拒不履行信息网络安全管理义务罪条款“僵尸化”的反思

陈洪兵

一、立法目的、定位与价值

综上所述，拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体仅限于网络平台服务提供者，因其对平台上的违法信息具有采取过滤、移除、屏蔽等技术措施的权限和能力，国家为了充分发挥网络平台服务提供者所具有的技术控制“专长”，责令其履行一定的信息网络安全管理义务，协助维护网络安全。

二、罪过形式的确定

综上所述，依据条文中“拒不改正”的表述，同时考虑了与拒不支付劳动报酬罪等相关犯罪罪过处理的协调以及“过失犯罪”的规定，应当认为拒不履行信息网络安全管理义务罪是故意犯，其责任形式包括直接故意与间接故意。被责令改正，但自认为不需要改正而没有改正的，属于法律评价错误而非事实认识错误，依然成立犯罪故意。

三、客观要件解读

对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的客观要件的理解同样存在一定的分歧，争议主要包括：“信息网络安全管理义务”的范围、“违法信息”的判断、“其他严重情节”的认定，下面逐一进行探讨。

（一）“信息网络安全管理义务”的范围

由此，笔者认为上述第二种观点具有合理性。应该说，增设本罪时，网络服务提供者的信息网络安全管理义务在诸多法律、法规中已有规定，但立法者出于兼顾维护网络安全与保障互联网企业发展及网络技术创新之间平衡的考虑，同时刑法具有最后手段性、谦抑性、保障法的特点，仅规定了三种违反义务导致重大法益侵害的行为类型及其危害结果。因此，通过明文规定的行为类型和危害结果可以反推“信息网络安全管理义务”仅限于内容管理义务、用户信息保护义务和信息备份留存义务，至于“其他严重情节”，如后所述，应限于后补性的与前三种行为类型和危害结果相当的法律、法规明文规定的义务。

（二）“违法信息”的判断

应该说，立法者之所以将网络服务提供者不履行“通知—删除”责任的行为纳入刑法规制的范畴，是因为对于网络用户利用网络发布侵害国家、公共利益的违法信息，由于没有具体的被侵权人，没有人会通知网络服务提供者采取措施阻断信息的传播，这时就需要国家网络监管部门履行职责，要求网络服务提供者采取改正措施，以阻止违法信息的传播，维护国家、公共利益。因此，应将“违法信息”限定为侵害国家和社会公共利益的信息，不包括纯属侵害个人民事权利的信息，如侮辱、诽谤、侵犯著作权等的信息。当然，即使网络服务提供者认为监管部门责令其删除、屏蔽的信息并非违法信息，或者不属于该罪中的违法信息，也应立即删除、屏蔽信息，但可以同时提起行政复议等措施进行救济。

（三）“有其他严重情节”的认定

我国《刑法》分则中不乏“有其他严重情节”的规定，但通常都是与“数额巨大”（如盗窃罪、诈骗罪）、“后果严重”（如虚报注册资本罪）或者与具体的结果（如违规披露、不披露重要信息罪规定“严重损害股东或者其他人利益”）并列规定。作为拒不履行信息网络安全管理义务罪第一款第四项规定的“有其他严重情节”，却具有一定的特殊性：与其他行为类型并列规定。虽然可以认为不作为不同于作为，不存在具体的行为类型，而只有不履行义务所引起的后果，从这个意义上讲，该罪中的“有其他严重情节”，只是一种兜底性的后果规定。但是，即便都是不作为，在应当履行义务，应当实施具体作为的意义和应当作为的方式上，还是存在区别的。例如，在幼儿快饿死时，母亲应当哺乳；幼儿不小心掉进河里，母亲则应当将其救起；房子着火，母亲应将幼儿奋力救出。因此，在规范性意义上，各种不作为还是存在不同行为类型的。具体到拒不履行信息网络安全管理义务罪，前三项具有明确的法律、法规上的义务根据（即《网络安全法》第四十七条、第四十条、第二十一条）和内容，都可谓行为类型。根据同类解释规则，第四项“有其他严重情节”也应属于具有明确的义务根据和内容的行为类型，但理论与实务对此的认定非常混乱。

综上所述，理论与实务界对该罪第四项“有其他严重情节”的解释有所差异。应该说，在理解“有其他严重情节”时，应当认识到其绝不仅仅是对行为后果的描述，而且属于与前三项类似的具有明确的义务根据与内容的兜底性的行为类型的描述。

