鉴定事项的可鉴定性及专门性问题研究

张向阳

（泰州市海陵区人民法院，江苏 泰州 225300）

司法鉴定是科学技术在司法工作中的体现和应用，鉴定意见作为“科学证据”日益为审判工作提供重要支持和保障。鉴定案件质量的好坏，一方面是实施端的鉴定机构和鉴定人工作方法和成果的直接表现，另一方面也与委托端的法院工作人员及当事人的前期准备工作密切相关。实际上鉴定委托端的工作还涉及一些基本问题，比如什么是专门性问题，鉴定事项有什么具体要求，这些在理论和实务中亟待澄清和解决。2020年最高人民法院发布的《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）明确了法院要对鉴定事项、鉴定材料、鉴定机构、鉴定人及鉴定意见书等进行审查，并加强对鉴定活动的监督，这对保障和提高司法鉴定的办案质量以及在审判工作中更好地利用鉴定意见具有指导意义，其中对鉴定事项审查和规范的内容也为研究专门性问题以及鉴定事项的可鉴定性提供了重要依据。

一般认为专门性问题是指运用一般的调查、侦查方法难以解决，需要运用科学技术手段或专门知识才能鉴别和判断的问题，其与众所周知的事实、自然规律及定理、根据日常生活经验法则推定的常识性问题及普通知识相区别，而且法律事实认定和法律适用问题不属于专门性问题。这种描述性定义也许能有效指导大多数司法实践工作，但是缺乏理论性概括和指导。也有人将待证事实分为一般性事实和专门性事实，而如果简单地以专门性事实来代替专门性问题，不仅有循环论证之嫌，也容易偏离专门性问题的本质，实际上有不少简单的一般性事实也可能找出专门性问题通过鉴定来求证，有些复杂的专门性事实也可以由非鉴定的普通方法得以证明。还有学者对《规定》中鉴定事项的审查进行了梳理，将法院启动司法鉴定程序解决案件中的“专门性问题”归纳成相关性（关联性）、必要性、可行性三个条件。其实这里已从专门性问题跃升至鉴定事项，两者的关系如何又是一个值得研究的课题。本文从司法鉴定运行的整体角度重新审视鉴定事项的特征，结合审判工作实际提出可鉴定性的观点，并从专门性、必要性与可行性三个方面分析从专门性问题到鉴定事项的嬗变，进一步揭示专门性问题的本质，以更好地指导司法鉴定工作。

1 鉴定事项的可鉴定性

并非所有的专门性问题都可以鉴定，可以鉴定的专门性问题得以鉴定事项的形式进行鉴定。从一定意义上说鉴定事项是可以鉴定的专门性问题，属于特殊的专门性问题。下面从可鉴定性的三个方面来阐释鉴定事项的特征，以示与专门性问题的联系与区别。

1.1 专门性

2005年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条明确规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”这是目前对司法鉴定的权威定义。显然，鉴定事项即是可鉴定的专门性问题，专门性是鉴定事项的第一属性。

专门性是鉴定事项在内容范围上的限制。通常鉴定事项已然被专门性问题所代替，包括《规定》中亦有所混同，就是因为专门性是鉴定事项的重要特征并且其在这方面的内容也基本等同于专门性问题。这里就不妨简单地以专门性问题来讨论鉴定事项的专门性特征。尽管可能有人认为专门性即等同专业性，但两者似有微妙差异，比如超出一般人知晓的小众专门知识，可能专业性并不强，却构成专门性问题，例如假冒商品的鉴定，生产厂家仅凭不为公众知悉的暗标、防伪标志即可识别真伪。相反，当今法律知识和应用也具有很强的专业性，但通常不作为专门性问题，显然专门性问题主要是指那些具有诉讼证明意义的特定领域的科学技术（含应用型专门知识技术）问题，专门性在一定意义上也可简单理解为是这些问题的专业技术类别。

（1）专门性通常排除了法律性问题。法官知法，适用法律或对案件事实进行法律评价是法官的本职工作，故法律事实认定和法律适用问题不属于司法鉴定的对象范围，《规定》第1条中第（6）、（7）两项即明确了对当事人的责任划分及法律适用问题不属于案件事实中的专门性问题。世界上多数国家采取类似的态度，但是也有部分国家（如日本），法律本身只是规定，法院只要认为必要就可以命令实施鉴定，其多数判例和学说都认为鉴定是为了补充法院和法官知识的不足，鉴定对象虽以事实问题为主、但绝不局限于事实问题，鉴定对象既包括作为判决小前提的具体事实问题，也包括作为判决大前提的法规问题和经验性规则问题。在我国也偶有对判决大前提的法律理解适用问题由法院外部专家提出论证意见的现象，称为“专家法律意见书”，在法庭运用时通常只是作为当事人的辩论意见，不具有司法鉴定的性质。

