资本不实行为的刑法留存必要性及其立法完善

李振民

(中国社会科学院大学 法学院，北京 102488)

一、 问题的引出

随着商事交易的频繁，人们逐渐发现，“公司赖以对外承担财产责任的恰是公司的资产，而不是公司的资本”。因为“从实际的清偿能力而言,公司资本几乎是没有任何法律意义的参数”。由此可见，公司交易信用首先体现为公司资产的多寡，而与公司资本并无太多的关联。在资本信用不能保护交易安全和债权人利益的情形下，规定较高的出资额度和严格的验资条件就失去了相应意义。此后，以资本信用为中心构建的信用体系越发遭受人们质疑，而以资产信用为中心构建的学说则逐渐兴盛。

与上述理念相呼应，为繁荣市场活力、促进经济发展，2013年全国人大常委会第六次会议在修改1993年《公司法》时，立法者取消了最低出资额的限制，并将注册资本由实缴制改为认缴制。如此，大部分公司的成立不再需要较高的出资，市场监督管理机关也不需要再对股东出资进行专门的核验，公司设立门槛得到大幅度的降低。2013年《公司法》被认为“充分体现了效益与安全并重,兼顾股东、公司的个体利益与社会公共利益的价值理念”“由侧重交易安全转向注重交易效率、由过度行政干预到加强公司自治的理念”的转变。在公司资本制度的改革过程中，立法者似乎完全接受了资产信用说对资本信用说的否定，将资产信用当做公司信用的核心要素，而“公司的注册资本在评价公司的信用水准方面不再具有实质的意义”。

“刑法这个子系统与民法、行政法等其他子系统存在一个相互衔接、结构耦合的问题。”在资本理论和资本制度发生重大的变化以后，资本不实的行为数量和社会危害性也将会有较大幅度的降低，此时，“两虚一逃”罪名是否具有刑法留存必要性及相应立法是否合理成为值得讨论的问题。在探讨资本不实行为过程中，我们应当注意：对于“两虚一逃”行为而言，虚假出资和抽逃出资均单纯地属于资本不实行为，而虚报注册资本则是在资本不实的基础上，又侵犯了公司登记制度。因此，在论证“两虚一逃”罪名是否具有刑法留存的必要性时，我们需要解答三个问题：第一，商事实践中是否存在资本不实行为；第二，公司法和行政法能否对其有效规制；第三，资本不实行为是否具有严重的社会危害性。在此基础上，讨论“两虚一逃”罪名的立法合理性问题。

二、资本不实行为刑法留存的必要性

1.认缴制后仍存在资本不实行为

资本制度改革后，公民设立公司的资金门槛几乎不复存在。有学者据此认为，在认缴制下，资本不实行为必将大幅度减少，乃至趋近于无。对此，笔者认为，这种观点值得商榷。

首先，对实缴制公司而言，资本制度改革不会对资本不实行为数量产生任何影响。根据2013年《公司法》和《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(以下简称《通知》)的规定可知，资本制度改革后，绝大多数公司的成立将不再有注册资本额的限制，股东仅需在市场监督管理机关登记其认缴的出资即可。需要注意的是：除了按照规定改为认缴制的公司以外，仍有以募集方式设立股份有限公司、银行业金融机构、证券公司等27类公司实行注册资本实缴制，这些公司因设立方式或者所属行业较为特殊，对社会秩序和金融安全有着极其重要的作用，国家对其仍实施注册资本实缴制，并有出资金额和出资程序的限制。例如，根据《期货公司监督管理办法》规定，设立期货公司，实缴注册资本不得低于1亿元。而且，在设立之前需经过证监会的专门批准。在出资条件和人之本性均未发生变动的情况下，股东或者发起人实施资本不实行为的诱因不会有任何改变，仍有可能基于这些原因实施资本不实行为。因此，实缴制公司股东实施资本不实行为的数量不会有所变化。

