中国非遗惠益分享立法的逻辑与模式*
2022-11-05刘勇军
刘勇军
一、问题的提出
非物质文化遗产(简称“非遗”)保护立法是非遗保护的基础。《中华人民共和国非物质文化遗产法》(简称“《非遗法》”)第44条第1款规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。2021年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》提出要“建立非物质文化遗产获取和惠益分享制度”，标志着非遗惠益分享制度已被纳入中国立法规划。“惠益”(Benefit)具有通过正当手段获取物质或精神利益的含义。“乌苏里船歌案”“安顺地戏案”“回族汤瓶八珍疗法案”“苏绣刺绣产品案”等典型司法案例不断涌现，司法系统正以自己的方式探讨非遗的惠益分享问题，非遗司法实践亦需要立法规制和指导。
“模式”指某种事物的标准样式。非遗惠益分享立法的模式即选择和采用何种或者几种典型法律制度组成一个法律制度体系，以保护非遗的惠益分享利益。非遗惠益分享的国际立法模式大致分为两类：一类是参照知识产权权利设置内容，确认与非遗内涵相近的遗传资源、传统知识和民间文学艺术专有权利的“知识产权模式”。世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”政府间委员会(简称“WIPO-IGC”)拟订的保护条例草案，探讨了遗传资源、传统知识和民间文学艺术的惠益分享私权保护。非洲工业产权组织签署了《斯瓦科普蒙德议定书》(2010)，确定了传统知识、民间文学艺术持有人有权对传统知识的开发利用进行公平的惠益分享。另一类是弱保护的“共享模式”。联合国环境规划署《生物多样性公约》(简称“CBD”)(1992)及《生物多样性公约关于获取遗传资源与公正公平地分享因其利用所产生惠益的名古屋议定书》(简称“《名古屋议定书》”)(2010)规定了遗传资源、与遗传资源有关的传统知识的惠益分享制度。联合国粮农组织《粮食与农业植物遗传资源条约》(2001)构建了农民权机制，农民有权分享利用其保有的粮食和农业植物遗传资源而产生的惠益。
法学界对非遗、惠益分享制度的分别研究成果斐然，但对中国非遗惠益分享的立法逻辑、立法模式等基本问题探讨尚不够深入。笔者即对中国非遗惠益分享立法的逻辑和模式问题进行讨论，以期为中国非遗惠益分享立法提供学理参考。
二、非遗惠益分享的立法逻辑
非遗惠益分享制度的立法前提是探究其存在逻辑问题。非遗惠益分享立法具有内生价值、利益平衡和经济效益三个层面的生成逻辑。
(一)内生价值逻辑
对非遗本身的价值问题，有学者认为非遗的价值包括历史价值、艺术价值、科学价值、经济价值和社会价值。 有学者认为非遗具有公法保护的人文价值和私法保护的资源价值。非遗的内生价值包括以人权为核心的公法价值和以智力成果为核心的私法价值，后者催生了非遗惠益分享制度。
其一，非遗蕴含的公法价值以人权为核心，这种人权主要体现在发展权和文化权。一方面，发展权的权利主体涵盖了所有国家及社会成员。非遗蕴含着传承主体的生存和发展的人权价值。非遗的保护和发展，亦可推动非遗来源国和来源部族或者社区的发展。另一方面，非遗的文化权利是维护文化多样性的重要制度保障。非遗是文化人权客体的组成部分，是确保其创造者和持有者的个人和集体权利的实际实现和享受的必要前提。中国民俗学、文艺学学者大多强调非遗“活态”的文化性。有学者认为，非遗是人类通过口传心授、世代相传的无形的、活态流变的文化遗产。有学者认为非遗是以人为载体的一种特殊的文化遗产。以非遗为代表的文化生活权(The right of cultural life)彰显了集体的特有身份，而非遗也很容易受到主导文化或非自愿同化等有害做法的侵蚀。不过，非遗的公法价值不在非遗惠益分享立法的讨论范畴内。