在实践工作中，经常遇到法律问题与事实问题交织的灰色地带是否具有可鉴定性的问题。比如有关行政部门在假币案件中对假币的鉴定，生产销售伪劣产品、假冒注册商标等案件中对伪劣商品、注册商标的鉴定，计算机犯罪案件中对电子数据的鉴定，办理毒品案件中对毒品的鉴定，办理伪造发票案件中对发票真伪的鉴定，办理泄露国家秘密案件中的密级鉴定，办理生产、制售假药犯罪案件中对假药的鉴定等，这些“鉴定意见”都是国家行政机关根据相关的法律法规依照行政权进行的一种鉴定，但在鉴定意见存疑的情况下不能按《刑事诉讼法》的要求让鉴定人出庭，所以有人建议改成认定书作为书证使用。抛开因噎废食、削足适履的不合理建议成分，目前行政鉴定中确实混杂了大量的属于行政认定事实的情形，两者都是行政机关对自己法定职权范围内管理的物品（如淫秽物品、管制刀具、伪劣商品、货币、发票等）进行辨识和判断的行为，但行政认定在此判断基础上还要进一步确认成为法律事实，具有确定力和法律约束力，而行政鉴定仅是辨识和判断的结果，不具有确定力，对外也仅是一个专业参考意见而已。因此，区分行政认定和行政鉴定的关键是其性质和意义，多数情况下也就是其表现形式和应用场景的不同。假设同一张“假币”交给同一个银行的工作人员判断的两种情形：先是甲使用者交给银行，该银行辨识后确认是假币并决定予以没收，这是行政认定；某日该银行在街上进行法律宣传，甲又前去咨询，银行工作人员当场就用甲原来那张假币演示判断假币的标准，这是行政鉴定。再如：公安机关在治安管理中确认乙持有的双刃尖刀是管制刀具并予以没收或者再决定罚款1 000元，属于行政认定；而在办理一起抢夺案件过程中检察院要求公安侦查机关补充对行为人携带的短柄刀具是否是管制刀具进行鉴定，其同样是在公安机关的治安部门进行，却是行政鉴定，因为其没有行政执法的意义，甄别管制刀具是为了刑事案件中适用《刑法》第二百六十七条第二款有关携带凶器抢夺以抢劫罪定罪量刑的规定及最高人民法院有关携带凶器抢夺的司法解释。其实，行政鉴定常见于诉讼过程中司法机关指派或委托行政机关对专门性问题所作的鉴别和判断并出具意见，行为性质不是独立的行政执法活动，而是附属意义的行政协助行为，这里的行政机关俨然不是执法部门而是专业机构。行政执法的专业性决定了他们工作中经常运用专门的知识、经验，熟悉专门的技术标准，装备有先进的检测仪器，在相关领域他们就是专家，出具行政鉴定意见并非行政执法行为本身而只是利用职务上的“便利”。

但是如果行政机关在行政执法活动中依职权对相关事实进行了确认，甚至据此作出行政处罚，直接产生一定法律后果，则该事实就掺入法律评价因素成为法律性事实，不再属于鉴定的范畴。也有些所谓行政鉴定如税务部门的“逃税鉴定”、公安文化部门的“淫秽物品鉴定”等虽有鉴定之名，但前者主要是根据税法的理解和评判，后者的技术标准则是粗线条，主要是结合法律精神和社会道德标准来评价确定，其鉴定结果所确认的事实都属于法律性事实，另外还有行政鉴定结果如果是基于法律推定的事实，比如是依照法律规定中“视为”“推定”“以……论处”等条款而确认的事实，对这些直接适用法律规范或社会道德评价标准对事实进行判断的结果都不宜作为真正的鉴定，也就是说这些应当由相关行政部门出具行政认定书而不是鉴定意见。

司法鉴定在实施中要避免直接对法律问题进行评价。例如在工程造价鉴定的鉴定材料中，工程建设合同是否有效是个法律问题，鉴定人如果发现双方当事人对此存在争议则提请法院予以明确，如果就此基于不同的事实，假定进行计价鉴定，最好事先也征得法官同意并适当进行说明，法官在移送造价鉴定前，对鉴定材料进行审查时如果发现存在合同无效情形，也应事先明确告知鉴定人，少数鉴定人自行判断确定合同有效无效并据此计价是不规范的鉴定行为。在鉴定过程中，鉴定人遵循相关国家标准、行业标准和技术规范，如计价项目、方法、标准等技术性要求应作为专业技术的组成部分，而不属于法律性评价。

