法律规制与文学突围的互动研究论纲*

刘汉波

(赣南师范大学 文学院，江西 赣州 341000)

一、问题的提出

法律与文学的互动关系，具体来说，是以法律规制与文学突围的互动关系作为研究对象，系统探讨法律规制对文学创作格局的影响以及文学的艺术创新对法律规制范围的松动规律。按照马克思主义的观点，法律与文学都属于上层建筑，由经济基础决定并反作用于经济基础。其中法律属于制度的上层建筑，是由国家或集体按照国家意志和集体意志制定出来的，用来约束法人和公民行为的规范。它既可以保障公民和法人的合法权利，也可以借助国家强制力来打击和惩罚公民和法人的违法行为，以确保社会的公平与正义；而文学属于观念的上层建筑，是作家个体创造出来的精神产品，借助想象与虚构传达了他(他们)对世界与人生的感觉、感受和感悟，它对任何公民与法人都不具备强制力，但可以影响人们的观念。按照恩格斯的观点，法律作为制度的上层建筑，居于上层建筑的基部，而文学作为观念的上层建筑，类似于一种“漂浮物”，居于上层建筑的顶部，二者的距离是比较远的，按理来说是井水不犯河水的。但是，法律与文学毕竟生活在一个“大家庭”，它们之间的相互作用是必然的，正如恩格斯所说：“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都互相作用并对经济基础发生作用。”[1]有论者曾将文学与法律的相互作用归纳为两个方面：一是文学与法律的相互影响。文学作为社会生活的能动反映，必然会像反映人的经济生活、政治生活那样，以人的法律生活作为描写对象，而作为社会生活调节器的法律也会肩负起规制文学的责任；二是文学与法律的相互渗透。不管是法律文本的文学化和司法过程的戏剧化，还是文学的权威化和法律化，都有可能导致文学与法律边界的模糊甚至消失。[2]

由研究目的所决定，本研究讨论的重点是法律与文学之间的冲突问题。法律与文学的冲突似乎不可避免，法律对文学的规制是必然的，这是由各方不同的利益诉求所决定的。具体表现为：第一，文学作为反映，会对现实生活进行如实的描写，难免会暴露社会的阴暗面。对阴暗面的暴露如果触犯了统治阶级的利益，对政权巩固与国家安全负有责任的法律就会以煽动性诽谤为名追究作家的刑事责任；第二，性是人类日常生活不可或缺的一部分，文学作品在塑造人物时难免会写到人物的性，或者通过性的描写来刻画人物形象。性描写一旦超过社会道德接受的尺度，法律会以道德维护者的身份将其定性为淫秽，并追究当事人的刑事责任；第三，塑造人物形象是叙事性作品的核心任务，而作家在塑造角色时难免会以现实生活中的人作为原型。当现实中人认定作品中人物指向特定人且具有排他性，而作品描写可能损害其名誉或暴露其隐私时，他(或她)可以举起法律的武器，追究作者的名誉侵权责任；第四，任何创作行为都面对着一个如何处理在先作品的问题，处理不当就有可能引发著作权纠纷。自浪漫主义时代高举原创性的大旗以来，现代性社会就给文学创作赋予了创新的内在追求，黄子平曾用“创新的狗追得我们连撒尿的工夫也没有”来形容这种情景。可是，浩如烟海的文学经典仿佛一座座大山，使得后世作家难免产生“影响的焦虑”[3]。“影响的焦虑”既可以使后来的创作突破重围，在故意误读前人或者追求“不同而并立”的本体性否定[4]之中，创作出同样伟大的文学作品，也可能使急功近利者望而生畏，在不适当的复制中触犯著作权法。法律对文学的这四种规制可以分别命名为反动规制、色情规制、诽谤规制与抄袭规制。其中，反动规制与色情规制调整的是作家与社会的关系，涉及的是创作自由与公权力的矛盾；诽谤规制与抄袭规制调整的是人与人的关系(包括作家之间的关系)，涉及的是私权利之间的矛盾，其中诽谤规制触及的是创作自由与名誉保护之间的矛盾，抄袭规制触及的是著作权内部的矛盾。

