鉴定意见采信规则之解构——兼评植物新品种权诉讼指导案例92号、100号

柴永旺

（南京大学 法学院，江苏 南京210008）

1 案情简介与裁判要旨

指导案例92号：金海公司起诉富凯公司侵害其玉米植物新品种权。鉴定人出具DNA指纹检测报告的结论为“无明显差异”，一审法院据此认定富凯公司构成侵权。富凯公司上诉后，案件因原审判决认定事实不清而被发回重审。案件发回重审后，法院要求鉴定人对结论为“无明显差异”的检测报告给予补充鉴定或说明。鉴定人答复称，待测样品与农业部品种保护的对照样品在40个点位上仅有1个差异位点，依据《中华人民共和国农业行业标准〈玉米品种鉴定DNA指纹方法〉检测及判定标准》（NY/T1432—2007，以下简称《检测及判定标准》）判定为近似。依据DNA指纹检测标准，判定两个样品不同的充分条件是至少有两个位点差异，而对差异位点在两个以下的，表明依据该标准判定两个样品不同的条件不充分。因此，不能得出待测样品与对照样品不同的结论。一审法院判决驳回原告的诉讼请求，而后金海公司提起上诉。二审法院的裁判要旨指出，依据《检测及判定标准》的规定，品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种。对差异位点数在两个以下的，应综合其他因素进行判定，如采取扩大检测位点进行加测以及提交审定样品进行测定等。此时的举证责任应由被诉侵权的一方承担。富凯公司如果提交相反的证据，证明通过DUS检测，被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，则可推翻前述结论。但富凯公司经释明后仍未能提供相反的证据，故法院认定其构成侵权。

指导案例100号：登海公司起诉大丰公司生产、农丰种业销售的“大丰30”的玉米种子侵害其“先玉335”的植物新品种权。种子检测中心对送检的被控侵权种子进行DNA指纹鉴定，结论为待测样品与对照样品比较位点数为40，差异位点数为0，依据《检测及判定标准》判定两者为相同或极近似。大丰公司提出异议，该站委托农业部植物新品种测试中心对“大丰30”进行DUS测试，即特异性、一致性和稳定性测试，结论为“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性，与“先玉335”为不同品种。二审过程中，大丰公司又提交了《农业植物新品种DUS测试报告》，测试结论为“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性。裁判要旨指出，判断被诉侵权繁殖材料的特征特性与授权品种的特征特性相同是认定构成侵害植物新品种权的前提，当DNA指纹鉴定意见为两者相同或相近似时，被诉侵权方提交DUS测试报告证明通过田间种植，被控侵权品种与授权品种对比具有特异性，应当认定不构成侵害植物新品种权。

2 指导案例的证成逻辑、层次与体系

2.1 特殊诉讼类型中法官无法绝对垄断事实认定之权限

植物新品种权侵权诉讼通常要解决“同一性”这一事实争点，两案的裁判要旨中也明确指出，判断被诉侵权繁殖材料的特征特性与授权品种的特征特性相同是认定构成侵害植物新品种权的前提。因缺乏专业知识，法官要形成心证就必须求诸鉴定意见这一证据方法，通过科学检测形成的数据呈现和判断规则，由法官在对其进行司法审查的基础之上作出评价。因此，在植物新品种权侵权诉讼中，法官往往不能绝对垄断事实认定的权限。相反，回顾具体案情，尤其是重新审视指导案例92号一审的判决理由以及两次截然相反的判决结果，可知《检测及判定标准》所外化的鉴定意见证明标准与证明力评价基准对判决的最终结果具有决定性影响。该案中，尽管一审法院的两次判决在结果上相互矛盾，但其在对待鉴定意见的态度上则是一以贯之的。当鉴定意见表明被控侵权的繁殖材料与有权机关保存的样品“无明显差异”时，法官认定原告已就侵权之要件事实完成了举证，并据此形成内心确信而认定被告构成侵权。案件发回重审后，当鉴定意见的补充说明认为判断被控侵权的繁殖材料与对照样品不同的条件不充分时（换言之，检测结果也不能认定两者相同、极近），法院则直接判决原告败诉。从结果上看，此时法官根据鉴定意见并没有形成待证事实的存在为真实的内心确信。由此可见，法官将待证事实证明标准与内心确信的客观基准完全委诸鉴定意见的结论与《检测及判定标准》所外化的证明标准之间的对应关系，是传统的鉴定意见采信的基本规则。

