紧急不避法治：我国紧急状态法律体系的困境阐释与构建路径

李亚南，孙曙生

(中共江苏省委党校 法政教研部，江苏 南京 210009)

2004年，在“非典”疫情防控的背景下，第十届全国人民代表大会第二次会议审议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，将“戒严”修改为紧急状态。(1)《中华人民共和国宪法修正案(2004年3月14日)》第二十六条：宪法第六十七条全国人民代表大会常务委员会职权第二十项“(二十)决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严”修改为“(二十)决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”。由此，紧急状态作为特定的宪法状态，被纳入我国宪法规范。随后，《中华人民共和国紧急状态法》被纳入立法计划，体现了我国在紧急状态法律体系构建方面的立法倾向。但是，《中华人民共和国紧急状态法》最终却被《中华人民共和国突发事件应对法》所取代，没有进入国人视野。学者在阐述这个问题时认为：“紧急状态乃应对最高程度的社会危险和威胁时采取的特别手段，实践中很少适用。”(2)李飞：《中华人民共和国突发事件应对法释义及实用指南》，北京：中国民主法制出版社，2007年，第58—59页。紧急状态法律体系的建设就此搁置。2019年末，新冠肺炎疫情在全球爆发，至2020年3月中旬，全球约有43个国家宣布进入紧急状态，可最早采取应对措施的我国却迟迟未宣布进入紧急状态。但实际上，我国31个省、自治区、直辖市已相继启动了突发事件特别重大响应，这其实说明我国在事实上已进入了紧急状态。在应对疫情的过程中，“紧急状态”“应急状态”“战争状态”等概念在使用上较为混乱，概念界定模糊造成的规范层级混淆和事实认定不清等问题，亟需通过立法加以解决。

在我国当前的法律体系中，虽然《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国戒严法》《中华人民共和国国防法》《中华人民共和国国家安全法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等多部法律都涉及到了紧急状态，但却并没有一部法律对紧急状态的概念进行明确界定。紧急状态条款的虚置和《中华人民共和国紧急状态法》的阙如不仅影响了紧急状态法律体系的构建，也制约着我国在紧急状态领域的深入研究。当前，新冠肺炎疫情使紧急状态立法再次回归人们的视野。本文通过阐述紧急状态法律体系的价值功能，指出当前紧急状态立法的困境，试图为构建我国紧急状态法律体系提供一种可行路径。

一、紧急状态法律体系的价值

在紧急状态下，国家为了排除引起紧急状态的事由，必然会采取一定的紧急措施，这些措施的采取会导致国家权力的扩张和公民权利的收缩。但这种扩张和收缩并不意味着紧急状态对法治的排除，而是一种非常状态下特殊的法治，其实质仍然是宪法下的法治。公权力的过度扩张会给公民权利带来侵害，但为了排除紧急事由、及时恢复社会秩序，又不得不持续这种扩张。因此，在紧急状态下，需要将紧急状态法律体系作为国家权力扩张和公民权利收缩的桥梁，既为国家排除紧急事由提供合法性基础，又为紧急状态下公权和私权的边界设定提供保障，防止被限制和收缩的公民权利受到侵害。(3)参见林鸿潮：《中国公共应急体制改革研究》，北京：中国法制出版社，2015年，第9页。

法律在危机应对中的功能可以概括为两个方面，应急和法治。(4)参见林鸿潮、孔梁成：《论我国紧急状态法制的重构——从反思〈突发事件应对法〉切入》，《上海大学学报》2020年第5期，第131—132页。紧急状态法律体系除具备应急和法治功能外，还具备独特的价值，即：秩序与自由的再平衡、公权力与私权利的再平衡、公民权利与义务的再平衡。

(一)秩序与自由的再平衡

在紧急状态下，国家秩序会发生重大改变，常规的法律措施不足以应对危机，必须采取紧急措施才能使国家秩序恢复正常，而这些非常规的紧急措施会在维护社会秩序与保障公民自由之间产生矛盾。因此，紧急状态法律体系的第一个价值就是实现秩序和自由的再平衡。