与其说本研究的问题意识来源于理论的演绎，倒不如说来自现实的吁求。自20世纪80年代以来，随着《民法》《著作权法》的先后颁布，公民的民主意识、权利意识、法律意识日益增强，中国先后出现了所谓的“告记者热”“告作家热”现象，[5]“文坛官司”波及全国大江南北，越来越多，且越来越频繁。面对着层出不穷的“文坛官司”，文学艺术界一片惊呼，在息讼的集体无意识作用下，本能地抬出“笔墨官司笔墨打”的说法来消极应对，对于尚没有新闻(传媒)法的中国法律界来说，也因知识准备与实践经验的不足而有点拔剑四顾心茫然的味道。这种因文学作品而引起的诉讼，具有“文学涉入诉讼，诉讼牵扯文学”的特点，既关涉文学创作的规律，也呼唤立法机构与司法机关及时而有效的应对。当然，作为一种新出现的社会现象，有效应对“文坛官司”的前提是理论研究的及时跟上。可以这样说，“文坛官司”已经在倒逼着学界进行有效的回应了，如果不对它做出合理的阐释，那就是学界的失职。让人欣慰的是，一些从事新闻研究的学者及时对这种现象做出了有效的回应，他们借鉴欧美传媒法学与侵权法学的理论与知识，将这些诉讼纳入媒体侵权的范畴加以研究，探讨了媒体侵权的类型与特点、侵权构成、侵权责任、侵权救济、侵权抗辩等一系列问题，构建了相对系统的媒体侵权责任法学说，(1)代表作有魏永征著《被告席上的记者》(1994)、孙旭培主编《新闻侵权与诉讼》(1994)、王利民、杨立新主编《人格权与新闻侵权》(1995)、张西明、康长庆著《新闻侵权：从传统媒介到网络——避免与化解纠纷的实践指南》(2000)、高秀峰等主编《中国新闻侵权判例》(2000)、顾理平著《新闻侵权与法律责任》(2001)、李成连著《新闻官司防范与应对》(2002)、徐迅著《中国新闻侵权纠纷的第四次浪潮——一名记者眼中的新闻法治与道德》(2002)、刘海涛、郑金雄、沈荣著《中国新闻官司二十年：1987-2007》(2007)、郝振省主编《新闻侵权及其预防》(2008)、徐迅主编《新闻(媒体)侵权研究新论》(2009)、中国新闻侵权案例精选与评析课题组编《中国新闻(媒体)侵权案例精选与评析50例》(2009)、魏永征著《向传媒讨说法：媒介侵权法律问题》(2010)、于海涌等著《新闻媒体侵权问题研究》(2013)、岳业鹏著《媒体诽谤侵权责任研究》(2014)、杨立新主编《媒体侵权与媒体权利保护的司法界限研究》(2015)，等。为新闻的法治化进程奠定了理论基础。相比较于法学界，文学界的研究明显滞后，除了丁淑梅、吴效刚、刘庆等人以史论结合的方式探讨了中国古代禁毁小说戏剧、民国时期查禁文学的演变过程、时代特征、社会影响与文学生态、(2)丁淑梅：《中国古代禁毁戏剧史论》，北京：中国社会科学出版社,2008年；吴效刚：《民国时期查禁文学史论》，北京：中国社会科学出版社，2013年；刘庆：《管理与禁令：明清戏剧演出生态论》，上海：上海古籍出版社，2014年。刘汉波反思了司法界在审理文学抄袭纠纷时所凭借的实体化文学观与原创性文学观、[6]周平远、王文军等人从风险规避的角度讨论纪实文学、报告文学的创作尺度问题、(3)周平远：《文学的法律意识及其风险规避——由“笔墨官司”说起》，《创作评谭》，1998年第2期；王文军：《报告文学创作如何规避法律风险——<聂绀弩刑事档案>写作的启示》，《广播电视大学学报(哲学社会科学版)》，2012年第3期。温兴斌、叶依依、廖丽蕾等人探讨了法律规制下文艺创作的虚实规律、(4)温兴斌、叶依依：《从司法判例探文艺创作的虚实规律》，华律网http://www.66law.cn/lawarticle/2904.aspx；廖丽蕾：《虚构与真实的文学法律学维度》，华东师范大学2010年硕士学位论文。滕翠钦、曾照智等人分析了后现代主义文化语境中的“剽窃”侵权(含网络小说侵权)现象、(5)滕翠钦：《文本的狂欢和禁忌——后现代主义文化语境中的“剽窃”》，《学术界》，2017年第4期；曾照智：《网络小说被抄袭侵权现象透析——从“于正抄袭门”谈起》，《创作与评论》，2014年第20期。肖映萱重新定义了数据库时代网络写作的抄袭标准[7]等少量成果外，文学研究界对于法律规制下文学的生存状态的研究还比较缺乏，与文学研究界在整个人文社会科学界的地位不相匹配。