其二，非遗蕴含的私法价值以智力成果为核心。这种价值可被私权主体获取、开发并产生收益，与非遗惠益分享权益具有密切关联。非遗与知识产权的客体即智力成果具有关联性，法学界通说认为非遗属于信息、知识之类的智力成果。根据非遗的创造性不同，非遗可以分为创造性智力成果和非创造性智力成果。创造性智力成果包括传统知识、传统手工艺、民间文学艺术等。非创造性智力成果包括传统风俗、节庆等。尽管传统风俗、节庆等非遗本身也蕴含着巨大的经济利益。但是，它们并不来源于创造性智慧劳动，不属于创造性智力成果，也不是表达方式以及识别性标记的精神产物，难以构成广义上的“知识产品”。非遗惠益分享立法即是保护非遗权利主体的以智力成果为核心的私法价值。
(二)利益平衡逻辑
利益平衡原则是知识产权法的一项重要原则，指通过法律来调节各项利益冲突，以达到各利益状态的优化。与知识产权类似，非遗以智力成果为核心的私法价值属性决定其行使权利时，应兼顾持有人、传承人与使用者的利益，平衡不同国家和地区之间的利益。当前非遗开发利用忽视了对非遗的创造、保有和传承主体的利益保护，应当通过惠益分享制度来矫正。
非遗开发和利用过程中，主要牵涉到三方利益主体：一方是非遗的创造、保有和传承主体如传承部族、代表性传承人等，一方是非遗开发、利用主体，另一方是非遗管理主体如地方政府等。三方主体中，力量最弱、最容易被忽视的利益主体即是非遗的创造、保有和传承主体。就地方政府而言，地方政府在非遗工作中“重申报、轻保护、重产业、轻文化”的现象较为普遍。一旦非遗的开发利用方在当地投资兴业，就可以为地方政府提高文化产业附加值、增加税收，实现地方政府与非遗开发利用方的“双赢”，非遗创造、保有和传承主体的利益分享往往不会被当地政府当成“份内事”，甚至认为这是“多余事”。非遗的开发利用方更没有动力去“主动”分享其收益。创造、保有和传承非遗的主体不能分享非遗开发利用成果的收益，“为别人养大了孩子”。非遗惠益分享制度正是为了矫正这一利益失衡状况，达到相关利益主体的利益平衡。有学者在对从江瑶族药浴开发利用调查基础上，提出了成立从江县社区惠益分享机构的建议。2006年三都水族自治县马尾绣被列入首批国家非遗名录。当地的马尾绣非遗产业较为发达，但惠益分享机制仍处于萌芽状态。显然，非遗保护不仅要关注公共利益，也要关注私有利益。不仅要保护国家和民族的精神文化，也要保护“非遗创造群体、保有者以及传承者的精神利益与经济权利”。
(三)经济效益逻辑
制约非遗私法保护的因素之一是将非遗错误认定为“公有领域”。非遗是公共产品，但并非处于公有领域。公共产品系经济学上的概念，其本质特征即非排他性和消费上的非竞争性。知识产权客体指向的智力成果或者知识产品也具有这种公共产品的属性。与知识产权的客体相比，非遗的公共产品属性更强，其产生了特定部族或者社区之中，为特定部族或者社区的日常生活和生产服务，在该特定部族或者社区内公开使用、共同掌握、共同拥有。但是，非遗这种更强的公共产品属性并不是说其已经完全处于公有领域。赋予非遗一定程度的利益保护，将开发利用非遗的惠益适当分享给传统部族和社区，有利于非遗的保护和传播。如果将非遗完成引入公有领域，引发资本对非遗的免费商业开发利用，这很有可能导致“公地悲剧”，损害了非遗创造、保有和传承主体的基本利益。为了遏制“生物剽窃”行为，非遗资源丰富的传统部族和社区、来源国越来越多地为获取这些资源设置障碍，形成了一种日益上升的保护主义趋势。这种趋势不仅损害了非遗开发利用方和来源方的共同利益，也损害了社会公共利益。
