我国职务犯罪刑法立法解释之基本立场

□ 孙 涛，贾兴晨

（吉林省长春市人民检察院，吉林 长春 130012）

法律的稳定性很重要，规则一旦制定出来就不能轻易进行改动，朝令夕改的法律并非是好的法律，法律的存在是为了保障公民利益。然而，“无论一部法令在起草时经过了多么慎重周密的考虑，案件的具体情况常常引发争议这一疑问似乎是不可避免的。众多立法者曾一度认为他们制定的法律无需解释，不过他们都错了。”国家在维护稳定法律秩序的同时要更好适应社会的变化发展以及赋予国民更多的有秩序之下的自由，就需要对法律进行解释。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）解释正是在规则确立之后对其内容进行诠释的最好体现，通过解释使国家在不过多改变法律条文的基础上对其内容逐步加以完善。可以说，《刑法》解释是具有功能性的。当然，在充分肯定《刑法》立法解释价值的基础上也应看到其自身存在的不完善之处。为了更加真切地反映出《刑法》解释的现实样态，笔者以职务犯罪《刑法》立法解释为例来阐明《刑法》解释的基本立场，以期更加科学合理地适用《刑法》解释。

一、我国职务犯罪之《刑法》立法解释

二、职务犯罪刑法立法解释现存的问题

如前所述，我国针对职务犯罪的立法解释基本上采取实质解释，即把许多并未纳入法律条文的职务犯罪行为以扩大犯罪圈的方式涵盖其中。这样虽有利于对职务犯罪行为的追诉，但现有的三条职务犯罪《刑法》立法解释也存在粗疏遗漏之处。

其一，对渎职罪主体的界定不周延。起初，我国《刑法》将渎职罪犯罪主体设定为“国家工作人员”。在1997年修订的《刑法》中，渎职罪犯罪主体被限缩为“国家机关工作人员”。但全国人大常委会关于《刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释并未对“国家机关工作人员”加以明确。根据我国政治体制与实际国情，“国家机关”应指国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队机关。党的机关和政协机关并不属于国家机构序列，不应将其归入国家机关范畴，在党的各级机关和各级政协机关中从事公务的人员也并非国家机关工作人员，其渎职行为如何适用渎职罪尚无法条可依。另外，《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，普遍认为应包括各级人大代表、人民陪审员以及其他受委托从事公务的人员，而全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第二款的解释将具备一定公务条件的村基层组织人员纳入到“其他公务”人员之中，极易混淆概念。

三、职务犯罪刑法立法解释之完善对策

职务犯罪《刑法》立法解释的目的是为了实现法律的公平正义，究竟是立足形式解释论还是实质解释论的基本立场使之既能彰显法律的刚性权威又能实现法律的柔性关怀，成为亟待破解的关键问题。

形式解释论认为，法律实施的目标是追求公平正义，但这种公平正义并非绝对，认定犯罪坚持法律标准即便会使某些行为未能受到应有的惩罚，但这是实现一般意义上的公正并维护法律尊严所必须要付出的代价。也就是说，支撑形式解释论的法理根基是形式合理性。形式合理性是德国学者马克思·韦伯最先提出来的具有方法论意义的概念，其对于形式合理性的理解主要有三点：第一，理性的法律制度、成文法中的规则是依靠理性推理出来的，是通过归纳（调研）等方式得出理性的结论并在司法、执法的过程中通过演绎推理的方式处理事务，即归纳＋演绎＝形式合理性结论；第二，如果是逻辑严谨的运算规则，无论是由谁来进行操作，都可以得出唯一的合理的结论。第三，具有形式合理性的法律具有可预测性的特点，即同类案件可以得到类似的处理。可以看出，形式合理性的思维方式所强调的是普遍性要优于特殊性，在进行演绎推理时，作为推理大前提的法律规则必须是一个全称命题，否则就不能作为日后进行推理的大前提，而这个所总结出来的论据也不能称之为是规律，只能称作是描述。即所有公民无一例外均要受到这一规则的调整，因此法律是具有公式性的，可以用a＋b＝c这样的公式予以表达，当带入相同的数值，则会得出相同的结果，当带入不同的数值则会得出不同的结果，从这一意义上说，社会上的每一个人均是一个符号。