在植物新品种权侵权诉讼中强调法官基于生活经验进行自由心证就显得脱离实际。一方面，法官对鉴定意见的科学性、精确性以及其呈现的数据结论无法通过常识或者经验法则作出判断，法官的自由心证在此类科学证据前在很大程度上显得无能为力，绝大多数情况下只能让自由心证服从于鉴定意见的结论。另一方面，法官和当事人不仅欠缺对科学技术检验结果的解读能力，而且又期待简单、精确的结论和依据，从而为解决诉讼问题中的复杂矛盾找到捷径。以指导案例92号为例，既然《检测及判定标准》已经为鉴定意见的证明标准和法官基于证明力评价获得心证的客观基准作出规定，法官若不遵循，势必无法令当事人信服，将有突袭裁判之嫌。同时，通过扩大位点加测或者DUS检测等方式进行补充鉴定，对要件事实的认定和客观真实的追求并非不可能完成。因此，法官在证明标准上采用较高的基准（非常高度盖然性）似乎无可厚非，一审法院适用证明责任裁判驳回原告的诉讼请求也符合《民事诉讼法》司法解释（以下简称《民诉法解释》）第九十条第二款、第九十一条之规定。

2.2 科学方法与法学方法应实现兼容与互动

从指导案例92号的案情可知，鉴定人已经进行过扩大比对位点的DNA检测鉴定，并得出“DNA指纹图谱检测对比的40个位点上有1个位点的差异”的结论。这一结论表明，被控侵权的样品与比对样品虽然不能直接认定为相同品种或者极近品种，但认定两者为不同品种的条件也不充分。据此，从裁判要旨和判决书的行文来看，此时只有该结论已令法官形成了侵权要件事实的存在为真实之内心确信，才会出现“要求被告推翻前述结论”这一判决理由。因此，尽管对结论尚有通过补充鉴定或重新鉴定（如通过DUS检测法）加以进一步证立的可能性，但法官根据现有的鉴定意见俨然已经形成临时心证，原告就其负担举证责任之要件事实的证明已然完成，此时再令原告对此加以举证显然没有必要。故裁判要旨中关于“举证责任由被诉侵权一方承担”的内容，与其说是对证明责任分配的转换，倒不如说是法官对形成临时心证的释明。二审法院采用此种进路，原因在于法官在《检测及判定标准》所设定的基准幅度内并未依循（非常）高度盖然性的证明标准与采信基准，而是通过降低盖然性标准来保留鉴定意见作为自由心证的依据，通过对其进行证明力评价以防心证失据。

在科技性较强的事实认定过程中，鉴定意见的采信规则之建构不宜在科学方法与法学方法之间作不相容的选言推理，两者可以实现兼容与互动。正如指导案例的裁判逻辑表明，法官在此类诉讼中并未舍弃鉴定意见而仅以完全的自由心证来认定案件事实，而是极尽可能地从鉴定意见的结论中获致暂时的心证。就鉴定意见的证明标准与证明力评价已经达到（非常）高度盖然性的情形，法官的心证可以由当事人通过《检测及判定标准》的规定获知；当法官就鉴定意见的证明标准与证明力评价尚未达到（非常）高度盖然性时，可就鉴定意见的证明力评价与临时心证的内容向被告公开并对举证责任进行指引，以此来弥补证明标准幅度不高、证明力评价不足的缺陷。此时，因行为意义上的证据提出责任并不恒定属于一方当事人，故指示被告提交相反的证据动摇法官的临时心证，便是自然之理。

3 鉴定意见的证明标准及证明力评价的价值发现

3.1 高度盖然性的证明标准与采信基准之检讨

指导案例的裁判表明，对鉴定意见的证明标准与法官采信基准的不同设定，将影响诉讼的实体判决结果。“高度盖然性说”是大陆法系国家民事诉讼中证明的一般标准，其核心意义在于，根据自由心证原则，法官对待证事实形成确信的标准如果达到“不动摇人们日常生活上的决定或行为的基础的程度”的高度盖然性时，法官即可对此抱有确信。在我国，《民诉法解释》第一百零八条第一款则将证明标准的设定置于“高度可能性”，与大陆法系通说的“高度盖然性”在本质上并无二致。此外，除了高度盖然性的标准之外，司法实践中法院在认定待证事实时可能还需要适用普通法系中的“优势盖然性”或“优势证据”标准，其与《民诉法解释》第一百零八条第一款规定的“高度可能性”的证明标准相比显然有所降低。尽管“高度盖然性说”相较于“客观真实说”更契合现代民事诉讼目的之实现，但也并非无可挑剔。