（2）我国司法鉴定语境下的专门性问题是基于案件事实所提出的特定领域的科学技术问题，再通过科学分析的结论性意见帮助解决案件上的争议。这里的科学技术应是相对广义的，不仅指自然科学、应用技术，甚至包括商业秘诀、经验科学、一定范围的社会科学知识（如会计学）。据了解目前最高人民法院“人民法院诉讼资产网”公布的司法鉴定专业类别有法医类、物证类、声像资料类、环境损害类“四大类”鉴定，还有其他，如会计审计、产品质量、建筑工程、测量测绘（测绘局资质）、知识产权、海损评估、船舶检验（评估）、机动车鉴定评估、森林资源资产评估、资产评估、保险公估、矿业权评估、土地评估、房地产评估、金银珠宝饰品、工艺美术、文物鉴定、科技咨询、安全评价、环境类、水文调查评价、假肢矫形、价格鉴证等二十八类，这里还不包括办案中经常遇到的奢侈品鉴定、司法农业鉴定等问题，并且产品质量鉴定又分为机电、化工、轻工、建材、金属材料及金属制品、电子、食品等七类一级目录，四十一类二级目录、九十八类三级目录。司法鉴定涵盖的专业领域十分广泛，解决问题涉及多方面的科学技术知识，由于法院受理案件范围的广泛性，可以说每一门应用科学都可能用于司法鉴定，常用的包括医学、物理学、化学、生物学、人类学、农学、工程学、材料学、环境学、计算机学、会计学、逻辑学等学科知识，以借助一个或多个学科的技术手段、专门仪器设备以及丰富的知识经验才能准确鉴别。科学技术的发展丰富了鉴定的手段，提高了鉴定的水平。鉴定人员及专家学者也在不断总结鉴定工作经验的基础上创造性地利用科学原理与方法，研究适合解决各类问题的专门技术，发展了诸如法医学、痕迹学等专门学科。

（3）专门性问题应当超出大众认知的范围及程度。众所周知的事实、自然规律及定理，根据日常生活经验法则推定的常识性问题及普通知识都不构成专门性问题。此外，不具有真正科学技术知识内容的反科学、伪科学显然也没有专门性，如风水、占卦、迷信。房屋买卖合同纠纷中购房者以“风水”不好要求降价或退房，显然“风水”不是可鉴定的专门性问题。另外也有以“凶宅”为由进行房屋价值损失评估，“凶宅”本身具有不可鉴定性，但是因为发生恶性事件对人们心理的消极影响，进而一定时间内影响到购房需求，最终也影响该房屋的市场价格，这又是实际的、具有合理性，至于技术上能否可行又另当别论。

1.2 必要性

并非所有的专门性问题都应当鉴定。司法鉴定结果要应用于诉讼之中，必须满足诉讼的功能和价值需要，因而必然要体现出诉讼上的必要性。据此，鉴定事项在诉讼价值上的取舍包括：

（1）鉴定事项对于待证事实具有关联性。鉴定意见作为证据的“客观性、关联性、合法性”都是法院审查的重点问题。通常在后期将对鉴定意见合法性与客观性审查作为重点内容，例如最高人民法院2019年新修订的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新《民事证据规定》）第三十六条规定审查鉴定意见报告书中是否包括鉴定材料、鉴定所依据的原理、方法以及对鉴定过程的说明等项内容；第四十条规定中“鉴定意见明显依据不足的”需要重新鉴定，该鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，都是客观性审查的要求和结果，同时还规定了鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的也需要重新鉴定，此即属于合法合规审查内容。但并非前期不可以审查鉴定事项的客观性、合法性，也不是后期不要审查鉴定意见的关联性，“三性”要求实际上贯穿了司法鉴定的全过程。新《民事证据规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”《规定》第4条、第5条也作了更详细的规定，就是要通过前期工作来保证后期鉴定意见的客观性。再者，如果前期发现鉴定事项明显具有不合法性，例如以非法窃听的电话录音来鉴定话语者是相关当事人，也不应当委托鉴定。由于客观性、合法性经常在鉴定过程中衍生出一些新情况、新问题，因此在最后环节集中进行审查比较恰当；而关联性则在初始阶段已经定型，且在后续过程中一般不再发生变化，故将关联性审查前移到对早期鉴定事项的审查也比较合理。

