PPP项目合同履约中的机会主义风险及其防范——以不完全契约理论为分析视角

□ 徐 钝

（江南大学 法学院，江苏 无锡 214000）

PPP（Public－Private－Partnership）模式是契约治理与合作行政理论的产物，发源于20世纪90年代的英国，现已在全球130余个国家推广和施行。我国自2013年底开始大力推行PPP模式，2014年起至2021年4月末累计入库项目10，094个，投资额15．6万亿元。历经多年发展，PPP模式在减轻政府投资债务压力、加强基础设施建设、深化公共服务市场化改革和推动产业发展等方面成效显著，目前已逐渐从粗放式发展阶段走向规范推行阶段。在PPP模式之价值得到学界关注与肯定的同时，其融资风险、运营风险、政策风险、市场需求变化风险等一系列风险问题的研究成果也不断涌现，但对机会主义风险尚缺乏系统研究。国内学者以不完全契约理论为视角研究PPP项目风险的成果偏少，多集中于政府与社会资本方的控制权分配、项目实施效率影响等方面。

一、PPP项目合同的不完全性及其成因

（一）不完全契约理论的内涵

契约理论在经济学中是一门新兴学科，所有的市场交易都可视为一种契约关系，因此经济学语境下“契约”比法学语境中“契约”的外延更加丰富。新古典契约理论以完全契约理论为主流，即基于完全理性、信息对称和风险规避等假定条件，交易双方之间签订的契约是完全的，其着眼点在于事前对交易双方权利义务进行详细约定或安排。而不完全契约理论较之晚了近30年才逐渐发展起来，最早由罗纳德·科斯提出，他认为长期契约具有不确定性，只能约定原则性条款，具体细则需要缔约后再具体约定。后来，桑福德·格罗斯曼、奥利弗·哈特、约翰·穆尔等经济学家发表的一系列论著奠定了不完全契约理论的地位，而且其理论触角不断向政治学、法学等学科延伸。尽管不完全契约理论发展过程中出现了交易费用经济学、产权理论等不同分支，但其基本观点一致，认为基于人的有限理性、信息不对称等原因，缔约双方不能完全预见履约期间可能发生的问题，无法缔结明确规定双方权利义务关系的契约。

（二）PPP项目合同的不完全性分析

PPP合同体系纷繁复杂，涉及政府、政府出资代表、项目实施机构、社会资本投资人、项目公司、融资机构、承包商、供应商以及中介服务机构等多主体之间的协议关系，包括PPP项目合同、股东协议、工程承包合同、运营服务合同、融资合同等。其中，PPP项目合同是代表政府方的项目实施机构与社会资本或项目公司签署的涉及双方权利义务关系、项目风险分配等事宜的协议，经政府批准方可生效，具有行政协议性质，在PPP合同体系中具有基础和核心地位。PPP项目合同具有很强的不完全性，政府方与社会资本方难以在协议中对未来双方所有权利义务均作清晰明确规定，除了理性有限、信息不对称等不完全契约的共性原因外，还有其自身的独特成因。第一，参与主体关系复杂。政府与社会资本方的合作伙伴关系是缔约基础，同时还存在政府与社会资本方的监督与被监督关系、政府与实施机构之间的代理关系、政府与项目公司之间的特许经营关系、政府与社会大众之间的服务供给关系等，整个PPP项目合同运作较普通民商事合同要复杂很多，制订平衡各方利益要求、具有执行力的详细协议难度颇大。第二，合作周期长。PPP项目合同涉及的多为供水供热供气、污水处理、垃圾焚烧发电、交通运输等公共事业和基础设施建设，合作周期一般都在10年以上，较长的可达30年。由于合同周期长，对过程中双方行为实现的预期存在困难，难以签订涉及全部权利义务的详细、明确的合同。第三，客观环境影响较大。与一般民商事合同不同，PPP项目合同更容易受到政治、经济、法律、政策等环境的影响，如法律政策变化、政府官员换届等因素可能使得政府的合同承诺得不到兑现或不能全部兑现；PPP项目投资巨大，当经济下行时，政府方的财政支付能力、社会资本方的投资能力均会受到影响，进而影响双方履约行为。在履约环境不稳定的条件下，协议即便制订得再具体，其实施都存在不确定性。因此，PPP项目合同的不完全性较之普通合同更为突出，由此带来合同双方的机会主义行为也更值得警惕。