在资本制度改革以前，严格的出资条件给股东或者发起人设立公司带来了极大阻碍，因而存在大量的资本不实行为。由于此类行为过多，市场监督管理机关和司法机关无力、也不可能全部予以处罚和追诉，只能对其中部分行为规制，这种情况在实践中逐渐演变：对于大部分资本不实行为，市场监督管理机关和司法机关视而不见，而当市场监督管理机关和司法机关认为某个公司不服从管理时，便以资本不实名义进行处罚和追诉，以至于在部分民营企业主看来，“两虚一逃”罪名是一种选择性执法的口袋罪、是政府实施打击报复的工具。其实，过去“两虚一逃”行为数量过多，反映出相关民事、行政及刑事立法存在一定问题。在资本制度改革后，“两虚一逃”行为数量必将有较大幅度的缩小，但这并不意味着立法必要性的不足，而仅仅是刑事立法的理性回归。

2.公司法和行政法不能有效地予以规制

刑罚是各种法律措施中最为严厉的惩罚，具有较为严重的附随后果，只有在民法、行政法等其他法律不能有效规制时才能制定。根据现有情况来看，公司法和行政法对于资本不实行为并不能有效予以规制。

根据2013年《公司法》及有关司法解释的规定，股东在公司设立、运营过程中实施资本不实行为时，应当承担相应的违约责任。具体来说分为两种：一是补缴出资责任。完全没有缴纳出资或者仅仅缴纳了部分出资的股东，公司或其他股东可以要求其承担补缴出资的义务。缴纳出资以后又将股本偷偷抽回的股东，公司其他股东可以要求退还所抽回的股本及相应的利息。二是补充清偿责任。当公司财产不足以清偿公司债务时，债权人有权要求未缴纳出资的股东或者仅仅缴纳部分出资的股东在出资额本息范围内对公司不能清偿的债务承担责任”。此外，当股东实施资本不实行为时，公司还可以根据2013年《公司法》的规定，在经过一定内部程序后对其利润分配请求权、新股优先认购权等权利进行限制。总体来看，补缴出资、补充清偿责任属于股东应当承担的义务，所限制的权利也属于股东不应当获取的利益，这些责任或限制，对于实施资本不实行为的股东来说，没有任何实质利益的损失。虽然2013年《公司法》规定当股东滥用法人独立地位，给债权人利益造成较为严重的损失时，可以用“揭开公司面纱”原则对公司人格进行否认，在此种情况下，股东不过是承担了应当承担的责任而已，并无其他损失。由此可见，《公司法》对于股东实施资本不实行为的威慑作用极为有限。

行政法对于资本不实行为的遏制作用也不容乐观。首先，根据2013年《公司法》规定可知，对于公司成立和运营过程中出现的资本不实行为，市场监督管理机关可以“处以所虚假或者抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”。这相对于股东通过公司获取的分红来说，显得微不足道。股东作为商品经济中的“理性人”，必然选择以较少的代价谋取较大的利益的行为。其次，虽然2013年《公司法》中的行政处罚条款规定，市场监督管理机关在股东拒不补缴出资或者屡次实施资本不实等情况时，市场监督管理机关可以撤销其公司登记或者吊销营业执照。此时，公司股东已经获取足够多的公司分红。撤销公司登记或者吊销营业执照只是阻止资本不实股东继续获取非法利益的机会，已经获得的利益并没有任何损失。

由此可见，对于资本不实行为，仅凭公司法手段和行政法手段并不能起到有效地规制作用。那些认为资本不实行为仅仅承担民事责任或者行政责任，而与刑事责任无涉的观点值得商榷。在此情形之下，资本不实行为的刑法规制必要性成为一个值得考虑的问题。

3.资本不实行为具有严重社会危害性

资本在公司设立、运营过程中有着极为重要的作用，其不仅是股东之间利益分配的参照，也是公司法律人格完善和交易信用稳定的基础。而资本不实行为将对股东利益分配，公司法律人格和交易信用造成严重的破坏。