（2）鉴定事项对于证明待证事实具有意义。如果说关联性是鉴定意见关系到证据资格问题，那么证明意义则涉及鉴定意见的证据价值问题。这里所谓有无“意义”主要是指拟鉴定事项的结论意见作为定案依据时有无价值、有多大价值。证据的生命力在于证据价值，按证据价值（证据效力、证明力）大小，一般可以分为绝对证据价值、相对证据价值和无证据价值三种情形，能形成绝对证据价值的鉴定意见当然最受欢迎，无证据价值的鉴定意见会被无情排除采信，比较难办的是具有相对证据价值的该怎么处理。显然，法院根据审判工作需要对鉴定意见的要求总体上具有较高的证明标准，一则民事审判“高度盖然性”是证明的一般标准，二则鉴定意见作为“科学证据”对绝大多数人来说都有较高的期待，因此法院一般不接受“可能性”“选择性”“倾向性”鉴定意见，就是因为其不具有所需要的证明意义，故在审查鉴定事项时对此类申请一般也不予委托鉴定，鉴定机构发现此类问题也要主动向委托法院说明情况，并征求是退案还是继续鉴定的处理方法。以测谎为例，《规定》第1条中已经明确规定测谎问题不予委托鉴定，而对于有关测谎为案后心理测试，反映的是被测试人做心理测试时某些生理参量的变化，测试结果与案件并无直接的关联性来否定的观点则值得商榷。因为一则测谎的对象、内容应该与案件事实有关联，二则事后形成的证据并不必然丧失关联性，例如当事人陈述、证人证言也都是案后证据，没有说与待证事实没有关联性。测谎是以被测试人做心理测试时，某些生理参量的变化测试作为科技手段，测试人员根据被测试人对“相关问题”的刺激反应与“准绳问题”的刺激反应对比来判断被测试人是否在涉及案情的“相关问题”上撒了谎，其“相关问题”的内容无疑与待证事实有关联性。因此，关键原因应该还是测谎鉴定结果达不到审判定案依据的证明标准，不具有足够证据效力，故没有证明意义。

（3）不是直接可以司法认知及推定的事实问题。从诉讼功能上说鉴定意见是证明案件事实之证据的一种类型，司法鉴定只是取得或形成该证据的方法而已。在诉讼中还存在免于当事人举证的例外情形，即所谓的司法认知与推定，法官可在一定范围内对案件事实直接认知和知悉，或者依据法律规定和经验法则由已知事实确认未知事实。《民事证据规定》第十条规定的七种非自认免证情形即属此类。一般认为，司法鉴定的专门性问题与众所周知的事实、自然规律及定理、根据日常生活经验法则推定的常识性问题及普通知识相区别，在上述七种免证情形中除了“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”“已为有效公证文书所证明的事实”三种已经过司法或准司法评价并具有一定拘束力的事实之外，另外四种即“自然规律以及定理、定律”“众所周知的事实”“根据法律规定推定的事实”“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”等专业技术性问题一般也无须进行鉴定。但是司法认知的结果和事实推定的结果也可以被反驳和反证而推翻，所以如果是基于一定客观事实的反常识、反经验的专门性问题是可以鉴定的，以澄清待证事实。对于争议事实涉及是否违反自然规律、原理、定律的专门性问题则可鉴定，如买卖合同中承诺的“永动机”可通过鉴定以违反物理定律为由而判定产品不合格，而自然规律、原理、定律本身的争议则不应鉴定，这个显然已经超出司法裁判的范畴，不具有司法证明的意义。

（4）不是以简单的司法方法即可查明的事实问题。《规定》第1条中还规定了“应当由当事人举证的非专门性问题”“通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实”等情形也不予委托鉴定。这些明显是基于诉讼经济和审判效率的考虑。目前不少当事人甚至法官都偏爱司法鉴定，导致近年来审判工作中委托鉴定案件大幅增加，也带来消极后果：一是要支出大额鉴定费用，增加诉讼成本；二是鉴定时间较长，影响法院办案效率。其实一些简单、传统的审判方法不仅富有司法魅力，还有行之有效的证明手段，很大程度上能满足诉讼需求。法官在庭审中应注重应用这些方法和技巧，比如：善于引导当事人陈述而对自认的事实予以免证；明察当事人陈述中存在的矛盾问题而不采信其主张；依法分配举证责任后相关当事人承担举证不能的不利后果等，都能达到查明案件事实的目的。此外法官通过现场勘验对当事人争议的事实直接进行查勘验证、出具调查令或亲自向有关单位调查收集证据，这些方法也能减少对鉴定的需要和依赖。例如在实际工作中遇到当事人因购买的机器设备产能不达标发生争议而申请产品质量鉴定，当事人对建筑装修中存在感观上的问题而申请工程质量检测，最后都是通过简单现场产量测试、现场察看即得出了结论。

此外，除了要考虑司法的功能必要性，还要适当考虑诉讼经济必要性。由于实施鉴定活动需要经济成本，当事人须承担相应的鉴定费，有的鉴定费接近或超过案件的争议金额，此时鉴定明显不必要。例如一起买卖合同纠纷案件中，原告要求对方支付购买喷灌机尾款50 000元，经调解后也就剩下10 000元的差距而调解未成，被告以喷灌机存在质量问题为由申请鉴定，随后因要支付30 000元鉴定费而撤回鉴定申请，双方和解结案。当然也可能存在“负气”官司、不理性诉讼，当事人不计经济成本而要求鉴定，法官在作必要释明后还是要尊重当事人的意见和选择。

