家事案件法官调查权本土化路径探析

陈嘉瑞

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

家事纠纷是指发生在具有婚姻、亲缘关系的家庭成员之间的纠纷，该类案件通常具有较强的人身属性和公益属性。当家庭内部矛盾升级，无法运用私力救济解决时，诉讼则成为最终解决方式。我国的民事诉讼程序制度建立伊始采用的是“超职权主义”模式，但随着 “案多人少”矛盾日益突出，“超职权主义”的诉讼模式转变为“当事人主义”的诉讼模式[1]，法官将查明案件事实、证据收集、调查的责任交给了当事人。一直以来，我国对家事案件和普通民事案件适用同一套程序、同一种诉讼模式。但近年来，学界和实务界普遍认为应对家事案件独立设置审判程序，尤其是在事实证据调查阶段应当赋予法官更多的调查权。

设立家事审判程序是为了使资源重新合理分配，保障当事人的程序主体地位，更好地发现客观真实，维护家事诉讼中弱势群体的权益，同时达到家事审判法律实质正义与定纷止争的效果。本文拟结合域外法治经验与我国司法审判实践，对家事案件进行分类，针对不同类型的家事案件赋予法官不同的权力，探索适合国情的家事案件法官调查规则。

1 家事案件法官调查权的当下审视

1.1 家事案件的特点

家事案件相较于其他民事案件而言数量较大(1)最高人民法院2021年工作报告数据显示，2021年全国各级法院审结民商事案件1 574.6万件，其中婚姻家事案件183.1万件，占比约11.6%。近5年来，温州法院受理家事纠纷案件年均1万多件，占民事案件收案总数的1/3左右。，且繁琐复杂，具有隐私性与公益性[2]12-13并存、财产性与人身性并存的特点。法官作为居中裁判者需要考虑弱势群体的利益。家事案件中以调解结案的比例较大，赋予法官更大的调查权能帮助法官掌握案件事实，有利于更好地开展调解工作，用较为柔和的方式缓解家庭矛盾。

1) 隐私性与公益性。隐私性是指家事案件中的许多证据涉及当事人的个人隐私，这些证据不易收集，甚至可能被当事人隐藏，从而导致法院难以查明案件事实，因此适当放宽法官的调查取证权限，提升事实与证据收集能力，有利于案件的公正审理。公益性是指法官在家事案件中需要考虑保障弱势群体的利益。由于家事案件大多发生在基层法院，部分当事人诉讼能力低，在诉讼活动中提出的请求、声明、主张不够清楚充分，需要法官主动询问、释明才能确保当事人正确表达自己的意思。若按照普通民事举证规则，举证责任完全在当事人，法官仅对纠纷起居中裁判的作用。如果法官不进行询问、释明，“证据偏在”的情形就难以避免，程序公正与实体公正严重失衡，公平正义难以得到保障。

2) 财产性与人身性。财产性与人身性是根据案件涉及的诉讼标的内容划分。财产性是指家事案件中的诉讼标的往往涉及不动产及现金存款的分配、借贷、抵押问题，法院需要结合大量的证据梳理主体之间的法律关系。人身性是指婚姻家庭更多通过血缘关系及亲密关系维系，相较于其他社会关系更复杂，需要更谨慎对待。但是许多案件往往同时涉及财产和人身方面的内容，法官需要在了解尽可能多案件客观真实的情况下，选择适合案件的纠纷解决方式。

1.2 家事案件法官调查权的实践现状

在家事审判改革过程中，全国各地法院对家事案件的审理模式进行了探索，大幅提升了家事案件的调撤率(2)各地将家事案件调撤率视为家事审判改革成功与否的重要指标，家事案件调撤率平均达60%(绍兴法院2018年一审家事案件调撤率达59.81%、温州法院2021年一审家事案件调撤率达71.7%、江山法院2016年家事案件调撤率达85.92%)。。但家事案件中仍有较大比重的案件无法通过调解结案，这些案件需要法官在了解案情事实、梳理案件证据后作出裁判。离婚案件作为家事案件的重要组成部分之一，需要法官在了解当事人感情状况、财产情况、子女现状等(3)参见(2017)京民终317号判决书、(2021)黔0626民初1587号判决书。基础上作出裁判。通过实地走访了解当事人的感情状况；调取银行、房管等部门的数据了解当事人的财产状况。分家析产案件作为继承类案件的重要组成部分之一，牵涉土地制度、拆迁政策、各地风俗、历史遗留问题等，审理难度较大，需要法官进行实地调查，搜集案件裁判所需的证据(4)参见(2020)鲁02民终8789号判决书、(2020)鲁02民终10358号判决书、(2021)鲁02民终7551号判决书、(2021)鲁02民终10892号判决书。。对案情复杂、审判难度较大的家事案件，审理案件的法官在收集证据时突破了普通民事诉讼程序中的辩论原则，加大了职权探知的力度。部分法院在改革试点过程中印发了《家事审判工作指导意见》，依职权对案件证据进行调查。除了由法官在开庭阶段和准备程序阶段自行搜集案件事实、调查相关证据以外，各地法院在实践中摸索出了一些方法，笔者主要介绍两种。