此外，非遗的充分开发利用无论是对提供者，还是利用者，都更有效益。依据科斯定理，非遗提供者与利用者可以通过充分协商达到资源配置的效率，解决外部性问题。非遗获取和利益分享利益的分配并不是毫不相关的，它决定了经济福利的分配。从这一角度上看，只有先行确立非遗惠益分享制度，才有可能使非遗的持有人具有协商的基础和前提。非遗被当成免费午餐进行商业开发的原因之一是由于中国没有建立非遗惠益分享制度，产权缺失导致了市场失灵，进而导致了非遗创造、保有和传承主体的利益受损。
三、“知识产权模式”不适宜中国非遗惠益分享立法
法学界大多认为非遗惠益分享系非遗私权中的经济权利内容。非遗所有人享有分享经济利益的权利，该权利的授予和行使以惠益分享为原则。依据非遗私权的垄断性和排他性的不同，非遗财产保护立法可以分为“权利法”和“行为法”两种模式。“权利法”模式具有窄保护、强保护的特征，以设定私权的形式对非遗财产进行积极而直接的保护。“行为法”模式具有宽保护、弱保护的特征，以防范不正当竞争形式对非遗财产进行消极而间接的保护。笔者认同以权利强弱为标准的划分逻辑。据此，非遗惠益分享立法模式可分为强保护的“知识产权模式”和弱保护的“共享模式”。现阶段，中国非遗惠益分享立法不适用“知识产权模式”，应采取“共享模式”。
“知识产权模式”以WIPO-IGC体系为代表，试图将非遗作为一项独立的私权客体，参照现代知识产权内容设置非遗的惠益分享权利。WIPO-IGC框架下的惠益分享利益，实质上属于财产性权利或者权益。因此，WIPO-IGC框架下的惠益分享权利不同于传统所有权或者现代知识产权，是一种非创造性特别私权。
WIPO-IGC并没有使用非遗这一概念，而是使用了与非遗内涵相近的“遗传资源、传统知识和民间文学艺术”概念。吴汉东教授认为非遗与传统知识的实质相似，从公法领域上看为非遗，从私权视野上看为传统知识。吴汉东教授所称“传统知识”系广义上的传统知识，涵盖了狭义上的传统知识、遗传资源和民间文学艺术。有学者依据是否来源于智力活动和客体是否具有创造性，将非遗分为创造性非遗和非创造性非遗。创造性非遗包括民间文学艺术、传统知识等客体，非创造性非遗包括遗传资源等客体。非遗与“传统知识、遗传资源和民间文学艺术”的内涵相近，可视为相近内涵的不同表达方式。
WIPO-IGC分别制定了传统知识、遗传资源及民间文学艺术保护草案，探讨非遗私权保护的“知识产权模式”。例如，2019年WIPO-IGC制定的WIPO/GRTKF/IC/40/4文件《保护传统知识：条款草案》第5条规定了传统知识权利主体享有以下权利：其一，惠益分享权，即土著、当地社区或者其他受益人对其传统知识利用获得的惠益，有权从中收取公平公正的份额；其二，署名权和保护完整权，即土著、当地社区或者其他受益人对其传统知识，享有署名的精神权利和以尊重这种传统知识完整性的方式使用其传统知识的精神权利。WIPO-IGC将非遗作为一种知识产权客体加以保护，将惠益分享设置成类似知识产权的垄断私权，此即谓“知识产权模式”。“知识产权模式”愿景良好，但其直接碰触了现行知识产权保护秩序，受到以美国为首的西方发达国家的反对，至今WIPO-IGC的相关保护草案仍在讨论中。非遗惠益分享立法适用“知识产权模式”面临着诸多理论和现实挑战。