首先，资本不实行为会严重侵害其他股东的利益。股东或发起人成立公司，并向公司投入一定的资金，其目的绝对不是为了做慈善，而是希冀通过公司的运营获取一定的利润。根据2013年《公司法》规定可知，对于公司利润的分配，当股东之间没有特别约定时，一般按照股东实际出资比例进行，当股东之间有约定时可以从其约定。实际上，哪怕股东对其所享利润比例进行了约定，其实际享有的比例也不会偏离实际出资份额太多。股东的分红权、优先认购权和公司表决权等一系列重要权利的享有亦是如此。由此可见，股东的实际出资份额是其享受利益的基础。如果股东或者发起人在公司成立或运营过程中实施资本不实行为，其实际享受的利益相对于应当利益来说必然有所超出，这对其他如实出资股东来说是十分不公平的行为。事实上，早在19世纪中期，就有公司法学家做出如下评论“如果允许任何人不按其股份出资而享有股东的权益，则对那些已按其股份缴纳了全部资本或承担了这种缴纳责任的股东来说无疑是对其公平权利的侵害”。诈骗他人财物行为尚具有严重的社会危害性，诈骗他人应得利润、重大事项表决权等基本权益行为的社会危害性有过之而无不及之。当然，如果所有股东一同实施了资本不实行为，则股东自身利益不会有所损失，此时遭受损害的是公司的法律人格和交易相对人。

其次，资本不实行为会严重侵蚀公司的法律人格。在公司成立时，股东或者发起人需向公司投入一定的股本作为公司的运营基础，并以此为限对公司债务承担有限责任。因此，“资本被看作是公司成为具有独立信用的法律主体的基础,它将股东有限责任制度与公司独立法人人格联接在一起”。当公司通过运营获取利润后，股东可以以所投入的股本为基础享受一定比例的利润分配。但未经法定程序，股东不得将先期投入的股本予以回收。如此，公司便可以利用这部分资产不断地进行生产经营，创造社会财富。当作为股本的资产存在不实现象时，意味着公司的运营基础存在重大缺陷，这无疑会极大影响公司正常的经营和发展。此外，当代法律经济学分析显示：“资本越充足，就越能降低股东及其代理人的道德风险，削弱公司商业决策偏向过度承担风险的动机，所谓有恒产者有恒心。”“如果企业的所有者既无个人责任，又无个人财产投入企业之中，其商业决策很容易偏向承担过度风险，对公司相关利益人或者整个社会都会带来负面效应。”虽然股东并不必然会实施对公司不利的行为，但该状况一定会对公司运营的稳健性造成重大影响。由此可见，资本不实行为会对公司的运营基础和人格基础造成严重的伤害。

再次，资本不实行为将严重影响公司交易信用的稳定性。随着资产信用说对资本信用说的不断颠覆，资本信用说似有日薄西山之感。对此，有学者认为，应当以资产信用说取代资本信用说作为公司交易信用的基础。笔者认为，“如果将资本信用视为公司信用体系唯一支柱，‘资产信用说’的各项主张确有着振聋发聩的效果。毕竟，在商事交易中，公司现有资产是合同得以顺利履行的基础，将其作为公司的交易信用具有相当程度的直观性和现实性。如果将资产信用作为公司信用的基础而将资本信用逐之门外，公司信用将面临极大的不稳定性。这是因为，如果仅仅考虑公司的资产信用，公司完全可能在交易时偷偷的减损自己的资产，而不需要向外公示。当资本注册以后，其经济意义上的资本转换为法律意义上的注册资本，从而获得了限制利润分配、强制公示等效力。当公司向股东分配利润的时候，需受到注册资本额的限制，如果将公司资产分配至注册资本额以下，必须进行相应的减资程序，并进行公示。由此可见，资本信用虽然不能直接等同于交易信用，但资本信用可以凭借其独有的稳定性和公开性为交易信用构筑两道安全的闸门，并由此确保资产信用判断结果的相对稳定性，从而可以作为交易决定的考量因素。如果没有资本制度对公司资产的此种限制，公司资产的交易保障作用必将受到极大的减损。“即便是在采取授权资本制且取消最低资本额制度的国家仍然会通过资本充实原则及“ 揭开公司面纱”制度来强调公司资本的重要性”。如果股东或者发起人实施了资本不实行为，则意味着资本对于维持资产信用稳定性的作用有了极大的减损，这将给商事交易的安全带来极大的风险。