1.2.1 “财产申报前置”制度

由于家事案件中常涉及财产分割事宜，为防止当事人隐匿财产、提前转移财产、逃避债务承担等，同时为了查明夫妻共同财产和个人财产状况，部分地区法院要求家事案件当事人在举证期限届满前填报《当事人财产申报表》(5)浙江省宁波市、温州市等地均要求家事案件当事人，尤其是离婚诉讼的双方当事人填报《家事案件当事人财产申报表》(又称《离婚案件当事人财产申报表》)。，并明确了不实申报的法律后果。该类表格与在立案时要求当事人提交部分证据或告知部分事实有异曲同工之处(6)安徽省肥东县人民法院推出了8类“要素式”立案表格，其中包括离婚诉讼、买卖合同纠纷等。。对法官而言，收到当事人提交的表格之后，可以根据表格中申报的财产进行逐项审查，提高审查效率。为了更有针对性地处理家事案件，法院可以在收集当事人财产状况信息的基础上，要求当事人一并提交其他的家庭基础信息。该项制度有利于法官厘清审判思路，迅速抓住审判要点，提高纠纷化解的效率。

1.2.2 “家事调查员”调查制度

“家事调查员”是法院在家事案件审理过程中引入的第三方调查主体，利用第三方主体自身的专业优势及基层群众工作经验，帮助法院厘清家事纠纷发展脉络。法官在预先了解案件的基础上，决定是否要委托“家事调查员”，并事先确定需要调查的事项和期限。在法官的指派下，两名“家事调查员”走访双方当事人及其亲属，到所在工作单位了解情况，得出结论并撰写案件调查报告呈递给承办法官。在开庭之前，法官将家事调查报告交给当事人双方，并询问双方当事人对调查报告是否有异议，若无异议，法官会对调查报告的内容及结论予以采信，并作为裁判的依据。

“家事调查员”分担了法官工作中的调查任务，提升了调查的质量和效率。该制度的引入与适用能够有效缓解案件承办法官的办案压力。

2 家事案件法官调查权制度现存的问题

2.1 法律规范专门化程度偏低

目前我国关于家事审判程序的相关规定散见于《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称《指导意见》)及各地法院出台的《家事审判工作指导意见》中，缺乏专门性的法律规范。部分法律位阶过低，且分布较为分散，给法官审判工作带来不便，也不利于家事审判程序的框架建构。法官调查阶段作为家事审判程序的重要环节，应通过完善相关立法赋予与其相匹配的法律效力。

2.2 地区实践做法差异化明显

当下家事审判实践正从辩论原则向职权探知主义的方向靠拢，不少法院在审理家事案件时增加了职权探知的要素。各地法院虽出台了适用于本院的《家事审判工作指导意见》，但各地法院在审判实践中的做法并不一致：

第一，家事审判中难免出现影响案件审判当事人未主张的事实和证据、符合向法院申请调查取证但没有申请的证据。各地在调查案件事实、收集证据的过程中，没有对开展职权探知的标准进行规定。目前家事调查的启动完全依赖于法官依职权的自我裁量，法官启动家事调查程序缺乏可量化的标准，自由裁量的空间较大。

第二，对一些相应配套程序的适用缺乏明确的标准。以“家事调查员”制度为例，各地对适用“家事调查员”的标准没有明确规定(7)福建省、江苏省等地法院在进行家事调查时派出了“家事调查员”进行调查，如(2021)闽02民终5620号判决书、(2021)苏09民终3233号判决书、(2020)闽05民终817号判决书。但也有很多案件中法官并没有派出“家事调查员”进行调查。，“家事调查员”的调查权限亦未受到法律规制，是否派出“家事调查员”进行调查、具体调查事项等完全由法官依据个案自由裁量决定，对承办法官和“家事调查员”均缺乏相应的监管。此外，“家事调查员”出具的家事调查报告属性尚未明晰。