大陆法系国家维持高度盖然性的标准，一方面是为了强调自由心证过程中法官的主观确信，因为在绝大多数案件中客观的真实几乎是不存在的，极尽可能地追求客观真实最终也只能获得表见的确信。另一方面，通过对诉讼中要件事实的证明度和法官心证的形成设定较高的客观基准可以控制诉讼结果，以防止诉权的滥用。高度盖然性标准反映了一个普遍对企图改变既有的法律权利现状的原告的“敌视”，并借此普遍地抑制诉讼以减少诉讼所附随的公共及私人支出以及抑制司法权的传统。利用高标准的证明度来达成程序法上而非实体法上的真正目的，亦即，藉由维持一个高标准的证明度来提高其司法裁判在外观上的正当合法性。换言之，司法如若希望确保公平的理念或以有益的方式来规制当事人的行为，其必须尊重“真实”的价值。实际上，我国在民事诉讼中对于这种“真实”的追求相较于其他大陆法系国家和地区更为强烈，这与我国长期以来的制度传统和司法理念有关。在植物新品种权侵权诉讼中，因缺乏专业知识，诸如DNA检测的鉴定意见等科学证据对于法官和当事人而言都是决定案件结果最为客观和直接的依据。法官如若忽视《检测与判定标准》对鉴定意见的证明标准和法官据此形成确信的程度所设定的基准，而又难以找到法律上的理由来充分论证和阐释，则将无法获致当事人以及法官自己均认可的结论。

由于强调法官的主观确信与严守高度盖然性的证明标准之间本质上是一种相悖的关系，维持过高标准的证明标准和采信基准，将会明显地使承担证明责任的当事人（尤其是原告）难以胜诉。一方面，过高的证明标准或采信基准意味着当事人需要耗费更多的诉讼成本才能实现其权利。例如，指导案例中原告需要通过扩大检测位点进行加测或者通过耗时更长的DUS检测方法进行重新鉴定，鉴定结果是否能达到高度盖然性标准尚未可知，即便法官采信鉴定意见而支持原告的诉讼请求，其在诉讼上的成本耗费也将对其实体权利造成侵蚀或抵销。另一方面，维持过高的证明标准或心证形成基准，并将其与原告对其请求的要件事实所负担的举证责任相结合，会导致程序上的负担和风险在原、被告之间进行不合理的分配。对于被告而言，因其作为不负担证明责任的一方当事人，在对待模糊的或者未达致非常高度盖然性证明标准的鉴定意见时仅仅需要否认，用极低的诉讼成本就可实现其攻防的目标，实无公平可言。

3.2 科学证据下司法证明的性质、方法之再认识

鉴定意见、专家辅助人意见等科学证据的运用，为证明标准与事实认定过程中的法官采信基准的设定提出了有别于一般证据审查与事实认定的特殊要求。

一方面，法官只是法律方面的“专家”，无法如鉴定人那样通过科学方法获得结论并进行论述，这是由诉讼中的科学方法与法学方法之间的差异所决定的。这种差异首先是“事实”与“事实的回溯”之间的差异。科学是专门从事通过数据实验来获取事实真相的学科，与法学不同，科学中用以证实的已经实际发生的数据通常是毫无争议的，即使数据含糊不清，通过反复试验也最终能取得证实，从而排除观测的不充分，仅留下理论上的疑点并进而进行解释；而诉讼中这种情况则恰恰相反，原始数据的不一致往往是常态，而且通常不能重现。更何况，当事人会向法官提出不同的甚至相互冲突的陈述，最终仍需要法官自己去发现真实并形成心证。科学与法学之间的另一重要区别在于对科学研究的描述方法不能描述法律程序中的事实探究。科学研究在很大程度上是通过对现象进行简单化并控制尽可能多的变量进行的，而对案件事实的判断几乎不能被视为可控的实验结果。以指导案例92号为例，根据鉴定意见得出“判断两者为不同品种的条件不充分”的结论时，法官缘何据此获致待证事实为真实的心证，也仅仅是一种盖然性的判断，是不能用精确的数据（百分比）进行精准界定的，充其量只能以不精确的百分比幅度来加以确定。因此，法官能够控制并将其在裁判中进行分析与证成的，就只有在鉴定意见的基础上进行法律分析所形成的心证本身。