“文坛官司”作为一种跨越文学与法律的社会现象，理应得到文学研究者的积极关注与认真研究。文学作为法律规制的裁决对象，作家作为法律规制的承受客体，在法律规制的大环境下，不是只有被动承受、消极应对一条路，也可以积极应对，主动地对接法律界，弄清楚哪些文学创作行为会被法律规制、因何被法规规制、如何做才可以合法而有效地规避法律对文学的规制等问题。而文学研究者更应该发挥自身特长，将法律规制下文学的生存状态作为一个课题，系统地探讨法律规制作为一种新的生产机制对文学活动所产生的影响，“戴着脚铐跳舞”的文学生产、文学传播的特点与规律，法律规制与文学突围的互动关系，等等。从这个角度来说，文学研究者必须打破学科壁垒，充分利用文艺学与法学的理论与知识观照法律规制下文学的生产与传播问题，将法律规制下文学的生存状态作为一种特殊的社会现象加以系统研究。当转换视角，从文学与法律跨学科研究的视角重新关注“文坛官司”时，法律规制与文学突围的关系就成了一个有趣而值得探索的问题进入了我们的研究视野。法律规制之于文学就像一柄双刃剑，既可以通过查禁、销毁的手段将一些书籍埋在历史的垃圾堆之中，从此销声匿迹，也可以迅速扩大禁书的名气，激发起读者“雪夜闭门读禁书”的微妙心理，起到免费的广告效果。据说罗马教皇为了帮助作家打开图书销路，就故意把该作家的书籍列入《罗马教廷禁书总目》。[8]而在《达·芬奇密码》诉讼案中，类似的故事又在上演，不管是原告还是被告都任凭官司持续发酵，胜诉的被告和败诉的原告都从诉讼中获利，诉讼戏剧性地发挥了商业功能，被迫充当了别有用心之徒的工具。当然，文学作品可以因查禁而暴得大名，但不可能靠规制而成为杰作。像《红楼梦》《金瓶梅》《十日谈》《茶花女》之类的杰作，不是因为被禁而伟大的，而是因为它们本身具有艺术价值而让人叹惜它们一度误禁的命运。