2.3 家事案件范围与分类不明确

2015年公布的《民诉法解释》第96条规定了“涉及身份关系”的案件，法官可以主动进行调查取证。随着家事审判改革的不断推进，各地法院在家事案件中普遍赋予法官更多的调查取证权，但没有相关法律对“涉及身份关系”的具体范围进行明晰。若以《民事案件案由规定》中的章节划分，家事案件所对应的是“婚姻家庭、继承纠纷”部分，共23种案由。由于继承纠纷案件的财产性特征较为突出，域外如德国、英国等不将继承纠纷案件纳入家事纠纷的范围，不同学者对是否将继承纠纷纳入家事案件的范围有不同的理解。

家事案件涉及的诉讼标的不同，部分家事案件仅“涉及身份关系”的认定，部分案件涉及财产关系与身份关系。对不同类型的家事案件，法官职权探知的程度应当有所区分，目前尚未对不同类型的家事案件适用的诉讼模式进行规定，应当根据案件诉讼标的的不同对家事案件进行区分。一方面，能够实现审判资源的最大利用效率；另一方面，也能使法律真实最接近客观真实。

2.4 法官调查职权边界模糊

在家事审判改革背景下，自2016年起全国各级部分试点法院在最高人民法院的指导下开展家事审判改革，部分试点法院赋予法官在家事审判中一系列调查取证的权力(8)自2016年起，浙江省、江苏省、山东省等地法院已开始进行“家事调查”，详见(2016)苏0602民初2263号判决书、(2016)浙0881民初2173号判决书、(2016)鲁1428民初1034号判决书。。随着改革的不断推进，各地法院在试点过程中摸索出了一套适合当地审判实践的方法，但家事法官的案件调查权仍缺乏系统性的法律规制，家事法官职权调查的边界不够明确。法官调查权的边界与案件调查内容紧密相关，不同类型案件中法官的责任范围与权力边界有所不同，针对事实调查权的分配问题以及相应的不利后果需要通过法律进行明确规定。因此，法律需要对法官应当探知的“原则型”事项与禁止探知的“禁止型”事项进行指导性规定，具体事项可以采用“原则性+兜底性”的方式进行列举。

3 家事案件法官调查权制度本土化之微观构建

3.1 家事案件法官调查权制度的域外指引

域外对家事诉讼程序的研究较早，且大都对家事审判相关的法律进行了整合、完善(9)19世纪至20世纪，日本、德国、英国、韩国等对家事诉讼程序进行了相关立法。21世纪之后，这些国家纷纷对家事诉讼立法进行了修订完善。。德国将家事案件完全纳入非讼程序的调整范围，合成一部《德国家事事件及非讼事件程序法》。日本整合颁布了《人事诉讼法》和《家事事件程序法》，家事审判程序调整的案件类型包含前两部法律与《非讼程序法》中的部分案件。

各国在家事审判相关法律中均进行了类型划分，针对不同类型案件适用不同程度的法官干预。德国将家事事件分为婚姻案件、家事非讼案件与家庭争讼案件[3]56-57，77。家庭争讼案件主要是指抚养费纠纷、夫妻财产制纠纷等以财产为核心内容的请求权发生冲突矛盾的案件；一般家庭案件又称为家庭非讼事件，是指以血缘关系、收养关系等家庭身份关系为连结点，需要法院特殊处理的案件；婚姻案件主要包括离婚、撤销婚姻、确认婚姻关系存在与否等纠纷。日本将不同类型的案件分别规定在不同法律中，《人事诉讼法》调整的主要是以身份关系形成或存否为目的的诉讼，《家事事件程序法》调整的是除非讼案件与《人事诉讼法》调整的其他家事案件。

各国完成对案件的分类之后，针对不同类型的案件适用不同的诉讼模式，使各类案件获得最佳的审判模式。各国均有部分家事案件适用职权探知主义。日本的《人事诉讼法》规定了适用双面职权探知主义，要求法院作出与真实相一致的判决，可以不适用主张责任和证据提出责任，依据个案具体情况合理适用职权探知。《家事事件程序法》规定了法院以职权探知主义为原则，法院应依职权对事实进行调查。虽然各国(地区)在具体适用的案件类型和探知的具体内容上有差别，但均对身份关系类的诉讼适用职权探知主义有一定的倾向性。

除了针对部分身份关系类案件适用完全的职权探知之外，各国针对其他类型的案件适用不同的诉讼模式。德国对婚姻案件适用有限的职权探知[4]，法官仅可对部分重要事实进行职权探知；针对家事争讼事件，适用辩论原则。我国台湾地区对家事诉讼事件适用限制的辩论主义，当法官认为有必要时，可以斟酌当事人所未提出的事实，并依职权调查证据。虽然其他案件没有适用完全的职权探知，但与普通民事案件相比仍有一定程度的职权主义色彩。