二、PPP项目合同的不完全性与双边机会主义风险

PPP项目往往涉及政府方和社会资本方重大利益，交易双方基于自身利益考量的机会主义行为难以避免，在合同不完全的前提下，双方均存在机会主义风险。

（一）政府方机会主义风险

PPP项目多数出自公共利益需要，政府是公共利益的代言人，但是政府受到“公共人”与“经济人”双重角色影响，也存在自身的特殊利益，如争取中央财政资源支持、实现地方经济社会发展目标等。在PPP项目中，上下级政府、不同地方政府之间往往存在不同需求和目标进而产生利益冲突；即便同一政府也是具有多层目标与多样需求的利益主体，其不同部门之间也有利益冲突，如参与PPP项目的决策部门、规划部门、财政部门、建设部门、环保部门、行业主管部门、实施机构等部门或单位都有自己的利益诉求。在不同利益难以整合的情况下，PPP项目能否得到政府支持和顺利推动就存在不确定性，政府方在履行项目合同方面可能出现机会主义倾向，如在PPP项目中滥用行政优益权从而损害社会资本方利益。此外，在PPP项目合同实践中，政府方可能存在利用社会资本方资产专用性进行“要挟”的机会主义行为。PPP项目资产往往强调配套性，一些基础设施和特殊设备一旦投入，很难再转换用途。当专用性资产投入到一定程度，政府方往往以此作为双方博弈的“筹码”，使得社会资本方处于不利地位。

政府方是由人组成的组织体，政府官员的行为受到党纪国法的制约，但根据公共选择理论，政府官员在PPP项目实践中也有自身利益的考量，追求自我利益最大化的“经济人”逻辑并未完全失效。无论是PPP项目合同的订立还是履行，政府方均占据着主导地位，如PPP项目立项和建设阶段，政府官员通常会支持绩效优秀的项目，因为其较大或巨大投资有助于地方GDP总量的增长，符合政府官员的政绩期待。但PPP项目全生命周期长，实施过程中往往要经历多次政府换届。上一届政府主政官员极力支持的项目，新一届政府主政官员的支持意愿具有不确定性，尤其是政府补贴类项目一旦到了运营阶段，由于不再满足政府官员的政绩增量要求反而财政支出压力增加，政府方就可能存在财政支付意愿不足或不履行PPP项目合同的风险。在项目执行阶段，政府具有对资金使用情况、绩效情况、工程进度和质量等方面的监管权力，政府官员在经济利益驱使下，存在“设租”“寻租”等机会主义风险，“由于缺乏健全的约束机制，具有机会主义倾向的政府官员就会为获取暴利或轻松的工作环境而频繁设租、寻租或低效率工作。”PPP项目合同的不完全性给政府方提供了以上机会主义行为的可能性空间，“这种不完备契约的存在就为代理人追求个人效用最大化提供了条件。”

