破产清算程序中担保财产处置问题研究——以抵押财产的变价方案拟定程序为分析视角

孙 北 戴小闯

江苏天弈成律师事务所，江苏 南京 210000

一、破产中担保财产处置的基本程序

对于担保财产是否属于破产财产的问题，有一个不断深化的认知过程。1986年的《企业破产法（试行）》规定“已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产”。而2006年新《企业破产法》则将担保财产认定为破产财产。抵押财产属于破产财产，在当下已经没有异议。既然担保财产属于破产财产，那么关于破产财产处置的法律规定当然适用于抵押财产的处置。

涉及破产财产变价处置的具体法条见表1，表2：

表1 2006年《企业破产法》

表2 《企业破产法司法解释三》

从上述法律、司法解释条文看，处置破产财产的基本程序为：由管理人先理清破产财产情况，再根据财产情况拟定变价方案，再将拟定好的变价方案交由债权人会议进行表决，变价方案通过后管理人按照变价方案的内容进行执行。法定要求破产财产应通过拍卖进行，债权人会议另有决议的除外。在司法实务中，管理人通常的做法是对于破产清算企业的破产财产事先评估，然后拟定变价方案，再交由债权人会议进行表决。

二、法定处置担保财产规定所产生的问题

（一）别除权问题

大陆法系许多国家的立法都专门规定了别除权制度，我国立法既未采用“别除权”概念，也未专门规定别除权制度。仅规定担保债权人有优先受偿的权利，对于如何行使等诸多问题均未作出明确规定，造成实务中操作混乱，担保债权人权利受侵害的情况也时有发生。“别除权与破产程序（特别是破产清算程序）开始后破产人财产的分配密不可分。别除权的行使只有在破产程序之中才能成为实现的可能”，［1］故担保债权人的优先受偿也在破产程序中进行，并受破产程序的约束。破产程序中对于担保财产的处置规定是按照《企业破产法》对于破产财产处置规定来操作的，为了实现破产程序的目的，对于担保财产的处置，特别是变现权受到一定的限制，究其原因更多体现在普通债权人与担保债权人存在利益上的冲突，即担保债权人优先受偿债权数额越多，意味着普通债权人受偿的数额就越少，在破产程序中涉及表决事项时，以利益为纽带进行“站队”投票，必然会出现“多数人暴政”的局面。

（二）担保财产处置缺乏相应制度规则

担保财产作为破产财产进行处置，自然会涉及抵押财产的处置，根据《企业破产法》第一百一十一条、一百一十二条规定，债权人会议具有“通过破产财产的变价方案”“通过破产财产的分配方案”之职权［2］，因此，债权人会议对于抵押财产的处置从法律层面上来说具有决定权，根据《企业破产法》第六十四条之规定及《企业破产法司法解释三》第十五条之规定，具有表决权的债权人是关键因素，而抵押权人与普通债权人在破产程序中又存在一种固有的矛盾，在利益存在冲突的情况下，如何用制度规则来防止在抵押财产处置中出现损害担保物债权人权益的情形是我们需要认真考虑的问题。

《企业破产法》第六十四条同样规定了对债务人的特定财产享有担保权的债权人未放弃优先受偿权利的，对于《企业破产法》第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权，故对于“通过和解协议”及“通过破产财产的分配方案”的表决权是主张优先受偿权的抵押债权人不享有的，如放弃优先受偿权，则与普通债权人一样享有表决权。但是因为债权人会议对于破产财产如何处置具有决定性因素，而通常情况下普通债权人的人数及债权数额又占主导地位，故实际上抵押权人在变价方案中是无实质性表决权的。如此，对于抵押权人来说，将会呈现出无利害关系的人却决定着利害关系人的命运的局面。

在司法实务中，我们也会遇到这样的情况，即在变价方案通过后，在拍卖程序过程中价格不断下降，下降到低于抵押权的金额，这时普通债权人不同意再继续拍卖，甚至抵押权人也不同意继续拍卖，造成该情况的原因是变价方案考虑得不周全或者其他因素，但更多的是处置抵押财产的法定程序出现了问题。

三、解决抵押财产处置困境的思路

（一）评估程序的现实必要性

鉴于破产财产原则上应当通过拍卖进行，而进行拍卖时起卖价的确定，一般都以破产财产评估价位为依据。当然对于一个信息相对公开和程序相对公平的成熟的司法拍卖平台来说，破产资产拍卖的起拍价已变得毫无意义，这是我们所追求的目标。我们主张对破产财产进行评估，特别是抵押财产的评估，一是鉴于目前拍卖平台还不成熟，需要一个参考拍卖价；二是以此来考量抵押财产在破产财产中所占比例，为变价方案的设计提供参考；三是以衡量抵押财产的比重为抵押财产处置设置规则，来保护担保债权人权益。

（二）抵押财产在破产财产中的比重引发的规则变化

抵押财产在破产财产中会呈现三种状态：一是与破产财产无法分割处置；二是与破产财产可以分割处置；三是仅有抵押财产可以处置。如再以破产财产的利害关系为参考标准：上述的第二、第三种情况因抵押财产与抵押债权人密切相关，与普通债权人几乎无利益关系，其财产处置应是相一致的；上述的第一种情况则显得比较复杂，利益关系程度无法精准衡量，但我们认为应以评估为参考标准，其理由上文已论述，在此不再重复。抵押财产价值在破产财产价值中的比重呈现如下三种情况：抵押财产的评估价值高于、等于、低于抵押权金额。无论何种情况均对抵押债权人产生影响，只不过不同情形所产生的影响效果是不同的。