3.2 家事案件法官调查权的构建路径

3.2.1 制定家事诉讼专门化法律

参照域外家事审判经验，可以在现有法律、司法解释和指导性文件的基础上进行梳理、整合，制定家事诉讼程序特别法，或在《民事诉讼法》中设置专门章节对其进行规定。设置专属的家事审判程序有利于家事审判的专业化、统一化，将现有的实践经验转化为可以参照的法律条文，改变现有法律规定散乱的局面，给法官的审判工作带来便利。

家事诉讼程序体系构建过程中，除了需要制定专门的家事诉讼法律，更应当对试点过程中总结的审判经验进行提炼，对原有的相关法律条文进行完善和增补。除了对家事调查的启动条件等基本制度进行规定之外，对相应的配套制度也应当进行规定。以前文提到的“家事调查员”制度为例，在针对个案指派“家事调查员”时，可以采用“1+1”的模式，即1名拥有法律知识背景或工作经历的人员搭配1名拥有丰富基层工作经验人员的模式，两名“家事调查员”互相配合，发挥自身专长，提升案件调查的效率和质量。

3.2.2 确定家事案件的范围与分类

我国民事程序法中最早出现的与家事审判有关的法条是《民诉法解释》第96条“涉及身份关系”的案件，法官应当对案件审理有需要的证据进行调查收集。从民事案由的角度出发，与身份关系有关的案件指向的就是《民事案件案由规定》中的“婚姻家庭、继承纠纷”部分。虽然英国、德国的家事诉讼程序中未将继承案件纳入调整范围，但我国应当将继承案件纳入家事诉讼程序。继承纠纷与婚姻家庭纠纷相同，都是建立在亲缘关系基础上的民事纠纷，两者的价值取向相同，都需要法官对案件进行更多的职权干预。

对家事案件的分类，有学者认为可以参考德国、我国台湾地区的分类方法对案件进行划分，使案件能够更好地适用法律[5]。如有学者将司法实践中出现的各类家事案件归纳为“身份关系案件”“以身份关系为基础的案件”“家庭相关案件”[6]。笔者认为可以在吸收大陆法系国家、地区分类方法的基础上，结合我国司法实践中已有的诉讼程序和非讼程序，将《民事案件案由规定》中第2部分规定的23种案件分为家事身份关系案件和家事财产关系案件，如表1所示。

表1 家事案件的具体案件类型与对应的诉讼模式

3.2.3 明确家事案件适用的诉讼模式

家事身份关系案件有较强的人身属性，需要法官对案件进行最为详尽的调查，对该类案件应当适用严格的职权探知主义。域外大陆法系各国对该类案件适用职权探知主义似乎已经达成了共识(10)德国对家事非讼案件适用职权进行主义和职权探知原则；奥地利将身份型诉讼关系中的亲子、领养、离婚等案件列为非讼程序，适用非讼程序规范；日本的《家事事件程序法》也是以职权探知主义为基本原则。，结合我国现有的法律规定，该类案件应当适用职权探知主义进行调查。在职权主义下，法院可以依照职权调查的事实进行裁判，不受当事人主张和自认的约束，也不因当事人举证不能而对其作出不利判决[7]53。

对家事财产关系案件应当适用修正的辩论主义。首先，该类案件不适用严格的职权探知主义。该类案件的人身属性不如家事身份关系那么强，应当与家事身份关系案件区分，不需要法院过强的职权探知。其次，该类案件不适用辩论原则。我国的辩论原则与大陆法系的辩论主义相比，赋予法官更多主观能动性，但法官主动进行职权调查的强度不够。家事财产关系案件与其他普通民事案件相比掺杂着家庭关系等因素，需要赋予法官更多职权。有学者认为，可以在当事人主义与职权探知主义之间寻找一个平衡，这种模式可以建立在当事人主义之上，同时带有职权主义的色彩，比如修正的辩论主义[8]。修正的辩论主义强调法院在当事人对事实与证据负责的基础上，基于查明真相和实质正义的目标，主动斟酌当事人未主张的事实和证据，以最大程度追求裁判的妥当性。