正是因为资本不实行为具有如此严重的社会危害性，当公司法和行政法不能有效予以规制时，刑法作为其他部门法的保障法，就应当发挥作用。因此，资本不实行为具有刑法留存的必要性。

三、 资本不实行为的刑事立法完善

资本不实行为具有刑法留存必要性，并不代表相关立法不存在问题。对于资本不实行为，我国刑法过去均是通过虚报注册资本罪、虚假出资罪和抽逃出资罪三个罪名进行规制。对此，笔者结合我国现行资本制度及相关规定，对资本不实行为的相关刑事立法进行探析。

1.废除虚报注册资本罪

在注册资本制度改革之前，股东在成立公司时除需向预成立公司注入资金外，还需聘请会计师事务所等验资机构对所出资金进行验资，并在登记时向市场监督管理机关提交验资凭证。如果股东或者发起人在公司登记时使用虚假的验资凭证获取公司登记，在情节严重时可成立虚报注册资本罪。资本制度改革以后，2013年《公司法》在将公司注册资本由实缴制改为认缴制的同时，对登记制度也进行了修改。如此，虚报注册资本罪成立的基础便发生了变化。最近几次的刑法修正案虽然并未对该罪名予以修改，全国人大的立法说明认为，该罪可以适用于实缴制公司，但该罪是否有存在的必要，仍然是一个争论不休的问题。

对于认缴制公司而言，2013年《公司法》和《注册资本登记制度改革方案》规定，实收资本不再成为公司成立的必要登记事项，股东在公司成立后通过市场主体信用信息公示系统向市场监督管理机关报送即可。因此，如果股东在公司成立时仅仅认缴了相应的资本，自然不存在伪造相关证明文件的问题，更遑论成立虚报注册资本罪了。股东在公司成立时实缴了首期出资，由于《注册资本登记制度改革方案》取消了认缴制公司的验资程序而不存在欺骗公司登记机关的问题。因此，认缴制公司不存在虚报注册资本罪的适用空间。

在注册资本制改革后，除认缴制公司之外，还有一些实缴制公司包括以募集方式设立的股份有限公司、商业银行、外资银行在内的27类公司实施注册资本实缴制。这27类公司大致可分为两类：一类是以行业为基础而进行的分类，如信托公司、金融租赁公司等，共有26类；另一类是以成立类型为基础进行的分类，仅有募集方式设立的股份有限公司一种。那么，对于这些特属类型的公司，能否适用虚报注册资本罪呢？ 为回答这个问题，笔者将以上述分类为基础，分别对两种分类的实缴制公司能能否适用虚报注册资本罪进行讨论。

以募集方式设立的股份有限公司而言，《公司注册资本登记管理规定》第九条第二款规定，其在设立时应当经过验资机构验资。《公司登记管理条例》第二十一条则进一步明确，以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录以及依法设立的验资机构出具的验资证明。由此可见，对以募集方式设立的股份有限公司而言，在公司设立时仍需提交法定验资机构出具的验资证明。此举意味着，此类公司在理论上仍然存在虚报注册资本罪适用的可能性。1998年8月5日，证监会发行部发出的“电话通知”称：“为了进一步提高上市公司质量，今后在股票发行工作中将实行‘先改制运行，后发行上市’的做法。”此后，凡是进行股票发行的公司，均为已经成立的股份有限公司或者有限责任公司，而采用募集方式设立股份有限公司的情形显然不在此列。有学者认为，“募集”并不属于股票发行的行为，可以采用“募集”方式设立股份有限公司。不可否认，以“募集设立”方式设立股份有限公司在商事实践中已彻底消失，以此为基础的虚报注册资本罪自然也失去了适用的空间。如果仅以实践中不存在相应行为，理论上适用空间狭小就断言虚报注册资本完全没有存在的必要，似乎有以偏概全之嫌，不具有充分的说服力。若对该罪的立法模式进行分析，则虚报注册资本不具有存在的必要性便更加一目了然了。