（二）社会资本方机会主义风险

虽然社会资本方参与PPP项目合作并完成预期公共服务目标需要履行一定的社会责任，但其主要目的在于获取长期而稳定的投资回报、实现资本的利润增值，资本的逐利天性并非因涉及公共服务项目而消失。在PPP项目合同订立前阶段，为了在项目招拍挂活动中从众多竞争者中获得竞争优势，社会资本方可能会隐瞒其真实财务状况或夸大其经济实力或报价较低，而到了合同履行阶段，社会资本方需要考虑自身的投入成本和利润空间，基于协议对建设和服务标准的不完全性，社会资本方存在偷工减料、以次充好、变动工程设计、降低服务水平等节约成本、损害公共利益的机会主义行为。当项目建设或运营后，政府维持合作的意愿更为强烈，项目破产或公共服务中断的政治责任是沉重的，利用政府的这种心理，社会资本实施“敲竹杠”的机会主义行为便存在可能性。PPP项目投资规模巨大，社会资本方通常组成联合体参与项目，参与主体还包括金融机构、建设运营承包商、原料供应商、专业技术咨询单位等，项目公司也由多个股东联合组成，不同参与主体利益诉求有所差别，受到基于自身利益考量的机会主义选择的影响，履行项目合同的一致行动难免存在阻力。此外，由于社会资本方在PPP项目中专用性资产投入较大，担心“套牢”或被政府方“敲竹杠”的风险，社会资本方充分投资的积极性会被抑制，导致其对专用性资产不愿投资或投资不足，从而给项目中断乃至失败带来风险。尤其针对PPP项目合同没有载明的投资，社会资本方不愿投资的机会主义行为可能性更大，专用性投资会远低于公共利益需要的最优水平。

在PPP项目合同实践中，政府方与社会资本方的机会主义行为往往是紧密联系在一起的，如政府方一旦在“寻租”中被“俘获”，社会资本方实施降低工程和服务质量的机会主义行为可能性更大；再如政府方利用专用性资产问题“敲竹杠”，社会资本方投资不足的机会主义行为可能性更大。

三、机会主义风险防范之路径

（一）合同完善的思路与举措

⒈以立法理性弥补合同不完全性。就合同不完全性带来的机会主义风险防范而言，提升项目合同本身的完备性无疑是最直接、有效的思路与举措。立法建制需要全面掌握相关信息，立法成果代表着多数人的理性共识，在较为完善的法律规范框架下签署合同可获得较多规范性指南，能够一定程度上克服具体PPP项目合同中由于双方理性不足、信息不对称导致的合同不完全性。

目前，PPP立法主要限于住房和城乡建设部制定的《市政公用事业特许经营管理办法》（2015修正）和国家发展和改革委员会等六部门制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015）两部部门规章及相关规范性文件，法律位阶低、约束力不强，缺乏专门的PPP法律和行政法规，而且相关规章和规范性文件由于制定主体不同而在社会资本范畴、监管主体职能定位、PPP项目与特许经营的关系等方面存在矛盾之处。法律供给的不足和冲突必然对PPP项目合同实践带来不确定性因素，使其不完全性现象难以改观。因此，应在整合当前规章、规范性文件基础上结合PPP项目运行实践中的问题由国务院制定相关条例，条件成熟时由全国人大制定相关法律，再配套以部门性、地方性实施细则及相关规范性文件。PPP法规体系应具体规定操作流程、采购方式、绩效评估与监督管理等内容，明确PPP项目准备、项目识别、项目采购、项目运营以及项目移交等各个阶段参与方的具体权利与义务，以克服PPP项目合同的不完全性。

⒉增强PPP项目合同主体缔约能力。PPP项目合同的不完全性是必然存在的，但现实中的缔约双方可能达不到一般经济人的有限理性水准。无论政府方还是社会资本方，多数单位和部门对PPP模式这一新型治理工具尚不熟悉，缺乏具备娴熟操作能力的专业人员，缔约能力和水平与理想的PPP项目合同要求尚有很大距离，因此应提升PPP项目双方管理和缔约团队的专业化水平。根据不同PPP项目的特点和要求，双方管理和缔约团队应当包含行政管理、法律、财务、工程技术、谈判等方面的专业人员。对于政府方而言，项目较多的政府部门应当组建专职PPP项目管理和缔约团队或者成立内设机构，其他涉及PPP项目的政府部门应当保持一定数量的专职人员，同时聘用项目实施部门、律师事务所、会计师事务所、工程咨询机构等兼职人员，保证在必要时参与PPP管理和缔约。

