组成部分， 其适用的是法律自身的效力；不符合法律要义的司法解释应予废止或修正， 没有效力。 由于法官没有权力也难以判断司法解释是否符合法律要义， 形式意义上， 也可以说是司法解释溯及力。 但司法解释的溯及力必须遵循 《立法法》第93 条， 即司法解释适用于施行后发生的行为或事项， 但有利于既有权利和利益的除外。 换言之，司法解释不溯及既往原则是法不溯及既往原则在司法裁判中的具体体现。 与刑事和行政法律关系不同， 民事行为或事项无一不是平等民事主体之间的法律关系， 既有权利和利益是民事主体之间的利益平衡， 就当事人之间而言， 既有权利和利益是此消彼长的关系， 对买方既有权利和利益意味着对卖方不利， 不存在民事司法解释都有利于各方当事人既有权利和利益的可能， 因而， 民事司法解释不溯及既往原则没有除外， 一律不能适用于司法解释施行日之前的民事行为或事项。

第三， 修改 《2020 民间借贷司法解释》 第32条。 依据法不溯及既往原则， 应将第1 款 “本规定施行后， 人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件间， 适用本规定”， 修改为 “本规定施行后发生的民间借贷行为适用本规定， 本规定施行之前发生的民间借贷行为， 适用2015 年最高人民法院的 《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》”； 第2款 “借贷行为发生在2019 年8 月20 日之前， 可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”， 修改为 “民间借贷期限跨越本规定施行前、 后的， 本规定施行前的借款时间段按年息24%确定受保护的利率上限， 本规定施行日后的借款时间段按照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”； 第3 款 “本规定施行后， 最高人民法院以前作出的相关司法解释于本解释不一致的”， 予以删除。

第四， 删除 《2020 民间借贷司法解释》 第28条。 民间借贷合同期限届满当事人结算借款本息，将结算的本息转为新的借款本金， 这是合法的借新还旧。 旧借贷合同履行完毕， 当事人无争议， 人民法院无权主动介入已消灭的合同关系和挑起纠纷。旧借贷合同的利率不是新借贷合同的条款和内容，不能成为新借贷合同纠纷审理的对象。 旧借贷合同的结算款和新借贷合同的本金是两个性质完全不同的款项， 正如甲将房产卖给乙后， 又将所得房款借给乙， 甲对所得房款拥有的是所有权而不是债权。因此， 即便旧借贷合同的利率超出司法上限， 也不能作为重新计算新借贷合同本息的合法理由。《2020 民间借贷司法解释》 违背合同法和诉讼法通识， 借款人的诉权基于新借款合同， 不能要求人民法院审理旧借款合同； 如果借款人以旧借款合同作为诉权的基础， 涉及诉讼时效和起诉依据等一系列涉及实体和程序问题； 如果借款人没有主张旧借款合同利率超标， 人民法院主动裁判旧借款合同的利率违背不告不理原则。

第五， 删除 《2020 民间借贷司法解释》 第30条， 该条的无理无可复加： “出借人与借款人既约定了逾期利率， 又约定了违约金或其他费用， 出借人可以主张选择逾期利息、 违约金或其他费用， 也可以一并主张， 但总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分， 人民法院不予支持”。利息和违约金合并计算不得超过利率上限首创 “违约者不承担违约责任”， 不仅如此， 还将其他费用也合并在内。 就是说， 出借人追讨欠款的费用包括但不限于诉讼费、 律师费、 差旅费都由出借人承担， 借款人分文不出， 现行法律中的诉讼费、 律师费等由败诉方承担的规则都得重写。 这简直是号召和动员借款人只借不还。 民间借贷合同的违约和诉讼与其他合同并无不同， 必须按照合同法和民事诉讼法确定借款人的违约责任和费用承担， 即无论借款利率是否达到司法上限， 借款人的逾期付款违约金和其他费用按照法律规定或合同约定另行计算。

结语

司法解释在我国法治中具有不可替代的地位和作用， 是司法推动中国法治进步的重要抓手， 对中国法治的贡献不亚于立法， 《民法典》 许多规则就是直接从司法解释转化而成。 然而， 越是重要的权力越容易失去约束， 民间借贷司法解释敲响了警钟。 司法解释并无自行其是的意图， 但立法的过度信任和司法的自律不足容易导致自行其是。 至今，没有一个司法解释被全国人大常委会监督和纠正，一定程度上说明了司法解释缺乏应有的约束， 而民间借贷司法解释的出现证明司法解释的自信有了任性的成分， 约束司法解释应当列为中国法治现阶段的重要任务。

注释：

① 刘克崮： 《给予生产经营小微借贷利率较高容忍度》， 《中国新闻周刊》 2020 年10 月5 日。

② 孙晓红： 《司法解释的溯及力问题》， 《法律适用》 2008 年第8 期。

③王成明、 邓艳： 《浅论法律解释的溯及力》， 《安徽警官职业学院学报》 2003 年第3 期。

④⑬ 杨登峰： 《民事、 行政司法解释的溯及力》，《法学研究》 2007 年第2 期。

⑤⑨ 张新宝、 王伟国： 《最高人民法院民商事法律溯及力问题探讨》， 《法律科学》 （西北政法大学报）2010 年第6 期。

⑥ 谢德良： 《民商事司法解释的溯及力模式探讨——以民间借贷解释为视角》， 《山东政法干部管理学院学报》 2017 年第2 期。

⑦刘风章： 《法不溯及既往原则的法治意义》， 《新疆师范大学学报》 2013 年第2 期。

⑧ 孟勤国： 《论中国的司法解释》， 《社会科学战线》 1990 年第4 期。

⑩ 戴建华： 《论法的安定性原则》， 《法学评论》2020 年第5 期。

⑪ 参见 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第28 条。

⑫ 胡建淼、 杨登峰： 《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》， 《北京大学学报》 （哲学社会科学版）2006 年第6 期。