首先，秩序是紧急状态法律体系的直接目的。在紧急状态下，权力秩序、法律秩序、生产秩序、生活秩序等发生深刻变革，公民的自由与权利很难全部得到正常保障，尽快恢复正常的国家秩序成为全社会的共同认知，采取紧急措施是排除危机、恢复国家正常秩序的手段，“紧急状态的直接目的是保障和恢复秩序，其措施也以秩序性措施为主”。(5)陈雄：《紧急状态下的自由与秩序》，《社会科学研究》2004年第6期，第78页。其次，适度自由是紧急状态法律体系的根本性目的。紧急状态是一种特殊的法律状态，在紧急状态下，公民的自由及权利会受到严重威胁，只有消除紧急状态并恢复正常的秩序，才能真正实现公民自由和权利的保障。最后，紧急状态法律体系的根本目的是借助直接目的得以实现的。在采取紧急措施以期追求恢复秩序的过程中，紧急状态法律体系可以通过比例原则、不得克减原则、程序原则等实现秩序和自由的再平衡。

(二)公权力与私权利的再平衡

在正常状态下，宪法预设了国家权力与公民权利运行的整体框架，其内容和数量从理论上来说是相对恒定的，(6)参见刘小冰：《紧急状态下公民权力克减的逻辑证成》，《法学》2021年第7期，第25页。在此框架下，公权力和私权利达到了一种相对稳定的平衡效果：国家机关只能在法定范围内行使公权力，公民可以行使除宪法和法律禁止之外的一切合法权利。但在紧急状态下，国家为了排除危机而采取的紧急措施会迅速改变这种平衡结构：公权力会因紧急措施而获得权力增量，而私权利则会进行收缩，为秩序的恢复创造空间。此时，公权力和私权利及其相互之间就处于一种不确定的变量状态，(7)参见刘小冰：《以紧急状态法为重心的中国应急法制体系的整体重构》，《行政法学研究》2021年第2期，第35—37页。因而需要紧急状态法律体系对其进行再平衡。

紧急不避法治，紧急状态并非处于法治的真空地带，仍然是法治下一种特殊的法律状态。公权力扩张和私权利收缩是紧急状态下的必然逻辑结果，但这些扩张和收缩并不是无边界的，而是受到紧急状态法律体系规制的。无论以何种基础理论和制度框架设计的紧急状态法律体系，其核心范畴都应当是一致的，即对公权力和私权利的运行框架达到再平衡，以满足紧急状态下的法治需求，这也是紧急状态法律体系构建的关键。(8)参见林鸿潮、孔梁成：《论我国紧急状态法制的重构——从反思〈突发事件应对法〉切入》，《上海大学学报》2020年第5期，第132页。在紧急状态下，公权力扩张到何种程度？哪些私权利可得到限制和克减？都必须由紧急状态法律体系所严格规定。紧急状态对公权力的扩张和私权利的克减是建立在法治原则和比例原则基础上的，体现了对国家安全和公民自由之间的平衡考量，也是对宪法人权保障原则的维护，(9)参见刘琳璘：《紧急状态的宪法检视与实施》，《河南财经政法大学学报》2021年第3期，第40页。正是在此基础上，紧急状态法律体系实现了公权力与私权利的再平衡。

(三)公民权利与义务的再平衡

霍菲尔德曾经指出：“权利、义务的范畴足以用来分析即使是最复杂的法律利益问题。”(10)沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社，1992年，第146页。公民的权利义务问题是现代法治国家的重要内容，紧急状态法律体系独特的价值功能除秩序与自由的再平衡、公权力与私权利的再平衡外，还包括公民权利与义务的再平衡，而当前紧急状态法律体系的研究往往忽视了这一点。