1.3 可行性

如果说专门性、必要性在理论和实务中对于鉴定事项的意义多少还有些争议，特别是一些有违必要性的问题也常常可能进入鉴定程序，但可行性则是可鉴定性中的一项“硬指标”，专门性实际上是对应技术可行性，尤其在委托后进入实施阶段的可鉴定性就主要表现为可行性。《规定》第8条明确要求鉴定机构在接受委托后5个工作日内提交鉴定方案、收费标准、鉴定人情况和鉴定人承诺书。结合实际工作情况及新《民事证据规定》第三十三条规定，鉴定人在鉴定开始之前签署承诺书的要求，可以理解为鉴定实施前鉴定机构（鉴定人）也要提交鉴定方案，鉴定方案一般应说明鉴定的原理、方法及工作计划安排，确保鉴定目的和要求切实可行。

《规定》第2条规定，所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。如何衡量科学可靠性？美国相关判例对专家意见证据作基础筛查的可采性评判经历了从“普遍接受性”的弗莱伊标准到现今多伯特标准的变迁，在多伯特案及锦湖轮胎案的共同影响下，2000年版《美国联邦证据规则》第702条增加了在采纳及采信层面都具有可靠性的要求，即：一是专家意见基于充足的事实或数据；二是专家意见是可靠原理和方法的产物；三是专家证人可靠地将这些原理和方法适用于该案的事实。这个标准值可在我国审判实践中参考借鉴，但实际上在我国法庭辩论中对鉴定意见原理和方法上的科学可靠性辩论不多，究其原因：一是行政主管部门已经牵头制定了若干领域司法鉴定的国家标准、行业标准，这些标准中的技术方法都比较成熟，没有多少争议性；二是我国专家辅助人制度没有真正有效推行，法官缺少技术类专业知识，当事人双方攻防不强、质证辩论不充分，鲜少发现鉴定意见存在科学可靠性问题，念斌案似乎也只是少有的例外。

（1）不是所有的专门性问题都能够鉴定，成熟可靠的技术原理和鉴定方案是开展司法鉴定的前提条件。目前一些行业性的鉴定难题就是由于技术原理和鉴定方案存在先天缺陷，前文中的测谎鉴定最为典型。1895年意大利精神病学家龙勃罗梭（C.Lombroso）发明设计的水力脉搏扫描记录仪确立了测谎科学发展的起点，一百多年来很多其他技术手段都应用于测谎方面的研究，形成心理学、生理学、侦查学和计算机科学等学科融为一体的交叉学科，目前多道生理测试的理论和技术研究最为成熟，且准确度较高，其准确率甚至高于很多其他传统的诉讼证据。但是实际应用中有较多的假阳性现象仍不能消除，很多刑事案件的冤假错案都与测谎结果错误有关，云南杜培武案即是明显一例。1999年最高人民检察院曾批复CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论不属于刑诉法规定的证据种类。《规定》也是规定测谎不得委托鉴定，看来测谎测试的技术方法还有待完善，需要进一步提高可靠性和准确度。但是从另一方面讲，如果鉴定的目的仅是为了提供（核实）侦查线索，目前的测谎测试确实具有一定价值，并可在一定范围内作为鉴定手段合理使用。尤其是司法部《法医类司法鉴定执业分类规定》（司规〔2020〕3号）第三十三条规定：“与心理、精神相关的其他法医精神病鉴定或测试。包括但不限于强制隔离戒毒适合性评估、多道心理生理测试（测谎）、心理评估等。”直接将测谎列为司法鉴定的专门性问题，这里不要理解为部门之间规范冲突，而是不同应用场景、不同诉讼程序阶段对鉴定意见的准确性、可靠性要求不同导致该鉴定有无必要的问题，目前法院审理阶段不认可测谎的证据价值，故无鉴定的必要性，一般也不予委托鉴定。这一事例也清楚表明在不同程序、不同场合因为证明意义标准不同，即使同一鉴定技术内容其鉴定意义也是相对的，可能发生“摇摆”现象。

类似的还有笔迹书写时间鉴定问题。现有的书写时间鉴定方法基本可分为三类，主要是应用液相色谱（-质谱）、气相色谱-质谱以及原位电离质谱等检测技术，分别根据染料的降解、溶剂的挥发及“溶解率”的变化来判断墨迹的形成时间。但由于墨水的配方、纸张、存放环境均会影响墨迹的老化曲线，检测重现性不佳，容易出现误判问题。目前世界范围内尚无公认可行的方法，应当谨慎对待现有方法及其检测结果。2008年最高人民法院司法行政装备管理局曾发出《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》，要求对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本，不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定。由于很难提供合格的比对样本，实务中法院一般也很少委托书写时间的鉴定案件。