(一)“知识产权模式”与非遗惠益分享权益性质不符
“知识产权”模式是否适用于非遗惠益分享立法，关键在于，非遗惠益分享权益与知识产权的权利性质是否一致。非遗惠益分享权利与垄断性、排他性的知识产权不同，其权利具有谦抑性。
一方面，从非遗私权的本质特征上看，非遗私权与知识产权的客体虽然都具有非物质性，但是非遗私权本质上是一种群体性和传统性的权能，并没有取得垄断权益的前提和目的。这与为激励创新和创造，国家赋予知识产权权利人以取得一定期限内的垄断权益的立法理念大相径庭。非遗同时具有文化和遗产两个类型的意义。非遗包括文化类型中的代际文化和遗产类型的精神遗产。本质上是人类代际传承的精神文化。非遗的传承性和文化性特征与知识产权的垄断权益志趣迥异。有的学者指出，《保护非物质文化遗产公约》通过文化达成了对人权价值的尊重，通过文化共享达成全球代表性文化的美美与共。另一方面，从惠益分享理论来源上看，惠益分享理论来源于经济伦理学上的关民理论，这一理论与垄断权益并无必然联系。关民理论又称“利益相关方理论”，主要指利益创造者应与利益相关的贡献者共享利益。惠益分享理论本质就是一种合作共赢的兼容权益，而不是零和博弈的垄断权益。非遗保护的重心在于传承和共享，非遗的私法保护目的应当促进非遗的传播和利用，而不仅仅是僵化地设置产权，甚至人为地给非遗传播和利用制造障碍。
(二)“知识产权模式”与现行国际知识产权制度相冲突
世界贸易组织框架下的《与贸易有关的知识产权协议》(简称“TRIPS”)旨在保护现代知识产权，难有非遗赋予私权的制度空间。一方面，世界贸易组织通过货物贸易、服务贸易及与知识产权有关的贸易一揽子协定，构建了以TRIPS为代表的国际知识产权制度体系。1994年签署的TRIPS第69条规定了其主旨就是为了消除侵犯知识产权的国际贸易。TRIPS通过具有强制约束力的知识产权制度，保护各种技术创新和发明创造，防止技术产品被违法复制及销售，进而保障国际贸易领域中的各成员国国家利益。TRIPS的生效，建立了一种明显向发达国家倾斜的国际知识产权体制，维系了发达国家在国际贸易中的技术优势。另一方面，TRIPS保护各种智力创新，而不涉及非遗等智力源泉。非遗的传统属性与TRIPS的创新要求并不相融。TRIPS设置的知识产权保护标准将非遗置于公知领域，在现有知识产权体系下谈非遗的产权保护难度很大。TRIPS第72条规定的最低保护条款，即除非其他同意，缔约国不得对本协议任何条款提出保留。第27条专利授权条件条款也没有为非遗的“私权保护模式”保留制度空间。如将非遗惠益分享设置为垄断性私权权益，就与TRIPS内容形成直接冲突，这也是WIPO-IGC相关保护草案难以达成一致的重要原因。
(三)“知识产权模式”的立法目的难以实现
WIPO-IGC通过赋予与非遗内涵相近的遗传资源、传统知识和民间文学艺术私权客体地位，以“强保护”来促进其保存和传播的立法目的。非遗保护“知识产权模式”的立法目的可以提炼以下两项：一、赋予非遗以排他性的私权，将非遗蕴含的人身和财产利益作为私权客体予以强保护；二、促进非遗的保存和传播。笔者认为，简单赋予非遗主体以垄断性知识产权的强保护模式并非保护非遗的最佳选项。