⒊出台类型化的PPP项目示范合同文本。目前，《财政部PPP项目合同指南》和《国家发展和改革委员会政府和社会资本合作项目通用合同指南》对PPP项目合同订立起着重要的指引作用，但它们都只是指南而不是示范合同文本，没有考虑到不同专业领域PPP项目的个性和特色。各管理部门应当在参考该两项合同指南的基础上制订本部门和专业领域的合同示范文本，如《政府基础设施建设PPP合同示范文本》《污水处理工程PPP项目合同示范文本》《旅游开发PPP项目合同示范文本》《医疗设施建设PPP项目合同示范文本》《养老服务PPP项目合同示范文本》《地下综合管廊PPP项目合同示范文本》《智慧城市工程PPP项目合同示范文本》等，以体现不同专业领域PPP项目合同所需要的具体条款设计和特色，为细化PPP项目合同相关条款提供准则和参考。

⒋预先设计再谈判、再缔约机制。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但PPP项目合同周期长、不完全特征明显，而相关法律政策不断变化，这些都使得原初的合同权利义务设计方案容易出现局限或缺陷，再谈判或再缔约难以避免，尽管涉及社会资本主体、项目范围、项目建设和运营标准、核心违约责任等项目合作实质性内容条款难以改变，但其他非核心内容存在再谈判或再缔约空间。据世界范围内PPP项目调查，再谈判比例多达40%以上。无论财政部还是国家发展和改革委员会的合同指南均仅涉及双方争议及其解决机制，缺乏明确的再谈判、再缔约机制设计，在出现相关争议时双方如何再谈判、再缔约的随意性较大，增添了双方实施机会主义行为的风险。在制订初始PPP项目合同时，应当对再谈判、再缔约的启动条件、启动方式、程序安排、双方的权利义务作出初步性设置和安排，以预防和减少双方机会主义风。

（二）合同监管的思路与举措

毋庸置疑，公开、高效和严格的监管机制是防范PPP项目合同机会主义风险的重要途径，当前PPP项目合同监管机制需从构建多元监管主体格局、前移审计端口、改进绩效评价及其兑现支付方法和提升监管智能化水平等方面进行优化。

⒈构建多元监管主体格局。PPP项目合同政府方既作为合同一方，同时又行使监管职能，这在一定程度上难以避免PPP项目合同不完全性带来的机会主义风险，既定条件下有可能助长政府官员机会主义风险。目前，在中央层面，财政部已成立政府与社会资本合作中心，主要承担PPP相关的政策研究、咨询培训、能力建设等工作，其通过开展PPP示范项目建设等实质上也行使了一定的监督和管理职能，较之于地方政府来说具有一定的独立性。在地方层面，可考虑成立各级PPP委员会作为第三方监管主体，成员可以由政府部门、企业、高校、社会团体等相关人员组成。应对其职权范围、职责内容等加以明确规定，以保证其独立的监督管理权力。PPP委员会组织PPP项目专家库成员的遴选、管理与项目评审，对PPP项目合同订立、履行进行监督和管理。同时，应通过加强PPP项目信息披露，建立健全公众投诉平台、热线电话、网络问卷、听证会等途径加强社会监督，引导和规范社会公众参与PPP项目全生命周期各个阶段的监督。

⒉前移审计端口。PPP实践中，审计主要存在于项目建设和运营阶段，缺乏对合同订立及其核心条款的关注。而PPP项目合同本身一旦固化，很大程度上决定了后期项目的质量高低，如风险分配不公平、回报机制不合理、融资安排不当等必然对项目质量和效率产生较大影响。故而应改革传统审计监督做法，将审计向合同订立阶段前移，重点审计合同条款的合法性、合理性和完备性。审计机关应当重点审核风险分配、回报机制、定价机制、绩效考核等核心条款，如审核社会资本是否承担投融资、运营、维护、市场变化等风险，回报机制是否具有激励性，是否明晰项目基准成本、定价及调整规则，绩效考核条款是否明确产出标准和考核措施等。