从文学突围的角度来观照法律与文学的互动关系，更有意思的现象出现了。一些经典的司法判例(或涉讼文学事件)在法律史或文学史上的价值就不可低估了。有的判例改变了法律的进程，使得法律日益完善；有的事件改变了文学创作的机制，扭转了创作的方向，树立了一种新的美学法则。也就是说，文学突围成了某种创作转向的分水岭，或者说在社会规范(包括伦理道德规范、法律规范)上撕开了一道口子，既往的规制可能就不再被认为具有天然合法性，受到了普遍的怀疑乃至根本的冲击，或者说某种曾经被规制的文学创作行为或技术因此得到了社会的普遍认可，一种新的创作可能性或新的美学逻辑把法律规制的模糊地带清晰化了，将伦理道德规范转化成法律规范，通过立法或司法的方式使合法与非法的边界重新得以勘定，符号疆界由此得以暂时确定。这种涉讼文学事件放在文学史画廊中，可能会被当做某种文学思潮成熟的标志，但放在司法进程中，它可能会成为推动法律修订的重要因素或契机，这种涉讼文学事件某种意义上成了一个导火索乃至炸药，自此之后，“一切坚固的东西都烟消云散了”。也就是说，这种典型事件具有一定的革命性。正是在这个意义上，我们借助涉讼文学事件来考察法律对文学的规制以及文学的反规制就是一个最佳的切入点与观察视角。朱国华教授借助布迪厄的文学社会学方法，以郁达夫的《沉沦》事件与王尔德的《道连·葛雷的画像》事件考察了中西审美现代性的差异，[9]给本研究以重大启发，但与朱国华教授重在考察形成文学事件的历史条件、生产机制所不同的是，本研究重在考察文学与法律两个场域所让渡的权利或空间究竟是什么，这种权利或空间对后来的文学生产产生了怎样的影响。本研究中的涉讼文学事件作为典型的文学事件尽管也具有朱国华教授所说的璀璨文学星座的意义，但又囿于论题的限制，我们只将关注的目光停留在法律与文学的互动关系上，以力求准确和深刻地揭示二者的互动关系及其互动规律。当然，由本论题的研究目的所决定，这些涉讼文学事件只有当它的确在法律规制与文学突围的互动中产生了重大的社会影响或者起到了巨大作用，才会被纳入研究范围之中。从这个意义上来说，本研究中的涉讼文学事件的典型性主要由事件本身的影响性所决定，这种影响主要体现在它对文学思潮或司法进程所产生的推动作用，它要么在一定程度上改变了司法进程，推动了法律立法的完善，要么在松动法律规制范围的同时树立了一种新的美学法则。

有意思的是，一种新的美学法则的兴起并不一定伴随着文学诉讼的胜诉，有时候败诉也可能促成一种新的美学法则，如王尔德事件，(6)据朱国华考证，王尔德入狱在英国和爱尔兰导致他销声匿迹，但是在欧洲其他地方却反而促成了他大行其道。他的作品翻译和传播更多了。王尔德的神话流行于中欧东欧乃至俄国，在作者死的时候达到高峰，出现了王尔德热。参见朱国华著《两种审美现代性：以郁达夫与王尔德的两个文学事件为例》。就因其社会反响具有较长时间的延续性和较大空间的广阔性而促成了王尔德神话在欧洲的广泛流行。从这个角度来说，文学的突围不仅产生于胜诉的文学诉讼事件，也产生于败诉的文学诉讼事件。职是之故，我们不是以是否胜诉作为衡定文学突围的标志，而是以该文学诉讼是否带来了新的美学法则的兴起将其纳入研究范围。当然，也存在言在此而意在彼的涉讼文学事件，我们将其纳入考察范围的理由主要有二：第一，它突破了话语交锋的低级冲突而上升为激烈的法律冲突；第二，其无心插柳的行径可能促成了新的美学法则的形成。

通过对法律规制与文学突围互动关系的研究，我们想实现3个目标：一是发现法律与文学互动的宏观机制和微观机制，深化对上层建筑中法律与文学之间相互作用的理解；二是找到法律规制与文学发展的平衡点，推动文艺政策制定的科学化、现代化以及文化管理的规范化、秩序化；三是明确法律规制下文学突围的路径与方法，帮助作家创作出更多健康而优秀的文学作品。

二、国内外研究现状

本课题以法律与文学之间的互动规律为研究对象，与此有关的国内外研究成果主要体现在以下几个方面：

(一)法律与文学的跨学科研究

首先开展法律与文学跨学科研究的是美国的“法律与文学”运动，其开山之作是美国芝加哥大学法学院教授怀特于1973年出版的《法律的想象》。他认为法律也不是只有冷冰冰的经济学考量，也需要文学的想象以唤醒美好的人性，开启了法律与文学跨学科研究的光明之门。经过费什、罗伯特·弗格森、理查德·威斯博格、盖约拉·宾德、罗伯特·威斯博格、德沃金、伊恩·沃德、列文森、卡多佐、波斯纳、罗宾·维斯特、努斯鲍姆、阿里斯托戴默等人的努力，“法律与文学”运动形成了4个特色鲜明的研究领域: “文学中的法律”“通过文学的法律”“作为文学的法律”和“有关文学的法律”，为后现代法学的确立做出了不可忽视的贡献。