其一，知识产权强保护并不适用保护非遗蕴含的人身和财产利益。上文述及，非遗与现代知识产权客体的本质差异在于其传统性和群体性。非遗是民众以口传心授的方式世代传承、与民众生活密切相关的各种表现形态的文化。虽然非遗蕴含着巨大的商业价值，但是非遗并不依靠创造商业价值而存续。恰恰相反，非遗历经世代传承，是非遗创造、保有和传承主体生存和发展的文化根脉。非遗不专属某一社区或者群体，它是基于群体成员自然承继的文化形态和知识体系。这也是实践中非遗的权利主体难以确认的内在原因。赋予非遗惠益分享排他性私权，并不符合非遗本身的价值取向。
其二，知识产权强保护不利用非遗的保存和传播。《保护非物质文化遗产公约》“引言”部分明确规定，非遗既是文化多样性的熔炉，又是可持续发展的保证。非遗保护的依据正是基于平等和多元理念的“文化多样性”这一当代文化价值。非遗的保护是为了更好地传播，非遗的开发利用是保证非遗“活”起来的关键因素。一旦将非遗设置成垄断性私权客体，非遗的开发利用方将面临着交易成本的增加，甚至产生“敲竹杠”效应。这可能导致非遗的开发利用被搁置，阻碍非遗的传播。法国学者Philipp Demgenski认为非遗是一种社会实践或者传统，不能简单地归结于物质对象。如果非遗成为了排他性的私权客体，由权利主体排除他人使用非遗资源的权利，致使非遗的私权主体无法充分保护和传播非遗，非遗的利用主体无法顺畅地开发和利用非遗，这将导致非遗的资源浪费，甚至“自然消亡”。苗、侗医药非物质文化遗产传承人、黔东南州民族医药研究院附属苗医医院袁涛忠医生接受采访时说，苗、侗医药依靠口口相传，许多民族医药传承人觉得依靠为乡亲治病而产生的微薄医疗费无法致富，陆续外出打工，导致许多珍贵药方实际上已经失传。中国非遗的保护和传播困境主要原因可能不是被不当开发和利用，而是没有建立起良好的开发利用机制。如果我们将非遗的“私法”保护等同于“知识产权”保护，单纯地设置“私权壁垒”，这可能并非最佳选项。“知识产权框架下的产权保护模式只会让非遗在封闭的环境内加速流逝”。
四、“共享模式”妥适中国非遗惠益分享立法
非遗惠益分享制度国际立法的另一模式即“共享模式”。“共享”即非遗创造、保有和传承主体与开发利用主体“共同分享”开发利用非遗的惠益。该模式以CBD体系为代表，重点关注了遗传资源、与遗传资源有关的传统知识惠益分享利益。CBD体系下的惠益分享利益是一种弱保护的权益模式。
国际法上的惠益分享制度由1992年CBD率先开创。1992年6月，联合国环境与发展大会在通过并签署了CBD，CBD第1条明确了三大目标，即保护生物多样性、持续利用其组成部分及公平公正地分享因利用遗传资源产生的惠益。2010年，为更好地实施CBD惠益分享制度，CBD缔约方大会通过了《名古屋议定书》。多国国内立法借鉴和吸收了CBD体系下的遗传资源、与遗传资源有关传统知识的惠益分享制度条款，例如哥斯达黎加《生物多样性法》特别传统知识条款第63条、秘鲁2002年第27811号法《建立起源于生物资源的原住民集体知识保护机制法》第6条、印度《生物多样性法》第3条、第21条、菲律宾1997年《原住民权利法》第35条等。中国作为CBD缔约方，2016年又正式加入了《名古屋议定书》。中国非遗惠益分享立法应采取“共享模式”。
(一)“共享模式”更符合非遗惠益分享制度的实质