从法理的角度看，在正常状态下，公民的权利与义务是相对平衡的，“权利与义务在结构上相关，在数量上等值，在功能上互补”，(11)贺电、孙洪波：《法治：权利义务平衡之治》，《广东社会科学》2014年第6期，第241页。二者之间平衡并重、相互依存。但在紧急状态下，紧急事件的发生打破了公民权利义务之间的平衡状态，国家或政府出于行使紧急权的需要，会中止宪法和法律规定的一部分或全部公民的权利和自由，这也被称为“紧急失权”。(12)莫纪宏、徐高：《紧急状态法学》，北京：中国人民公安大学出版社，1992年，第212—214页。在这种情况下，公民的权利会受到克减和限制，义务会因采取紧急措施而明显增多，二者之间的结构、数量、功能不再平衡。在常态下，公民生命健康权、财产权、自由权等基本权利按照一定的位阶排列，在紧急状态下，当公民生命健康权与财产权、自由权等基本权利发生冲突时，生命健康权应当被优先考虑。因此，在紧急状态下，为了保障公民生命健康权，会对财产权、自由权等权利进行限制，同时会增加一些保障生命健康权的义务。以新冠肺炎疫情防控为例，为了保障公民的生命健康权，一方面，公民一些原有权利如自由出行、聚集性社交、参加娱乐活动等受到明显的限制和克减；另一方面，为保障生命健康权而设定的义务增多，如报告行程和健康状况、接受核酸检测、接受集中或居家隔离观察等，这些变化虽然打破了权利义务的平衡状态，但其实是保障公民生命健康和维持社会秩序的需要。

建设社会主义法治国家，应当将权利义务的平衡理念渗透到法治建设中，紧急状态虽然会对权利义务之间的状态进行调整，但这并不意味着可以随意限制、克减权利和增加义务。紧急状态法律体系的构建可以将紧急状态纳入法治的轨道，明确不得随意克减和限制公民权利，明确不得随意为公民设定义务，从而使因紧急事件被打破的公民权利义务状态实现再平衡。

二、紧急状态法律体系构建的困境

自2003年“非典”疫情爆发及2004年《宪法修正案》公布以来，我国关于紧急状态的研究就如雨后春笋一样层出不穷。2004年全国人大常委会将制定《中华人民共和国紧急状态法》列入立法计划，虽然最终公布的是《中华人民共和国突发事件应对法》，但学界并未停止对紧急状态的研究。2019年末“新冠肺炎”疫情爆发后，紧急状态研究的热潮更为猛烈。虽然关于紧急状态的立法研究一直持续，但我国尚未建立起完备的紧急状态法律体系，紧急状态法律体系的构建存在困境，这种困境主要体现在以下三个方面：

(一)相关概念混淆

“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。”(13)博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第504页。如果没有明确的概念界定，就无法清楚和理性地思考紧急状态法律体系中存在的问题。在我国现行法律体系中，紧急状态是《宪法》所明确规定的法律概念，但极易与“战争状态”“应急状态”“战时状态”“戒严”“突发事件”“紧急事件”等概念混淆。这种概念上的混淆不仅存在于规范层面，还存在于事实层面中。

从规范层面来看，包括《宪法》在内的一系列法律规范规定了不同的特殊状态。2004年《宪法修正案》以根本大法的形式用“紧急状态”代替了“戒严”，使之与“战争状态”共同成为《宪法》明确规定的非常状态法律概念，但立法机关并未明确宣布《中华人民共和国戒严法》失效，导致“戒严”仍然是我国现行的一项法律制度；2007年《中华人民共和国突发事件应对法》的制定标志着我国应急状态法律体系进一步完善。尽管立法者在不同法律中建立了相关法律制度，但概念的不明确以及非常态法律体系的混乱导致了这些概念在规范层面的混淆。以此次新冠肺炎疫情为例，2020年6月北京四个区宣布进入“战时状态”，2021年1月河北宣布全省进入“战时状态”，多地在疫情防控中采用“戒严”的表述，多地出现拒不执行“紧急状态”下的决定、命令的案例。相关概念的混淆影响着我国紧急状态法律体系的进一步构建。

从事实层面来看，紧急状态可以用于描述自然灾害、社会失序等各方面紧张情势和事件所带来的异于常态的事实状况。作为一种日常生活语言中的“紧急状态”，并非所有异于常态的事实情况都属于《宪法》所规定的“紧急状态”，只有其中最严重、最急迫的事实状况才会被纳入法律所调整的范围。简而言之，作为事实上的“紧急状态”是从日常用语中演变而来的，侧重于事实性描述；作为法律上的“紧急状态”则是由立法者创设和规制的，侧重于规范性描述。(14)参见陈聪:《“紧急状态”的事实判定与法律规定》，《理论探索》2015年第1期，第112页。但在我国现有的法律体系中，大量法律条文之中的“紧急状态”是自然事实层面的状态。(15)参见陈聪:《“紧急状态”的事实判定与法律规定》，第112页。如《治安管理处罚法》第五十条第一款“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的”等。作为事实意义上的“紧急状态”频繁地在法律法规中出现极易产生混淆，会导致法律意义上“紧急状态”概念的严肃性消减，导致公民在普通危机中也会不当联想到《宪法》中的“紧急状态”条款，一些法律法规中的规范条文也会产生歧义，(16)参见蒋海松：《疫情防控中“紧急状态”概念的正确理解——基于法律方法论的省思》，《法律方法》2020年第1期，第375页。从而影响到紧急状态法律体系的构建。