受美国“法律与文学”运动的影响，20世纪90年代末，中国学者开始涉足法律与文学的跨学科研究。徐忠明的《法学与文学之间》《案例、故事与明清时期的司法文化》、刘星的《古律寻义》《西窗法雨》、余宗其的《中国文学与中国法律》《外国文学与外国法律》等论著以文学作品为材料解读中西法律文化史、中国法律思想史；冯象的《木腿正义》《政法笔记》、苏力的《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》、陈文琼的《国家政治语境中的“法律与文学”》、刘星的《法律与文学：在中国基层司法中展开》等论著以文学为资源引申出法理学问题；苗怀明的《中国古代公案小说史论》、吕小蓬的《古代小说公案文化研究》等研究则注意到公案文学中的法律文化因子，发现文学中所描写的法律与作为文化的法律存在着显著的差异，显示了作者的理想主义精神；余宗其的《法律与文学的交叉地》《法律文艺学》、范玉吉主编的《涉法文学概论》站在文学的立场上来研究文学与法律的关系，界定了涉法文学的概念，系统地探讨了涉法文学创作、涉法文学鉴赏、涉法文学批评、涉法文学史、涉法文艺美学等问题。4支队伍既把文史互证落到了实处，解决了法学研究、公案文学研究中一些悬而未决的问题，也建构了一定的理论体系，开辟了涉法文学研究、文学法律学研究的新领域，为本文的研究提供了方法论基础。

(二)文艺立法研究

一是书报检查制度研究。马克思的《评普鲁士最近的书报检查令》(1842)是第一篇对专制社会的书报检查制度进行批判的文章，鲜明地指出了普鲁士书报检查令的反自由本质，呼唤公正、自由的书报检查，还写作活动、新闻出版以自由。沈固朝的《欧洲书报检查制度的兴衰》、张运君的《晚清书报检查制度研究》等论著则进一步梳理了欧洲、晚清书报检查制度兴起至衰亡的历史，有相当篇幅涉及文学的审查，反思了书报审查对文学的影响。

二是艺术法研究。美国学者伦纳德·D.杜博夫的《艺术法概要》、周林的《中国艺术法概要》、宋震的《艺术法重述》等论著集中讨论了艺术立法问题，指出世界各国除法国等少数国家外，很少制定只涉及文学艺术的法律，但从散见的法律法规和司法判例中可以归纳出艺术家的权利和义务。

三是文艺管理体制研究。其中李军的《困扰与转机：文化艺术管理学初探》、索世晖主编的《文艺管理学导论》、田川流、何群的《文化艺术管理学》等论著从文化管理学的角度讨论了中国当代文艺管理体制，认为法律管理是文艺生产管理不可或缺的形式，是文艺管理现代化的标志；魏天祥的《文艺政策论纲》、牟泽雄的《民族主义与国家文艺体制的形成——国民党南京政府时期的文艺政策研究》、周晓风的《新中国文艺政策的文化阐释》、倪伟的《“民族”想象与国家统制：1928-1948年南京政府的文艺政策及文学运动》等论著从文艺政策学的角度梳理了从民国至当代的文艺政策，其中就涉及文艺政策法律化对中国近现代文学的影响问题；王本朝的《中国现代文学制度研究》《中国当代文学制度研究》、张利群的《文艺制度论》、张均的《中国当代文学制度研究(1949-1976)》、丁帆的《中国现当代文学制度史》等论著从文学社会学的角度重点梳理了中国现当代文学制度从形成、发展到完善的历史进程，也涉及法律规制在建构中国现当代文学制度中的作用。