⒊改善绩效评价及其兑现支付方法。在PPP项目监管过程中，为了提高公共服务的质量和效率，政府方需要运用评价方法和评价指标对社会资本方的履约行为和履约结果进行绩效水平评价，其结果作为政府付费或补贴的给付标准及付费、特许期调整的参考依据。绩效指标的设置力求客观，降低主观指标比重，增加定量指标比重，使得计算出的分值反映项目真实绩效水平。关于绩效评价后的政府付费或补贴兑现支付方法，实践中政府多采用评价得分与付费比值联动的支付方法，对于服务供给标准明确、考核指标简单清晰的项目，这种兑现支付方法具有易操作优势，但一旦考核评价结果出现偏差，其负面效应也很明显，故对于服务供给标准和考核指标较为复杂的项目，宜采用按得分区级等级付费的兑现支付方法，也就是设定不同付费比例的对应分数等级区级，同一等级区间的得分均按同一比例付费，以减少评价结果偏差带来的负面效应。

⒋提升监管智能化水平。在PPP监管实践中，传统监管手段成本较高且受到人为因素影响较多，一定程度上放大了机会主义风险。因此，应当依托PPP综合信息平台，建立统一的PPP监管系统；开展关键技术攻关和应用示范，推进大数据、云计算、区块链、人工智能、物联网等现代科技与PPP监管深度融合，建立健全数据资源共享体系，逐步提升监管的智能化水平，提高监管效率。

（三）合同激励的思路与举措

合理的激励机制可以在政府方与社会资本方双方之间形成一致有效的行为驱动力，有助于双方之间“伙伴关系”的改善，并在一定程度上弥补PPP项目合同的不完全性，减少“敲竹杠”等机会主义行为。

⒈合理分配项目剩余控制权。剩余控制权这一概念由哈特提出，是指在不完全契约中拥有权利的一方对于事前缺乏明确规定的事项进行处理、决策的权利，拥有剩余控制权的一方可以在契约过程中处理和使用关键资源。剩余控制权的合理配置能够激励资产的专用性投资，一定程度上减少不完全契约出现“敲竹杠”问题。

剩余控制权分配理论最初的目的是解决私人部门合作产生的权利冲突问题。后来有学者开始研究公私合作关系中的剩余控制权配置问题，其中最为著名的有两种理论：一是BG理论，系贝斯利和加塔克针对纯公共产品生产提出的；二是FM理论，系弗兰西斯科尼和穆素针对准公共产品生产提出的。根据BG理论，控制权应当赋予更关心项目产出的一方，公私合作生产纯公共产品领域，由于公共部门通常比私人部门更关心产品供给质量，所有权和控制权应当分配给公共部门。FM理论则将项目产品公共化程度作为剩余控制权的重要考量因素：第一，项目产品公共化程度很高，控制权应配置给更关心项目产出质量的一方，不需要考虑各方投资的重要性程度；第二，项目产品公共化程度很低，控制权应配置给主要投资人，不需要考虑各方对项目产出质量的关心度；第三，项目产品公共化程度不高不低，双方投资对项目的重要性相当，控制权应配置给不太关心项目产出质量的一方；第四，其余情况下双方分享剩余控制权，可以由双方事先约定在某些事项上由某一方享有控制权。此外，根据梯若尔的修正不完全契约理论，如果能够有效率地解决信息不对称问题，通过动态协商或再缔约程序可以实现不完全契约的准完全化，也就是政府方能够进行有效率的项目管理，即便纯公共产品以及公共化程度很高的产品，剩余控制权也可以配置给社会资本。