（2）即使有了成熟可靠的技术方案，在具体个案中也可能因为不具备基础客观条件而无法实施。主要表现：一是鉴定材料不完整、不充分。《规定》第二部分对鉴定材料的审查集中在对鉴定材料的质证和确认以确保真实性。但是鉴定正常实施还必须有完整、充分的鉴定材料，在鉴定过程中往往由于缺少关键或必要的鉴定材料致鉴定无法完成，或者由于缺少充分的鉴定材料而使鉴定结果的质量大打折扣。实务操作中鉴定机构发现鉴定材料不完整时都要通知委托法院补充相关鉴定材料，直至材料充分，这种反复过程也是目前鉴定周期拖得较长的重要原因。但是有的案件当事人和法官不理解这样的要求，在基础材料不完整、甚至灭失的情况下仍坚持要鉴定，妄图以科技的手段恢复事实真相，这是不切实际、也是违背科学精神的。二是相关当事人不配合。鉴定过程中有时需要对鉴定对象进行勘验、检测以获取必要的数据或进一步的信息资料，如在法医学鉴定中，除了根据病历资料外还可能对被鉴定人进行临床检查或病理解剖，但有时病人或家属拒不配合而导致终止鉴定；在产品质量鉴定中，相关责任方往往需要根据鉴定维保方案将产品恢复到可检测状态（通常是正常使用状态），但有时因为成本费用过高或技术水平不够、甚至主观上不愿意，导致达不到这样的鉴定条件。根据主流观点，因当事人提供检材不具备鉴定条件，导致无法作出鉴定意见，而使待证事实仍处于真伪不明状态，负有举证责任的一方当事人应承担相应的不利后果，因当事人不配合也是产生类似的法律后果。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条明确规定：“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提出必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”即便有此类规定，在实务操作中法官一般是将鉴定机构的通知事项按照举证责任分配的要求，向当事人释明提供鉴定材料或配合检测检查的义务责任，如果最终鉴定机构仍因鉴定材料不充分或当事人不配合，而以不具备鉴定条件为由退回鉴定案件，则由相关当事人承受不利后果。

（3）影响鉴定事项能否顺利实施的其他因素。诸如鉴定机构的设备条件、鉴定人的技术水平以及鉴定对象可能的反侦查、反鉴定的对抗性因素等特殊问题。这些情况难以避免，但要尽量克服。法院委托鉴定，司法技术辅助人员要多了解相关专业领域的背景资料和业务知识，在不违背法院选择机构管理规定的条件下尽量选准、选好鉴定机构。目前法院系统内部却有逆向操作倾向，过分强调公平公正地随机选择鉴定机构，这不仅助长了鉴定行业吃“大锅饭”的现象，长此以往也可能导致出现“劣币驱逐良币”问题，并降低了司法鉴定的质量水平。

2 专门性问题的概念厘清

如上所述，鉴定事项的可鉴定性表现为专门性、必要性、可行性三个方面，而之所以说鉴定事项属于特殊的专门性问题，是因为专门性问题本身只强调专门性，并不要求必要性、可行性，甚至在专门性方面的专业技术性内容也可能弱化为简单的专业技术背景要求而已。区分专门性问题与鉴定事项这两个概念比较符合司法鉴定的实际状况，也有利于当事人更好地利用鉴定方法实现案件证明目的。那么究竟什么是专门性问题？简言之，就是与案件待证事实相关的专业技术性问题，其通常是寻证中的一个中间性假设议题，通过澄清这个假设议题的结论意见来达到证明待证事实的目的。

2.1 专门性问题与案件事实

案件事实包括待证事实与基础性事实。待证事实是证明目的，一般是法院裁判将要确定的法律事实，特别是案件法律关系中的基本事实；基础性事实则是案件审理中已经明确或能够查明认可的事实，通常也就是支持鉴定事项的鉴定材料所载明的事实。专门性问题必须与待证事实相关，达不到这样的要求其鉴定意见也就没有证据意义，这是酝酿拟订中间性议题时必须考虑到的因素，否则按照《规定》不予委托鉴定。专门性问题则未必与案件的基础性事实相关，许多专门性问题并不能取得预期的鉴定结果，常见原因就是缺少充分有关联的基础性事实，或者基础性事实与专门性问题之间不匹配，起不到对应的支撑作用。有经验的鉴定申请人应当收集尽量多的基础性事实并且尽量顾及已有基础性事实来选择确定专门性问题。