关于文艺立法的研究都不同程度触及法律对文学的规制，但限于研究视野和研究目的而未能凸显文学的法律规制问题，未免让人遗憾。

(三)禁书(含查禁文学)研究

从历史角度研究禁书的既有尼古拉斯·卡罗里德斯、玛格利特·鲍尔德、多恩·索瓦、玛丽·斯帕恩等西方学者，也有王利器、孔立、王业霖、周宗奇、平夫、黎之、李时人、顾伯岭、倪墨炎、古亦冬、胡奇光、李梦生、李新、吴夏、李寿、钟雯、余悦、张晶、杨世文、杨波、谷轶波、黄裳、散木、林平、李钟琴、金性尧、王煦华、吴效刚、赵维国等中国学者。其中王利器辑录《元明清三代禁毁小说戏曲史料》、原北平故宫博物院文献馆编《清代文字狱档》、王煦华、朱一冰合辑《1927-1949年禁书(刊)史料汇编》等图书旨在提供禁书史料，有史可依，有据可查；安平秋、章培恒主编《中国禁书大观》、吴效刚的《民国时期查禁文学史论》、丁淑梅的《中国古代禁毁戏剧编年史》等论著旨在梳理图书(含文学)查禁的历史，脉络清晰，有因有果；李时人主编《中国禁毁小说大全》、朱子仪著《世界文学禁书：从〈爱的艺术〉到〈撒旦诗篇〉》(再版时改为《禁书记》)、卡罗利德斯等著《西方历史上的100部禁书》等论著重在介绍中外历史上被查禁的文学作品，弥补了文学史的不足，满足了读者一窥禁书究竟的欲望；钟雯的《四大禁书与性文化》、散木的《于无声处听惊雷：鲁迅与文网》、赵维国的《教化与惩戒：中国古代戏曲小说禁毁问题研究》等论著则重在对禁书做系统研究，涉及图书(含文学)查禁的实质、缘由、体制、特点等相关问题。总之，禁书(文学查禁)研究为本文的研究提供了大量史料，惜乎这些著作关注的多是专制制度下统治阶级对危害国家安全类书刊的查禁，对现代法制下的抄袭规制、诽谤规制、色情规制鲜有论及。

法律对文学的规制属于“法律与文学”运动中“有关文学的法律”的范畴，波斯纳认为文学的法律规制主要有通过小说诽谤、抄袭、戏仿三种。他清楚地看到了这三种法律规制都同作者身份和创造力的本质相关，并对它们做出了清晰的界定与辩证的分析，从理论上确立了法律规制文学的合法性和必要性。[10]对于文学的法律规制问题，徐忠明、温荣等人认为它在中国是“大有可为的学术领域”，[11]但该方面的研究成果还严重不足，已有的成果也大多运用传统的法学研究方法将其作为法学现象加以研究，要么把法律对文学的规制作为文化产品审查的一部分讨论其审查的类型、历史、必要性，如吕娜的《文化产品审查制度研究》、汪凯丽的《新中国出版法规禁载条款的演变研究》等；要么探讨作为法律规制客体的小说名誉侵权、著作侵权的责任构成(认定标准)、抗辩事由、救济方式，如美国迪亚内·L·齐莫尔曼著《论小说名誉侵权》、弗雷德里克·肖尔著《说谎者、小说家和名誉侵权法》、玛丽·弗朗西斯·普雷切特尔著《小说名誉侵权的新过错标准:传统恶意》、杨立新著《小说侵害名誉权案件的法理分析与法律判定——小说侵害名誉权责任的认定》《历史小说侵害人格权纠纷案件的法理分析与法律判定——历史小说侵害人格权责任的认定》、宋鱼水等著《文艺作品侵权判定的司法标准：琼瑶诉于正案的审理思路》等，鲜有从文学的立场运用文艺学的方法展开的讨论，更缺乏跨学科的审视与观照。实际上，文学的法律规制问题作为“有关文学的法律”，还有大量有意思的话题等待人们去开垦，比如“涉讼文学”的基本特点(本质特征、创作特点、文本特点)、面对法律规制的文学生产、法律规制作为一种新的文学生产机制、文学突围的法律功能、法律规制与文学突围的互动关系、法律规制下文学的生存状态及其相关问题(如模仿与借鉴的关系问题、剽窃与合理使用边界确定的合理性问题、创意模仿的终结问题、影射与诽谤的关系问题、艺术真实的法律维度问题、作家虚构的权利保障问题、色情规制的合法性问题、法律“淫秽”标准确定的合理性问题)，等等。也就是说，法律规制下文学的生存状态完全可以成为一个新的学术生长点。因此，本文拟以法律规制与文学突围的互动关系为切入口对法律规制下文学的生存状态展开系统的研究。