惠益分享制度源自CBD体系。CBD体系并没有明确将惠益分享利益确定为一种权利或者权益，这并非是CBD体系的疏忽，而是CBD体系有意采取的一种“弱保护”模式。CBD三大目标之一即为遗传资源的获取与惠益分享目标，CBD序言认可了土著和地方社区有权公平分享与遗传资源有关的传统知识的利益。CBD体系下的《波恩准则》附录二详细列明了供缔约国参考惠益分享方案，包括货币惠益和非货币惠益。CBD体系并没有确认惠益分享行使的具体形式，《名古屋议定书》第7条规定与遗传资源有关的传统知识获取方式是提供者和利用者双方共同商定条件。第12条指出缔约方应尽力支持土著和地方社区制定利益分享示范合同条款。发达国家也大多主张传统知识利用者与土著和地方社区通过谈判协议履行惠益分享义务。笔者认为，惠益分享制度作为一项被动性的制度设置，非遗创造、保有和传承主体的惠益获取依赖于非遗的开发利用。因此，弱保护更有利于达到非遗创造、保有和传承主体与开发利用主体的“双赢”。毕竟，弱保护的非遗惠益分享制度，对非遗创造、保有和传承主体而言，也是“新增”的惠益收益；对非遗开发利用主体而言，也是“新增”的支出成本。
(二)“共享模式”更好协调了非遗制度与现行知识产权制度
TRIPS虽然没有专门设置保护非遗制度，但是仍存在有限的消极保护空间。TRIPS第7条、第8条规定的利益平衡原则和公共利益原则为TRIPS条款的修订和完善提供了法律基础。TRIPS第7条规定知识产权保护目的应有助于平衡知识产权权利方与使用方的利益，促进社会公共福利。第8条第1项规定为了保护公共健康等社会公共利益，成员国可以制定或修订与TRIPS内容不一致的法律法规，并采取必要措施。非遗惠益分享立法采取弱保护的“共享模式”,可以有效规避非遗制度与现行知识产权制度的冲突问题，既有利于非遗创造、保有和传承主体的惠益保护，也可以遏制对非遗的不当开发和利用。从CBD体系确定的惠益分享保障机制来看，CBD只是为惠益分享搭建了一个基本的制度框架，至于如何界定惠益、如何分享惠益等解释权都赋予各个缔约国。CBD的惠益分享保障机制提供了两项重要内容，一是将惠益分享行动的责任分配给了各缔约方，各缔约方有义务在国内立法中对惠益分享进行保护。二是内化了遗传资源、与遗传资源有关的传统知识的商业价值及其对研究和开发的贡献。相关使用者必须与提供者共享他们从中获取的惠益。CBD体系下的惠益分享制度尊重了TRIPS既有的知识产权法律制度，通过弱化的保障机制使得“共享模式”具有更大的制度弹性和制度空间，不啻为一种高明的“以退为进”的立法智慧。
(三)“共享模式”更能促进非遗的保护与传播
单就防范非遗的不当开发利用而言，“知识产权模式”和“共享模式”都可以达到这一目标。然而，非遗的保护和传播离不开合理地开发利用。“共享模式”要求非遗的提供者(一般为持有人或者持有人委托代表)与利用者应秉承公平公正原则和互惠互补原则进行惠益分享。公平公正原则表现在非遗的提供者和利用者之间的惠益分享应当兼顾双方利益，不偏不倚，惠益分享协议的达成应符合程序公正，协议结果兼顾实质公平和形式公平。互惠互补原则表现在非遗的提供者和利用者之间应相互获益，各得所需，共同促进和发展。非遗蕴含着巨大的商业价值，其开发利用需要技术和资金的投入，提供者和利用者的惠益都应得以保护。中国是名副其实的非遗资源大国。非遗的巨大潜在价值，有赖于非遗的充分开发和利用。中国非遗的保护和传播，需要遏制的是不当开发和利用，而不是闭门主义，阻止第三方的开发和利用。实施弱保护的“共享模式”，有利于增加中国非遗创造、保有和传承主体的惠益，提高中国非遗产业的技术和研发能力，为中国非遗的传承和保护提供资源支撑。
结 语
笔者主要讨论了中国非遗惠益分享立法的逻辑和模式问题。中国非遗惠益分享立法的具体制度构建，还需要解决非遗惠益分享制度的适用客体、非遗惠益分享的利益主体和管理主体、与非遗传承人、知识产权、生物遗传资源等相关制度的协调等一系列问题。总之，建构符合中国国情的非遗惠益分享制度，将会对中国非遗的保护与传播提供有力的制度支撑。