专业技术性问题有两层涵义：一是专业技术性，指专门性问题实质上包含的专业技术性内容需要通过科技手段来鉴别和判断，当专门性问题转为鉴定事项时就直接表现为鉴定专业类别，这个鉴定类别通常也是根据问题的性质及鉴别的科技手段而划分的。不少专门性问题既可用技术鉴定手段来证明，也可用其他常规方法证明，进一步说明了专门性问题不必过分强调技术性特征。二是所谓问题，表现为对待证事实的争点或疑点。如果没有争点或疑点就没有进一步证明（鉴定）的必要。解决问题的依据就是鉴定的结论性意见，其与问题本身相对应，并且成为证明待证事实的证据。之所以说专门性问题是寻证中的一个中间性假设议题，是由于其介于待证事实与基础性事实之间，甚或说是介于待证事实与鉴定事项之间，原本并不存在但有证明价值的议题。这种中间性假设议题的设置具有一定弹性与技巧，通常所假设的问题不是一成不变的，可通过调节与待证事实的距离来适当变化，从而根据办案思路来选择确定具体内容，专门性问题要接近于待证事实，有时甚至是待证事实换个表述方式而已。找到、找准专门性问题是寻证的重要环节，而善于根据诉讼的需求及技术的可行性找出恰当的中间性议题，更是诉讼证明的技巧。

作为鉴定依据的基础性事实则不应当有争点或疑点，如果有争点或疑点则应当先予以明确才能作为鉴定依据。《民事证据规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”以及《规定》第5条进一步规定：“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”由此可见，质证不只是个形式，实质意义是通过庭审方式将鉴定材料中所包含的基础性事实予以确定，甚言之，鉴定意见是案件相关基础性事实的另一种证据表现形式，即基于已经确定的物证和其他证据转化而成的意见证据。目前办案法官基本能够做到对鉴定材料的质证，但多数对质证中存在的争议材料未加以认定，致使带着基础性争议进行鉴定的现象屡见不鲜，严重影响了鉴定质量和鉴定意见的正常使用。特殊情况下也有些争议材料不是鉴定的必要材料，或者有些争议材料可以通过鉴定中的检查检测予以弥补克服争议问题，所以在鉴定过程中需要鉴定人与法官相互支持配合，避免案件简单地一退了之。

2.2 专门性问题与鉴定事项

鉴定事项是可鉴定性的专门性问题，从操作层面上也理解作为解决专门性问题的技术需求方案。以鉴定事项为视角来反观和比较专门性问题，可以在两个层次水平上讨论说明它们的关系：

一是假设专门性问题与鉴定事项处于同一层次，也就是从传统的鉴定事项是可鉴定的专门性问题之意义上讲，鉴定事项是属于特殊的专门性问题，说到底仍然是专门性问题。此为“一分法”，强调两者的同一性，也使得委托鉴定内容经常表现得刻板僵硬而致鉴定困难或鉴定效果不佳。将鉴定事项简单混同为专门性问题，往往难以周全地顾及可鉴定性，在实务工作上容易出现两种倾向：一种是顾及了与待证事实的关联性而缺乏技术可行性，鉴定事项过于法律化、笼统化，一些当事人满足于找到了待证事实的相应问题而直接委托鉴定，全然不顾鉴定的可行性与技术要求；另一种是顾及了技术可行性而偏离了与待证事实的关联性，多迁就于基础性事实，鉴定内容过分技术化、碎片化，以致鉴定结果可能偏离案件待证事实、缺乏证明价值。以上两点问题，即使明确了法院在委托鉴定中对鉴定事项的审查职能也难以弥补克服，进而造成当事人举证责任与法官审查职权边界不清，甚至引发当事人与法院之间、法官与法院委托部门之间的推诿和矛盾，没有从根本上解决问题。

二是假设专门性问题适当高于鉴定事项的层次，即专门性问题作为待证事实与鉴定事项之间的一个中间过渡性议题，鉴定事项是解决该专门性问题的具体技术需求，从而鉴定事项与作为待证事实相关议题的专门性问题有所区分，此为“二分法”。“二分法”具有内在的一致性、替代性，在将专门性问题与鉴定事项进行区分及不同定位后，赋予其不同的阶段性功能，从而在寻证过程中合理分工、各有侧重，亦有助于拓展鉴定求证的工作思路并优化证据方法。比如待证事实可以定位于案件法律关系中的基本事实，根据待证事实的争点或疑点以及事实演进的逻辑关系在待证事实与鉴定事项之间选择确定过渡议题作为专门性问题，议题设计也因此具有一定灵活性，内容上注意相关联的事实争议焦点及其证明价值，并适当具有一定的专业技术背景，而真正的专业技术性要求则主要体现在其后的鉴定事项亦即作为解决专门性问题的技术需求方案之中，鉴定事项应以基础性事实作为依据力求做到技术化、细节化。