根据人们的通常理解，在虚假出资行为中，股东直接欺骗了其他股东，然后又间接欺骗了登记机关，而在虚报注册资本行为中，股东或者发起人是直接欺骗了公司登记机关，两种行为发生在公司设立或者变更的不同阶段。其中，虚假出资行为既可以发生于公司登记之前的阶段，也可以发生在公司登记之后，而虚报注册资本行为只能发生在公司登记成立时，但两者均以注册资本与实缴资本不一致为基础。但此种立法模式在司法实践中产生了一系列的司法难题。例如，对于股东虚假出资同时欺骗公司登记主管机关的问题，司法实践中的处理较为混乱，有法官将其认定为想象竞合，也有法官将其认定为牵连犯。之所以产生这种现象，主要是因为公司法对于商事行为的认定采用的是形式逻辑，对于直接欺骗股东的行为按照虚假出资罪进行处理，对于直接欺骗公司登记机关的行为按照虚报注册资本罪进行处理。刑法对于犯罪行为的认定采用的是实质逻辑，当两种行为样态存在交叉或者前后关系时，便会产生竞合或牵连问题。这些问题令很多司法人员头疼，并造成司法结果的飘忽不定。

其实，根据刑事立法的基本原理，当一种行为具有社会危害性时，可先通过行政法对其进行规制，当行政法不能起到应有的作用时，再动用刑法进行处理。对于行政管理秩序本身，没有必要再单独设置一种罪名。具体来说，虚报注册资本行为所侵害的是我国的公司登记管理制度和资本管理制度。实际上，公司登记制度仍然是维护法定资本制而存在的，“如果去除法定资本制这一法益后,违反公司登记管理制度只是纯粹的行政法领域即可解决的问题,远远达不到上升为刑罚制裁的程度”。因此，当股东实施资本不实行为侵害资本管理制度，而行政法又不能起到相应的规制作用时，直接通过虚假出资罪规制即可，完全没有必要再设置一个虚报注册资本罪。

2.修改虚假出资罪

虚报注册资本罪被废除以后，原有的资本不实行为类型便游离在犯罪圈之外，这部分行为应如何处理成为了一个值得人们深思的问题。前述可知，虚报注册资本罪同时侵犯了资本管理制度和公司登记制度两种法益。公司登记制度本身并不具有刑法单独保护的必要性，但它并不代表资本管理制度不具有刑法保护的必要性。在虚报注册资本罪被废除以后，对于股东或者发起人完全未交付货币、实物或者物品所有权的行为，与原有的虚假出资罪行为类型一致，因此，可直接按照虚假出资罪进行处理。此外，根据2017年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，对于实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，公司虚报数额达到法定比例的行为，也应当以虚报注册资本罪进行处理。当虚报注册资本罪被废除以后，便留下了未完全交付货币、实物的行为类型。对于这一部分行为类型，虽然不属于完全未交付货币、财物的行为，但数额达到一定程度，其社会危害性一点也不比完全未交付的行为小。因此，在虚报注册资本罪废除以后，完全可将这部分行为类型纳入虚假出资罪进行规制。

对于股东或者发起人交付的非货币资产价值被严重高估的行为类型来说，究竟是否属于犯罪或者属于何种犯罪类型，刑法并未明确规定，司法解释也未予以提及。虽然有学者将其归入虚报注册资本罪，但终未形成共识。究其原因，公司法在规定资本不实有关条款时，多采用出资不实、抽逃出资等概念。对于虚报注册资本，公司法仅在规定资本虚假行为的行政责任时使用，但由于公司法较少关注行政处罚内容，而行政法对此疏于重视，该概念的内涵实际上并不十分清晰。刑法在规定资本犯罪的有关内容时，直接将“虚报注册资本”的表述继受下来。此后，刑法学者便根据自己的理解对虚报注册资本的行为类型进行分析。不管何种原因导致虚报注册资本的行为类型不够清晰，还是非货币资产价值被虚高估计的行为是否属于原虚报注册资本的范畴，只要非货币资产价值高估过程中股东或者发起人存在欺骗行为且数额较大，其行为具有较为严重的社会危害性，应当纳入刑法规制。