四、判例评析

在司法实践中，以拒不履行信息网络安全管理义务罪进行判决的屈指可数，仅有4起相关判决，下面逐一进行点评。

笔者认为上述判决存在疑问。从“许某某在‘甲论坛’网站发布8篇违法信息”的案情描述来看，许某某属于发布信息的网络信息内容服务提供者，而非网络平台服务提供者。对于前者，应当根据其所发布违法信息的内容分别认定为煽动颠覆国家政权罪、侮辱、诽谤罪等罪名，而不应认定为针对网络平台服务提供者设计的拒不履行信息网络安全管理义务罪。换言之，不能因为发布信息行为本身不构成《刑法》分则所规定的具体犯罪，就转而以行为人“拒不改正”为由，将该行为认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪，否则将无网络言论自由可言。

总之，对于在网上发布信息者，应当根据信息的性质，以《刑法》分则规定的具体罪名进行评价。不能越俎代庖，弃罪名之间的界限于不顾，而以专门规制网络服务提供平台的拒不履行信息网络安全管理义务行为进行评价和惩处。

上述判决存在疑问。提供网络空间供人赌博，即便没有“责令改正”，也成立开设赌场罪，也就是说，被告人本来就是犯罪的“主角”。而对于拒不履行信息网络安全管理义务罪，行为本身不构成犯罪，只是因为不履行作为网络平台的事后“通知—移除”等信息网络安全管理义务且拒不改正，最终导致严重后果，才被作为犯罪处理。质言之，如果行为本身已构成他罪，根本无需认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪。由此，对于行为本身就构成帮助信息网络犯罪活动罪的，也不能因为事后的拒不改正，还要另外认定拒不履行信息网络安全管理义务罪。拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“同时构成其他犯罪”指的是在构成该罪的同时，又与信息发布者构成煽动颠覆国家政权罪、传播虚假恐怖信息罪等罪的共犯，从一重处罚。而不是指本身发布信息或者提供空间，构成了编造、传播虚假恐怖信息罪、开设赌场罪等罪，又因“拒不改正”导致严重危害，而再认定一个拒不履行信息网络安全管理义务罪。总之，对案例4中为赌博提供网络空间的行为，直接认定为开设赌场罪即可，无需认定拒不履行信息网络安全管理义务罪。

五、结 语

拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体仅限于网络平台服务提供者。因其具备过滤、移除、屏蔽平台上的违法信息等技术能力，国家为了促使其积极发挥、充分运用这些技术“专长”，责令其履行一定的信息网络安全管理义务，协助打击网络违法犯罪，净化网络环境，维护网络安全。这就是本罪的立法目的。

根据“拒不改正”的表述，同时考虑到与拒不支付劳动报酬罪等相关犯罪罪过处理的协调以及《刑法》第十五条第二款的规定，本罪的罪过形式为故意，包括直接故意与间接故意。认识到被责令改正，但以为不存在需要删除的违法信息等而没有改正的，是法律评价错误，不能以此否定犯罪故意。

关于该罪客观要件中的“信息网络安全管理义务”，以该罪具体的行为类型及危害结果推导可知，其仅限于内容管理义务、用户信息保护义务和信息备份留存义务。该罪中的“违法信息”限定为侵害国家和社会公共利益的信息，不包括纯属侵害个人民事权利的信息。之所以将网络服务提供者不履行“通知—移除”责任的行为纳入刑法规制的范畴，是因为对于网络用户利用网络发布侵害国家、公共利益的违法信息，由于没有具体的被侵权人，没有人会通知网络服务提供者采取措施阻断信息的传播，这时就需要国家网络监管部门履行职责，要求网络服务提供者采取改正措施，以阻止违法信息的传播，维护国家和公共利益。如果网络服务提供者认为监管部门责令其删除、屏蔽的信息并非违法信息，或者不属于该罪中的违法信息，也应立即删除、屏蔽信息，同时提起行政复议等救济措施。至于该罪第四项“有其他严重情节”，绝不仅仅是对行为后果的描述，而系与前三项类似的具有明确的义务根据与内容的兜底性的行为类型的描述。换言之，应限于后补性的与前三种行为类型和危害结果相当的法律、法规明文规定的义务。

不能将提供“翻墙”软件的行为认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪。对于在网上发布信息者，应当根据信息的性质，以《刑法》分则所规定的具体罪名进行评价。不能越俎代庖，不顾罪名之间的界限，一律以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪，行为本身不构成犯罪，只是因为不履行作为网络平台的事后“通知—移除”等信息网络安全管理义务，且拒不改正，最终导致严重后果，才被作为犯罪处理。如果行为本身就已符合其他犯罪构成要件，根本无需以拒不履行信息网络安全管理义务罪进行评价。