不妨设想在待证事实与基础性事实之间分布了若干个专门性问题，“一分法”是将它们总体上都称为专门性问题；但是这些专门性问题有的距离待证事实较近，有的距离基础性事实较近，在“二分法”中前者通常作为专门性问题，后者则因可鉴定条件较好而可能成为鉴定事项。这里以一个民间借贷案件为例对“二分法”作简单说明：王某向李某借款10万元，李某以一张王某出具的借条向法院诉请王某偿还该笔借款，本案中王某向李某借款10万元是待证事实，专门性问题则是该借条制作形成的真伪，如果属真，一般认定该借条所载明的事项真实存在，从而证明王某向李某借款10万元的事实；而鉴定事项则是借条（检材）制作人签名与样本中王某的字迹是否为同一人书写，或者也有少数是从形成时间上证伪的鉴定事项，则是借条文字落款时间是否与样本笔迹油墨书写时间一致。在选择确定鉴定事项时应考虑包括取样条件、鉴定技术条件、鉴定技术的科学可靠性以及证明的意义，此类案件中多数是选择制作人同一性鉴定，但如果案件审理中当事人对借条形成时间分歧较大且明确该争点对待证事实有显著的证明意义，加上鉴定条件许可，也可以选择形成时间同一性鉴定。反之，如果按“一分法”直接以借条上的签名是不是王某书写来作为专门性问题当然也可以进行鉴定，但是很可能就遗漏了对笔迹形成时间进行鉴定的求证思路。

实务操作上通常是以“二分法”来先明确专门性问题，再确定委托鉴定事项，这个递进转变过程也是将鉴定需求技术化、细节化的过程。从待证事实到专门性问题再到鉴定事项，应保持内容上的传承性、一致性，应特别注意专门性问题与鉴定事项在内容上的传导、映射关系，才能保证鉴定事项在内容上不偏题，具有诉讼证明意义。根据技术可行性的特点和要求，一个专门性问题可能对应一个鉴定事项，也可能对应多个平行的鉴定事项或者多个纵向分步骤的鉴定事项。前者不难理解接受，后者之第一种情形有如上述借条真伪的事例中书写人同一性鉴定与笔迹形成时间同一性鉴定，后者第二种情形也有如下案例：某个房屋买卖案件中因房屋质量问题需要确定修复费用作为赔偿损失的依据，经济损失是待证事实，专门性问题是房屋质量问题的修复费用是多少，具体工作中鉴定事项通常按三个步骤确定，一是工程质量检测，确定房屋的质量问题，二是如何修复问题，即根据检测出的质量问题做工程设计（修复方案），三是造价鉴定，即根据修复方案确定修复的工程造价。由此可见，在操作过程中鉴定事项可理解为是一个或多个解决专门性问题的具体技术需求方案，鉴定人据此继而制订并实施技术解决方案，最终作出结论性意见而生成新的案件证据。

3 如何撰写鉴定事项

对委托端而言，一个成功的司法鉴定首先要撰写好鉴定事项。基于以上对专门性问题以及鉴定事项的研究分析，一个应用实例是指导如何撰写鉴定事项。作为解决专门性问题的技术需求方案，鉴定事项主要包括鉴定目的、鉴定项目需求与范围、鉴定类别以及鉴定期限等内容，在构思撰写过程中应当注意做到明确、具体、有事实依据。

第一，针对的专门性问题首先要明确，对应的技术需求也要明确并有的放矢。根据技术特征将专门性问题尽可能细分为若干特定专业领域单元化的细小问题，再结合技术可行性将单一领域或数个领域的问题整合成一个相对完整的鉴定事项。专门性问题在鉴定事项中可以显性的、也可能隐形存在，但必须真正映射到需求内容之中，形成明确的项目内容及技术需求。由于从专门性问题到鉴定事项的转换过程中存在传导失真的可能，导致鉴定意见与专门性问题不能准确对应，致使最终达不到证明案件事实的目的，这种现象在实际工作中并不鲜见。鉴定类别主要是确定大致的技术路线并涉及鉴定机构的资质问题，其与鉴定期限都明确后方便对鉴定实施活动的监督管理。

第二，鉴定的目标要求或者说项目技术需求应当具体，便于制订和实施解决方案。实际工作中不少鉴定事项过于笼统、粗糙（这与专门性问题与鉴定事项不加区分有密切关系），虽然鉴定人也能看个大概明白并按经验套路作出鉴定意见，但极易遗漏项目、偏离要求，结果难以完全或准确达到证明目的。也有的委托事项鉴定范围不具体，例如要评残的伤情未作界定说明、要评估的资产缺少具体清单，鉴定人员根据其他案件材料来理解判断难免出现差误，造成当事人、委托法院及鉴定机构之间相互埋怨指摘。

第三，鉴定事项应有事实依据。科学证据也绝非凭空产生所需要的证据，完成鉴定必须应有必要的基础性事实支撑，在制订需求方案时要重点考虑到实施解决方案应具备的条件。成功的鉴定申请除了前述将专门性问题真正映射到鉴定事项上，还应当将鉴定事项也能具体落实到鉴定材料甚至已经查明的事实上。其实，鉴定材料是基础性事实的载体，鉴定意见是对已确定或查明的基础性事实进行科学推论、合理解释而出具的专家意见，在生成证据的能力上司法鉴定也有其固有的客观局限性，亦即科学可靠的司法鉴定必须要具备真实、充分的鉴定材料。