在认缴制下，虚假出资罪的行为方式发生一些变化。在将实缴制改为认缴制后，股东在公司成立时不需要立即缴纳相应的股本，而是约定一定的期限，待期限到时再进行缴纳。在这种情形下，部分股东为了逃避股本损失的风险，仍有可能拒绝缴纳相应股本。“认缴者延迟出资对公司正常经营造成负面影响，导致公司业务难以扩大，或者需要借人资金支撑经营，徒增利息费用。”只有认缴的资本被实际缴纳以后，这部分资本才能成为公司的财产，作为公司运营和债务履行的基础。因此，在认缴制下，“除注册资本实缴制的公司之外，承诺出资而不出资的不作为形式，将成为该罪实行行为的常态”。如果发生该种行为样态，就直接予以追诉并不利于资本制度改革目标的实现。因为在商事实践中，股东不缴纳资本的原因是多种多样，既可能是因为业务过于繁忙等因素而忘记缴纳，也可能是因为不愿意承担股本损失的风险而拒绝缴纳，不可一概而论。对于此类行为，笔者认为，比较合理的方式是对于那些承诺到期出资而未出资的行为，设置一定的行政催缴程序。这可先由市场监督管理机关予以催缴，经多次催缴后仍拒不缴纳的，再按虚假出资罪处理。如此，即可避免刑法处罚无辜，也有助于法定资本制改革目标的落地。

3.维持抽逃出资罪

在商事交易中，“交易双方不是只关注设立登记时的注册资本多少，而且还关注交易时(变更后)的注册资本多少”。“出资”的概念只存在于公司未成立之前或未完成出资的情形下，公司一旦成立，股东或发起人投入公司的股本便具有了新的属性——公司资产。此时，股东如果想偷偷抽回原有的股本，其行为具有了侵占公司资产的属性。而且，随着商事交易的不断发展，股东抽回股本的行为也愈发复杂和隐蔽，远不是侵占或者抽回所能涵盖。对于此种现象，有不少学者虽然认同通过刑法对此种行为进行规制，但认为将罪名表述为为侵占公司资产罪或者抽逃公司财产罪，而有的学者则直接否定抽逃出资概念和规则的存在意义。

笔者认为，在公司成立以后，股东投入公司的股本的确变成了公司资产，因而“侵占公司财产”和“抽逃公司财产”的称谓均有一定道理。但是，股本具有了新的财产属性并不意味着丧失了原有的资本属性。公司成立后，公司法和会计准则仍采取各种形式维持注册资本在公司资产中的独有存在的例证。例如，2013年《公司法》规定，公司在向股东分配利润时，不得将公司财产分配至注册资本以下，否则便需要进行资本变更，而资本变更需要比资产变更为严格的条件。计算公司财产的资产负债表会明确列出“资产=负债+所有者权益”，而所有者权益则包含资本、公积金、未分配利润等内容。而且，“抽逃”一词是商事交易者在长期的交易实践中总结出的专有词汇，它除了可以指示公司股东对公司财产的直接侵占，还可以指代公司股东通过增加公司负债的方式对公司资本进行侵蚀，在行为样态方面更为全面。因而对于抽回股本行为的刑法规定，将其表述为抽逃出资罪更为合适。

四、结语

资产信用理念对资本信用理念的冲击，虽然导致资本信用对交易安全的保障作用有所降低，但并不足以导致资本不实行为刑法留存必要性的丧失。因此，在刑法中保留与资本不实相关的罪名依旧具有现实必要性。随着人们对资本观念理解的不断加深以及立法水平的不断提高，对于该类犯罪不合时宜的内容，有必要在一定范围内予以修改或者废除。具体而言，应当将虚报注册资本罪予以废除，并将未完全交付货币、实物的行为类型纳入虚假出资罪进行处理；对于拒不缴纳资本的行为，在定罪前应经过行政催缴程序，以促进资本犯罪立法目的的实现。此外，在资本观念已经发生变化的今天，其他资本罪名受此影响，也会产生修改或者废除的需求。限于文章篇幅等原因，本文仅对资本不实相关的资本罪名的存废问题进行了探讨，而未涉及其他的资本罪名，有待在日后的研究中进一步全面、深化。随着国家对资本犯罪的日益重视以及此方面研究的逐渐成熟，此类罪名的修改终会提上立法日程。