反观我国PPP项目实践，项目产权最后都要归属于政府，政府基本完全掌握着剩余控制权。非特许经营的PPP项目，社会资本方建设完毕便按约定将项目交给政府方；特许经营的PPP项目，社会资本方在特许经营期内行使一定的管理权，运营到期社会资本方向政府方移交项目。未经政府的书面批准，社会资本方一概不得对项目资产采取转让、设置担保权等处置方式。当然，PPP项目关乎公共利益，政府方的控制和监管无可厚非，但如果这种控制权过于严格，既可能会影响到资产盘活、物权效力发挥甚或投融资需求，也可能会影响到社会资本方的投资积极性，加大对专用性投资采取机会主义行为的风险，最终影响社会公众的各种需求和利益。因此，政府方需要衡量各种利害关系，合理配置剩余控制权。基于不完全契约及其修正理论，PPP项目剩余控制权的合理配置主要考虑三种因素：一是PPP项目的公共化程度；二是当前PPP项目信息披露等制度及其实施能否克服信息不对称弊端；三是政府方能否对项目实施有效管理和风险控制。在相关条件成熟时，可以在考量上述三种因素基础上向社会资本方分配某些事项的剩余控制权，以激励社会资本投资积极性和减少机会主义风险。

⒉建立健全双方信任机制。在PPP项目合同实践中，政府方与社会资本方并非“一揽子”交易关系，而是长期合作战略关系，健全双方之间信任机制是维护长期合作关系的基础，可以在一定程度上减少双方的机会主义行为。信任可以分为能力信任和善意信任，前者反映合作方履行自身责任的客观能力，后者反映合作方履行自身责任以期与人为善的主观动机。社会资本方取得政府方能力信任主要通过展示自身的专业技能、实践经验、管理协调能力来体现，通过项目建设成果和运营质量来体现；政府方取得社会资本方能力信任主要通过配套设施建设、相关审批事项的顺利完成来体现，如果相关事项超出PPP项目管理团队权限范围，应当及时向相关部门和责任领导反映和沟通以使项目进程顺利进行。善意信任水平与机会主义行为具有更为密切的关系，也就是说，政府方和社会资本方在合作过程中所作的决策会考虑到对方利益而自觉履行责任，这样就会减少机会主义行为倾向。因此，为提升双方之间的信任水平，除了双方需要通过践诺守约的诚信行为增强互信外，还应建立健全信息共享机制和常态性沟通机制。除了通过PPP综合信息平台及时、准确、完整、充分披露项目关键信息外，双方还应共同构建信息共享平台，及时发布项目建设或运营的动态性信息，并可通过信息简报形式向双方团队负责人呈报重要信息；建构常态性沟通机制，通过月会、季会、年会等方式促进双方进行充分沟通，共同商讨解决一些争议性问题和未来导向性主题。

⒊建立健全声誉机制。声誉机制主要利用社会声誉约束PPP项目合同主体的投机行为，如政府官员会考量政府形象和自身声誉，社会资本方会考量企业声誉对双方长期合作关系以及未来市场竞争优势的影响，良好的声誉机制会让合同主体不轻易利用PPP项目合同不完全性实施投机行为。

建立健全声誉机制应从以下几个方面着手：第一，对社会资本方投入的专用性资产可以采取企业标志形式将其与投资者声誉紧密联系起来，使得其投入得到无形资产回报，激励其投资积极性。第二，建立社会资本方征信档案，政府方或其他商业主体在与社会资本方建立合作关系前，可以对其声誉信息进行查询，从而有效遏制其机会主义行为。第三，对于项目建设和运营良好的社会资本方给予荣誉激励，可以通过建立优秀PPP合作企业库、网上公开表彰等方式赋予优秀社会资本方以荣誉，从而为其在今后的各类项目竞争中增加优势。第四，开展PPP项目社会服务满意度评价活动。社会资本方的声誉可将服务对象满意度作为重要指标来考量，应建立服务对象满意度动态信息反馈机制，优化服务对象满意度指标体系，增加服务对象满意度在项目考核中的权重。