实质解释论认为，不论对刑法的解释或是刑法制度的建立都应以刑法保护的价值来超越形式主义的束缚，不论对法律所作的是扩张解释还是限制解释都必须符合法律的目的，而不是相反。即基于语言具有不准确性、多样性的特点，在解释法律时不能仅局限于法律条文的字面含义，而是要挖掘其背后的深层次目的。可见，实质解释论体现的是对实质合理性的追求。正如美国法理学家波斯纳所言：“形式是指法律内部的东西，实质是指法律外部的世界。”法律内部的东西也就是法律条文本身的规定，而法律外部的东西则是法律在适用过程中对法律条文内容的理解和其所要反映出来的价值观念。支持实质解释论者认为，由于法律是将行为通过类型化、抽象化的方式加以规定的，在具体案件的适用过程中行为、行为人、行为所指向的对象、行为所引发的效果等均可能出现问题，如果对犯罪构成要件仅仅作形式解释，那么很有可能会将原本不符合犯罪构成要件的行为纳入其中，将符合犯罪构成要件的行为排除其外，而实质解释的具体适用方式将更为深切、更为彻底地将罪刑法定原则贯彻下去，因为其所内涵着的形式与实质双重侧面，可以对某人的行为是否为犯罪行为和是否应当对其施予刑事处罚及其施加处罚程度的判断更为准确，进而在充分保障人权的同时也能让公民更加真切地了解一旦自己存在这种行为将会面临的后果。

美国霍姆斯法官“法律的生命不在逻辑而在于经验”这一经典格言引出了形式解释论与实质解释论的关键争论点，即形式解释论注重的是逻辑的合理性，实质解释论注重的是目的的合理性。应当说，在学派交替发展互相影响和罪刑法定原则已深入人心的今天，我国学界关于《刑法》解释立场问题的争议更多地体现为形式解释与实质解释的争议，而分析《刑法》解释立场离不开对于秩序与自由关系的论证。秩序与自由是对立统一的存在，既不能一味追寻秩序而将本应有的自由排除在外，也不能为了追求自由而将作为自由的重要前提的秩序有所忽略。没有秩序的自由是混乱的，这种混乱最终会使人们失去自由；离开自由的秩序是可怕的，这种可怕最终会使社会失去秩序。因此，我们应当追求的是实现秩序与自由的动态平衡。在法治大环境背景下，秩序应作为法律规则所追求的首要价值，因为倘若没有秩序，人们对于自由、公平、正义的追求则成为奢望，而在法律之下的自由，本身就体现着秩序，只有拥有一个良好合理的社会秩序，人们才能够在这个法律所划定的范围之内追求个人最大化的自由，同时，也正是因为有了这个合理的社会秩序，才使个人的自由受到最为安全的保障。基于对秩序与自由关系的理解，笔者认为，职务犯罪《刑法》立法解释应坚持在形式解释基础上的实质解释立场，在适用解释时需要考虑二者的逻辑位阶。也就是说，在处理案件时将形式作为开展《刑法》解释的根本和前提，首先判定某一行为是否符合法律规定的要求，绝不能脱离既定条文框架而作出毫无边界的解释。在形式解释的基础上，再用实质解释来说明国家对此行为进行处理的原因，该行为触及到了法律所要保护的何种法益。至于现有职务犯罪《刑法》立法解释存在的问题可作如下调适：

其一，关于对渎职罪主体“国家机关工作人员”的界定问题。为了加大对渎职犯罪的惩处力度，立法者通过立法解释的方式对渎职犯罪的主体身份作出一定的拓展，但这一拓展似乎偏离了《刑法》对国家机关工作人员界定的原有之意。可以说，全国人大常委会关于《刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释对国家机关工作人员的解释是一种类推解释，但该立法解释所遵循的实质解释立场并未解决实践中出现的问题。而采取形式解释基础上的实质解释立场，即可通过修改现行《刑法》对渎职罪主体的规定，将渎职罪主体仍定位于“国家工作人员”，使其与《刑法》第九十三条保持一致，这样既可以有力打击渎职犯罪，又能够实现保障人权、维持社会秩序的目标。为体现国家对于国家机关工作人员渎职行为的严厉态度，可在渎职罪条文最后补充“国家机关工作人员有上述行为，从重处罚”的规定。

其二，关于对挪用公款“归个人使用”的界定问题。对于全国人大会常委会关于《刑法》第三百八十四条第一款的解释“归个人使用”的第一种情形，根据民事法律相关规定可知，私营独资企业和私营合伙企业是对自然人权利能力与行为能力的延伸，故可对第一种情形中的“其他自然人”作广义理解，即将私营独资企业和私营合伙企业包含在内，以加大对挪用公款犯罪的打击力度。对于第二种情形，一方面，可对“以个人名义”作狭义解释，即理解为行为人擅自以自己名义与其他单位成立债权债务关系，即便个人可能会假借单位名义与其他单位缔结合同也可以第三种情形“以单位名义”进行规制，这样既有利于在形式解释立场之上明确界定何为犯罪，又有利于通过实质解释不轻易放纵犯罪；另一方面，在对“以个人名义”予以狭义界定的基础上将第二种情形修改为“以个人名义擅自将公款供其他单位使用，谋取个人利益”，能够更好地体现挪用公款罪的违法性和个人的私利性。对于第三种情形，如果行为人在以单位名义将公款供其他单位使用的过程中收受了贿赂，可对其按照受贿罪处理；如果行为人的行为给其所在单位造成了损失可按照滥用职权罪处理。从这一角度来说，可考虑取消挪用公款“归个人使用”的第三种情形。