另一方面，鉴定意见等科学证据或科学数据，以“科学”的外观和客观真实的特点，在事实认定的过程中通常可以影响甚至决定法官心证的形成，是判断作为裁判基础的印证事项是否得到证明、并进而决定诉讼成败的关键。毕竟，单纯从专业事实的认定来看，鉴定意见的结论呈现相较于法官的自由心证似乎更加接近“客观真实”，也更容易被当事人接受。因此，法官作为鉴定意见采信的“守门员”与事实认定的最终“决策者”，既要尊重鉴定意见依据科学方法所获致的结论，不得恣意舍弃科学方法或者进行否定的证明力评价，又不能将事实认定的权限完全委诸于鉴定人而违背其独立审判案件的原则。因此，法官势必要在科学的证明与最终裁判上的结论获致之间建立一种法官与当事人均认可和信服的解释工具。司法实践中，有些科学证据的证明价值是获得广泛认可的，如刑事诉讼中的DNA鉴定、指纹鉴定等证据方法，其证明价值甚至可以满足刑事诉讼的排除合理怀疑标准的要求。植物新品种权侵权诉讼中的DNA指纹图谱检测和DUS田间观测检测也可以获得较为精确的结论。因此，法官在面对诸多具有较高证明价值的科学证据时，难以抛开科学的结论而径直取向法的技术性方法来获得心证。

笔者认为，科学证据下的司法证明，基于尊重科学和防止法官心证失据之立场，在法官无法绝对垄断事实认定权限的特定诉讼类型中，不宜轻易舍弃科学标准而导致滥用自由心证。科学数据将迫使法官要解释其裁判为什么是基于规范基础而不是基于经验基础，科学证据对司法裁判产生的制约性影响（尽管不是决定性影响）应当得到充分实践。因此，科学证据如若满足了证据力（证据适格）的要求，就应当作为认定案件事实的依据并进行证明力评价，至于是否采信以及采信到何种程度，则属于法官对于采信基准幅度的选择问题。正如指导案例92号中，二审法院巧妙地通过降低证明度和内心确信程度的客观基准来采信鉴定意见，并在此基础上利用法的技术方法作为解释与填补的工具，从而摆脱了因过分依赖科学证据追求客观真实之事实认定传统的制约，使得法官在事实认定过程中的“守门员”与“决策者”地位得以保障。

4 作为解释与填补工具的法学方法

4.1 证明责任减轻与证明责任裁判

一般认为，证明责任规范仅在程序结束时具有决定性意义，法官总是将其作为最后的手段予以使用。因此，为避免“真伪不明”状态的发生，就有必要考量运用证明责任减轻的制度。作为鉴定意见采信的解释工具与填补方法，司法实务中较常用的证明责任减轻方式包括事实推定的运用以及免证事项条款之适用。根据最高人民法院《证据规定》第九条第一款第三项的规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无须举证证明。据此，经验法则不仅可以作为免证事实，也可以作为推定之前提事实。例如，实务中有法院在DNA指纹检测鉴定意见的结论未达到高度盖然性的标准时，运用关于无性繁殖的经验法作出判决。同时，对促进事实上推定的客观化而言，鉴定意见的结论本身也应当充分获得运用。例如，在同一鉴定事项的鉴定意见出现不一致结论时，就有法院根据同一性的经验法则，即同时采取证据保全措施的同一品种不应出现一部分构成侵权、另一部分不构成侵权的结果，对鉴定意见全部内容进行否定评价。此外，应当注意的是，以事实推定减轻证明责任应限于证明困难的情形，如果当事人就要件事实的证明能够实现，且在不损害其实体与程序上利益的情形下，推定的适用应当受到一定程度的限制。例如，在一起植物新品种权侵权诉讼中，法官在认定被采取证据保存的小麦种子构成侵权的情况下，因对部分包装略有差异的小麦种子无法鉴定（因该部分种子已被投入春耕生产），无法查明其是否属于侵权品种，故未直接推定被消耗的部分亦构成侵权。法院认为，在条件允许时（即下年度的小麦成熟季节可获取新取证），当事人在其获取新证据后可就其主张的该部分侵权事实另案起诉。

证明责任裁判仅限于待证事实处于“真伪不明”状态时方可运用。仅有单一鉴定意见作为证据方法时，法官仅在不采信鉴定意见的前提下方可运用证明责任分配的规则进行判决。对于双方当事人对同一事实所提交的鉴定意见，根据《证据规定》第七十三条的规定，法官也应当对其证明力进行衡量。仅当通过证明力比较仍然无法对争议事实作出认定时，才能进行证明责任裁判。一言以蔽之，如果鉴定意见的证明标准达到令法官形成心证的程度，即使未达到高度盖然性的标准，法官也不宜进行证明责任裁判。