三、研究思路与总体框架

(一)研究思路

我们将研究思路归纳为十个字：以问题为经，以个案为纬。即从一个个典型的涉讼文学事件入手，具体分析这些涉讼文学是因何被法律所规制的。文学又是如何一步步突破法律规制的，规制的范围、侵权的界限最终是如何确定的。从而发现新的美学法则的确立过程，勘定法律规制的新范围，分析文学突围的方式，明确文学与法律两种场域之间相互让渡权利(或空间)的原因，揭示法律与文学的互动机制与互动规律。

(二)研究方法

1.跨学科研究法。本来法律是法学的研究对象，文学是文艺学的研究对象，而法律与文学的互动关系明显溢出了单一学科(法学或文艺学)的范围，也就是说单独运用法学的理论与知识或者文艺学的理论与知识都无法对它做出有效而充分的阐释。这就需要研究者超越单一学科(法学或文艺学)的限制，综合运用文艺学、法学的理论、知识和方法对法律规制与文学突围的互动关系展开跨学科研究。其中要运用到的法学知识有宪法、著作权法、刑法、民法、侵权法、行政规章等，要运用到的文学理论有艺术与真实的关系、典型理论、叙事学、文艺鉴赏理论,等等。

法律与文学既然是社会结构中的两个要素，运用文学社会学的理论与方法对法律规制下的文学进行审视就是题中应有之义。运用文学社会学可以揭示法律规制作为一种社会语境对文学所产生的影响，也可以分析文学突围对法律进程的反作用，以丰富对文学社会作用的理解。当然，法律所规制的文学类型、创作现象是在特定历史境遇中形成与确定的，其中离不开文学场与法律场围绕着具体的司法个案而展开的“斗争”。因此还要运用布迪厄的反思社会学(尤其是场域理论)对法律场与文学场凭借各自的文化资本来实施规制与突破规制的过程、机制进行揭示，以把握法律与文学的互动规律。

2.个案研究法。法律与文学的冲突与斗争往往是通过个案的方式得以显形而引发各界关注的。本文分析的个案主要有两种：一是司法个案(俗称“文坛官司”)，二是创作个案。通过对司法个案的分析，可以发现法律规制文学的范围与边界是如何得以划分与确定的，也可以发现法律司法与立法因典型个案而走向完善的过程。因为法律规制(禁令)作为一种预防手段，从来就不是清晰的。它永远无法穷尽文学领域内的各种违法情形，只能以模糊的、有弹性的用语表达它的规制范围。其规制的边界与范围只能通过对一个个司法个案的审判来最终勘定；而法律条文的修订也有相当一部分是由典型司法案例引起的，当某个司法案例适用法律不当，引发了巨大的社会影响，很有可能会激起法学界去发现现行法律的漏洞，研究出完善或补救的措施，继而推动立法机构对现行法律进行修订，而成功的司法个案也会给后来的司法实践提供借鉴，一如伍尔西法官对《尤利西斯》案的审判。正是在这个意义上，朱兴文持论：“法学理论的每一次突破都是来源于实践，即来源于解决现实冲突。”[12]同样的道理，文学对法律规制的突围，也是通过创作个案来实现的。面对法律的规制，作家们会为了规避法律的风险而进行消极突围，也会为了松动法律规制的范围，赢取更为广阔的创作空间而进行积极突围。通过对典型的创作个案的分析，可以发现文学突围的路径、方式与技巧。当然，通过对典型司法个案与创作个案的分析还可以更为真切地揭示法律规制与文学突围的互动关系，明确其互动机制，发现其互动规律。也就是说，眼光向下，关注实践，从司法实践与创作实践中提炼问题，并进行理性反思是本文的研究思路，也是本文的研究特色。这样的研究取向可以看作是对刘作翔教授的一种响应。他在2011年11月6日重庆召开的“2011年中国法理学年会”闭幕大会上作了题为《关注实践：中国法理学研究观念与研究方法的转型》，认为转型时期的中国法理学研究面临着一次重要的转型，要“对实践性问题和实践性方法的高度关注和重视”。[13]不仅法理学研究要从实践中发现问题，文学与法律的跨学科研究也要积极应对司法实践和文学实践向我们提出的问题。