在抵押财产处置过程中常出现尴尬情形，即无论抵押财产价值如何，普通债权人均对变价方案的相关程序起到决定作用，这与破产程序作为集体程序为保障公平与秩序而对于个别优先受偿进行限制的初衷是相悖的，“对担保债权人应当给予充分保护，否则会严重影响市场经济的正常运行，从这一角度讲，在破产程序中应当尽量避免、减少停止担保债权的行使”［3］。《破产法立法指南》第三十九条也对抵押资产债权人的保护提出了指引性规定。因抵押财产与抵押债权人的利益息息相关，就有必要通过设置处置财产的程序来充分保障抵押债权人权利。

通常情况下，如果抵押债权人的优先受偿权能够满足时，可以不考虑抵押债权人相关权利，包括表决权。但如果在处置破产财产时，抵押债权数额无法足额满足，那么该财产处置将关系抵押权人利益，此时抵押债权人的权益就应有所保障。破产程序作为集体清偿程序的目的是保证公平和秩序，从法律特征来说抵押权人抵押权的实现是一种个别清偿，与集体清偿是背道而驰的，但将抵押财产纳入破产财产也是基于破产程序的目的，而保障抵押权的优先受偿权也是破产程序的目的所在，两者是异曲同工的。因此，保障抵押债权人权利我们认为主要体现在变价方案制定与表决程序上。

四、完善抵押财产处置程序建议

（一）实务完善建议

1.管理人协调达成一致意见。《企业破产法》中对享有抵押财产抵押债权人的清偿规定，本质上是个别清偿，也就是说该抵押权人有权利决定以何种方式进行清偿，抵押权人提出的只要不是违背法律规定的方案，原则上均应执行。故管理人作为变价方案的法定制定者，理应充分考虑抵押债权人的提议，在特别是抵押财产不足以清偿抵押债权人债权时，应以抵押债权人意见为准。

在破产程序中，对于有抵押财产的，管理人在拟定变价方案时应主要考虑如下因素：一是抵押财产是否能足额清偿有抵押权的债权人债权额；二是降价规则如何规定。既要满足破产财产原则上应当进行拍卖进行变现的需要；又要考虑到出现财产升值或者降价到抵押债权人不愿再降而愿意以物抵债时的处置方案。三是抵押财产应单独进行处置设计。

2.法院强制裁定。立法完善上述问题是一个相当复杂及漫长的过程，实务过程中，如管理人无法通过协调达成一致意见时，特别是抵押财产不足以支付抵押债权的，而普通债权人又不同意变价方案，为了维护抵押权人的利益，法院应启动强裁程序。

（二）变价方案制定主体立法完善建议

1.管理人。《企业破产法》第一百一十一条规定：管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。该规定给予了管理人拟订破产财产变价方案的法定权利。

2.抵押权人。《企业破产法》第五十九条规定有抵押财产的债权人享有变价方案的表决权，对于“和解协议”“分配方案”没表决权，对于变价方案无拟定法定权利。

3.两者的优缺点：管理人拥有法定职权，且能平衡各方利益，但无法设身处地了解抵押债权人情况，此外为了降低执业风险会通过第三方评估方式来确定变价方案的可行性，增加成本。抵押债权人能够自由确定清偿方式，减少损失；但其无法定职权，存在违规清偿风险。我们认为处理一般方式应为：由抵押权人先提交变价方案拟定意见书，再由管理人依据意见书进行拟定，后提交债权人会议表决或者直接出具决议。

（三）变价方案的表决程序立法完善建议

1.表决规则。对于抵押可以从破产财产进行分割处置和仅有抵押财产可以处置的表决程序，我们认为由抵押债权人来表决抵押财产的变价方案，普通债权人不享有该部分资产处置的表决权，如抵押债权人在管理人拟定变价方案前能够就抵押财产处置达成一致意见的，则无需表决程序，直接提请债权人会议出具债权人会议决议。如达不成一致意见的，则按《企业破产法》规定的表决通过的比例认定，但人数和金额均需超过三分之二，通不过则按《企业破产法》第一百一十二条通过拍卖处理。对于破产财产含有抵押财产不可分割的表决程序，我们认为应以抵押财产在破产财产中的比重来设置表决权，当有表决权的债权人对含有抵押财产的变价方案达不成一致意见，如抵押财产所占破产财产的比重低于或者等于50%，以普通债权人的表决结果为准；如抵押财产所占破产财产的比重高于50%，以抵押债权人的表决结果为准。

此外，我们认为对于有抵押财产的变价方案，不管其对应的抵押债权数额能否全额满足，都应该依据利害关系将决定权交至利害债权人手中来决定，即对于抵押财产的处置至少占主导地位，甚至是绝对主导地位。

2.其他债权人的异议权，管理人、法院监督权。无论表决规则如何制定，均应赋予相对方异议权。该异议权的行使应以关联的实体或者程序是否合法合规为基本准则。在破产程序中，无论何种行为及何种程序均要受到管理人及法院的监督，特别是法院的监督权是法律赋予的职权，应积极行使，而非被动行使。