4.2 证据释明

鉴定意见的采信规则对法官释明的具体要求首先是鉴定申请（鉴定必要性）的释明。其次，根据《证据规定》第三条第一款规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。该条规范的涵摄范围在文义上属于证明责任的释明。此外，实务中的证据释明还包括具体的证据提出责任的释明，如果当事人误认为自己提出的证据已经足够、充分，法官可以依职权对当事人进行提示，使当事人对不充足的证据予以补充。同时，指导案例也在证据释明的问题上认识到当事人除了会对提出证据的充分程度产生误判之外，还会对法官采信较低证明标准时的临时心证产生误判。此时，法官也应当对此加以说明，并进一步指示当事人，尤其是不负担证明责任的当事人就推翻该暂时心证的结论所必须履行的证据提出义务。总而言之，释明的宗旨除了为准确查明案件事实外，更重要的是依法保障当事人的诉讼权利，尽可能防止当事人由于误认、误判而导致其丧失实体权利的情况发生。

4.3 心证公开

法官进行释明的目的之一就是实现心证公开的功能。通常情况下，法官凭借单独某一证据来认定特定待证事实的情形较少。但鉴定意见在植物新品种权侵权诉讼具有证据方法的单一性特征，对于这一起到举足轻重地位的关键性证据的认识与评价会在当事人之间引起激烈争议。因此，鉴于证据的分量与特定待证事实的认定直接相关，法官在必要时以适当方式公开其暂时心证有助于有关当事人进行防御性辩论。对此，《民诉法解释》第二百二十八条的规定就明确要求法官应公开其归纳争点的心证并征求当事人的意见，即事实争点公开。同时，《民诉法解释》第一百零五条的规定则要求法官应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果，即证据力和证明标准（采信基准）公开。后者的规范目的在于缩小当事人的举证预期偏差并防止诉讼上的突袭。对鉴定意见的证明力评价属于法官自由心证的范围，鉴定结果系鉴定人依其特别知识经验而做成，故对于鉴定人依特别知识经验而做成的报告之评价，法官必须力求谨慎，尤其是鉴定人已经出庭接受询问、经当事人之质询的，法官自然应予以采信，不可仅凭一己之见而加以拒绝。否则，法官也应当对其何以不采信鉴定意见的理由和依据在判决理由中予以说明，以免其心证失据。除此以外，对鉴定意见的证明标准或采信基准未达（非常）高度盖然性的标准时，也应在诉讼过程中释明并在裁判理由中公开。

4.4 诚实信用原则

在民事诉讼中，一方当事人提供的证据经由受诉法院调查后，证据调查的结果不仅可以为该当事人的利益而利用，也可以为对方当事人的利益而利用，从而成为证明对方当事人所主张的事实之证据资料。受诉法院对一方当事人提供的证据进行调查的结果不仅可以作为证明该当事人所主张的事实之证据资料，也可以作为证明对方当事人所主张的事实之证据资料。这一证据采信规则以《民事诉讼法》第十三条第一款规定的诚信原则与证据共通的原理为规范基础，在实践中通常表现为两个方面：其一，一方当事人所提交的证据令法官获致对其不利的事实认定时，则另一方当事人无需另行证立；其二，法官对于同一证据针对的待证事实获得部分真实、部分不真实的情况，也应当对未证立的事实直接作出认定。例如，通常情况下，鉴定意见的证明对象虽为原告负担证明责任之事项（即侵权的要件事实），但当法官对于鉴定意见仅就部分要件事实的证明获得内心确信时，对于鉴定意见针对的其他部分事实亦可直接进行认定，无需再另行鉴定或补充鉴定。

制度的目的决定法规范的设计和运用。鉴定意见、专家辅助人意见等科学的证据制度的目的在于以科学方法、科学数据与科学结论服务于法官的自由心证，尽可能实现案件事实认定的客观化和规范化，从而避免因法官心证失据而导致裁判理由和结果难为当事人所接受。在事实认定过程中，尽管科学证据不能决定或取代法官的自由心证，但鉴定意见的采信规则如果稀释了科学证据的效用并最终架空了鉴定意见作为证据方法的制度目的，那么这样的制度设计和解释进路实不可取。因此，科学方法与法学方法之间不应当作不相容的选言推理，两者可以实现兼容与互动。科学证据下的事实认定应当建立在法官对鉴定意见证明标准与证明力评价的幅度基准之上，不宜抛弃科学的结论而直接从法学方法中获致解释与填补的工具。建构合理、恰适的鉴定意见采信规则，应当从证明标准与采信基准的幅度选择为依归，并从法教义学上获致符合实证法规定、合乎纠纷解决的效率以及当事人的实体权益落实要求的结论，从而最终实现科学方法与法学方法之间的平衡。