(三)研究框架

本文在宏观上坚持逻辑与历史的统一，按并列关系与递进关系安排研究结构，用充足的史料呈现文学的规制过程；在微观上则运用个案研究法探讨、分析法律规制的边界与文学突围的方法。研究框架如下：

图1 研究框架

1.色情文学的法律规制。从色情文学由行政规制、宗教规制走向法律规制的历程梳理色情文学的规制史及其法律依据；根据世界各国的立法状况与司法判决和学界的研究总结色情文学的认定标准与认定方法；由具体的司法案例(如《包法利夫人》诉讼案、《查泰莱夫人的情人》诉讼案、《尤利西斯》诉讼案、《北回归线》诉讼案等)入手探讨色情规制的范围与界限。

2.文学抄袭的法律规制。从文学抄袭由道德谴责转向法律规制的历程梳理文学抄袭的规制史及其法律依据；根据司法界的判决和学界的研究总结文学抄袭的认定标准与认定方法；由具体的司法案例(如阎×诉权××著作侵权案、庄×诉郭××著作侵权案、“谢尔登诉米特罗-高德温电影公司案”、琼×诉于×等著作侵权案、《锦绣未央》侵权案等)入手探讨文学抄袭规制的范围与界限。

3.小说诽谤的法律规制。从小说诽谤由刑事制裁到民事赔偿的历程梳理诽谤的立法史及其法律依据；根据世界各国的诽谤立法与司法判决总结小说诽谤的构成要件与认定方法；由具体的司法案例入手(如《太姥山妖氛》侵害名誉权案、《周西成演义》侵害名誉权案、《荣誉的十字架》侵害名誉权案、《最后一个匈奴》侵害名誉案、《荷花女》侵害死人名誉案、《K》侵害先人名誉权案等)探讨小说诽谤规制的范围与界限。

4.面对色情规制的文学突围。以福楼拜的《包法利夫人》为例探讨写实与反讽对色情规制的突围问题；以乔伊斯的《尤利西斯》为例探讨戏拟与象征对色情规制的突围问题；以劳伦斯的《查泰莱夫人的情人》为例探讨反抗与超越对色情规制的突围问题。

5.面对抄袭规制的文学突围。以丹·布朗的小说《达·芬奇密码》为例探讨颠覆与消解对抄袭规制的突围问题；以余华的小说《兄弟》为例探讨创造性转换对抄袭规制的突围问题；以胡戈的网络视频《一个馒头引发的血案》为例探讨戏仿(滑稽模仿)对著作权法规制的突围问题。

6.面对诽谤规制的文学突围。以海明威的《老人与海》为例探讨典型化与象征对诽谤规制的突围问题；以虹影对小说《K》的修改为例讨论时空置换对诽谤规制的突围问题。

7.法律规制与文学突围的互动机制。以《包法利夫人》诉讼案为例讨论法律与文学的斗争机制；以《尤利西斯》诉讼案为例讨论法律与文学的对抗机制与合作机制；以《达·芬奇密码》诉讼案为例讨论法律与文学的合谋机制。