简而言之，在不同类型的家事案件中，法官享有的调查权不同，当事人是否承担协助义务以及违约责任也不尽相同。

3.2.4 明确法官在家事调查中的职权

1) 家事调查中的“义务型”事项——以案件分类为依据。在家事审判中，由于家事身份关系案件与家事财产关系案件采用的诉讼模式不同，法院对家事案件主动进行调查取证的范围也有所不同。考虑到诉讼经济、维护实质公平与案外人权益等要素，法院依职权收集和调查当事人未主张的事实和证据的权限需要受到一定限制。目前尚没有相关法律法规对法官可以调查的事项进行列举，只有《指导意见》中对家事调查员的可调查事项供参考。此外，法官的主观能动性不同，职权干预的范围也会有所差别。

对人身性较强的家事身份关系案件，法院应当适用严格的职权探知主义。虽然家事身份关系案件适用强职权主义诉讼模式，但这并不等同于法院需要依职权收集当事人未主张的所有具体事实。法院应对下列类型的事实与证据主动进行调查：一是当事人双方都难以证明的事实。二是有利于实现客观真实、涉及影响案件性质的事实与证据。如离婚纠纷案件中，当事人向法院主张离婚，但法院审理过程中发现可能存在婚姻无效或可撤销的情形，则应当依职权进行调查取证确认婚姻无效或可撤销的情形是否存在，一旦确认就应直接判决婚姻无效或撤销。三是影响未成年人或弱势群体一方利益的证据。由于弱势群体收集能力有限，法官应通过行使调查权协助当事人完成调查。如在亲子关系案件中，除非有足够的证据证明确实不存在亲子关系，否则应当对是否存在亲子事实进行调查取证，保障未成年人的合法权益。对符合上述条件且当事人未主张的事实，若法院行使释明权后当事人仍未补充或无法补充，法院才可查明，其目的是为了保障当事人的程序主体地位，尊重其辩论机会，避免造成裁判突袭。

家事财产关系案件的财产属性强于人身属性，法院在该类案件中发挥的主动性要弱于家事身份关系案件，主要体现在当事人未主张的事实方面。对当事人未主张或无争议的事实，法院不必进行调查、辨别真伪，而在当事人有争议的事实中，一般由当事人先进行举证、质证，若双方当事人存在诉讼能力上的差距或是争议的事实涉及公益，法院为了查明案情的需要，可以依职权或依当事人申请进行调查取证。通过统计发现，家事财产关系案件大多发生在继承权纠纷与分家析产纠纷中，当事人大多为有血缘关系的亲人，且人数众多。对该类案件，一方面，法院应当积极调解，平衡各方利益，消除矛盾；另一方面，应当使法律真实尽量接近客观真实，对案件进行公平公正的裁判，避免加深矛盾。此外，对在案件审理中当事人未主张的事实有可能损害未成年人、老年人、残疾人等弱势群体利益时，或是当事人自认的事实与客观事实明显不符，法官可以进行调查取证以维护案件判决的公正。

法院对家事案件的调查离不开当事人的配合与支持，当事人也负有协助法院进行调查、提供线索的义务，对法院提出的问题也应当予以积极回答。法院通过调查获得相应证据之后，必须将自行调查或委托调查获得的证据或事实经当事人质证、辩论之后，才能作为认定事实或作出裁判的依据。

2) 家事调查中的“禁止型”事项——以法益保护为依据。法官开展家事调查旨在维护弱势群体的利益，追求案件实质公平，但家事案件中掺杂着多方利益，法官在调查过程中可能侵犯其他应当保护的利益。当利益发生冲突时，法官应当选择较为重要的一项进行维护。家事调查权作为一项公权力，行使存在边界。由于实践中出现的情况错综复杂，难以进行归类，笔者对部分家事案件法官调查中的阻却事由进行列举，详见表2。

表2 家事调查的阻却事项及案件举例

3) 家事调查中的“权力型”事项——以自由裁量权为依据。除了上述“义务型”与“禁止型”事项，即“必须为”与“不得为”事项外，其他事项属于在法定范围内法官可以自由裁量的事项。当然，法官在行使自由裁量权时应以兼顾公平与当事人的利益为原则。此外，基于家事案件的特殊性，法官的行为应当尽可能符合比例原则，在调查取证时尽可能减少损害当事人利益。

4 结束语

家事案件中法官的调查权与一般民事案件有所区别，赋予家事案件法官更多的调查权，能够更好地查清案件事实，定纷止争。一方面，与我国家庭“以和为贵”的伦理相符；另一方面，保护弱势群体的合法利益，体现法律对该群体的人文关怀。家事审判理论在我国仍处于发展阶段，对家事案件法官调查权的法律规定还有很多细化的空间，需要在参考域外法治理论的基础上，总结我国法院的审判经验，制定符合国情的家事案件法官调查权制度。