(二)基本立法缺失

2004年《宪法修正案》将“戒严”更改为“紧急状态”，标志着紧急状态制度在我国法律体系中的确立。就我国法律体系而言，《宪法》所确立的制度需要通过基本法律加以实施，基本法律的制定需要以《宪法》为依据，即宪法间接保障主义，(17)参见刘小冰：《以紧急状态法为重心的中国应急法制体系的整体重构》，《行政法学研究》2021年第2期，第35—37页。从这一角度而言，任何部门法都是以《宪法》为根本依据的体系性构建。因此，《宪法》所规定的紧急状态制度需要通过制定《紧急状态法》得以实现。

在《宪法修正案》正式规定紧急状态之前，我国一些相关法律已经提到了“紧急状态”这一概念，如《中华人民共和国戒严法》《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国防洪法》等，国务院也制定了相关的行政法规，如《核电厂核事故应急管理条例》《突发公共卫生事件应急条例》等。虽然相关立法不少，但关于紧急状态仍然缺乏一部基本法，基本法的欠缺会导致我国紧急状态法律体系难以完整构建。这主要体现在如下两个方面：一是《中华人民共和国突发事件应对法》无法发挥《中华人民共和国紧急状态法》的功能。从形式上看，《中华人民共和国突发事件应对法》替代了《中华人民共和国紧急状态法》的制定，以期实现对国家紧急权力的制约；但从实质上看，《突发事件应对法》却难以实现对国家紧急权力制约的制度功效。(18)参见李晓安：《“国家紧急权力”规范约束的法治逻辑》，《法学》2020第9期，第60页。这是因为两部法律所影响的法律秩序不同：紧急状态是一种宪法状态，在紧急状态下，国家的分权原则被限制，国家的权力结构进行集中和扩张，并对《宪法》规定的公民基本权利进行了大范围的限制和克减，因此，紧急状态所影响的是国家的宪法秩序。而突发事件影响的主要是行政法秩序，在“应急状态”下，突发事件应对的法律依据主要为《中华人民共和国突发事件应对法》及各单行突发事件应对法律，采取法律上规定应急措施就足以应对，所改变的秩序也只是行政权力领域内的法律秩序。(19)参见林鸿潮：《应急状态与紧急状态有什么区别？》，《中国应急管理报》2020年8月15日，第7版。二是《中华人民共和国戒严法》无法替代《中华人民共和国紧急状态法》。2004年《宪法修正案》用紧急状态替代“戒严”后，《戒严法》至今并未失效，这就导致了法律和《宪法》之间的相对脱节：《宪法》规定了“紧急状态”但没有制定《紧急状态法》，《宪法修正案》用“紧急状态”替代了“戒严”但并未宣布《戒严法》失效。“紧急状态”虽脱胎于“戒严”，但并不等同于“戒严”，从涵摄范围来看，“戒严”仅仅只是“紧急状态”下采取的一种非常措施，紧急状态制度中包含了戒严制度，其范围远远大于戒严制度，故《戒严法》也无法替代《紧急状态法》的基本法地位。

宪法间接保障主义使得我国《宪法》只有依托于基本法律才能将宪法制度得以执行和落实，在《突发事件应对法》和《戒严法》均无法替代《紧急状态法》基本法地位的情况下，关于紧急状态的《宪法》规定会出现制度落空，紧急状态法律体系面临着基本立法缺失的困境。因此，当事实上的紧急状态发生时，无法依据明确具体的法律规范进入《宪法》所规定的紧急状态，这也是紧急状态制度入宪以来从未实施过的一个重要原因。

(三)逻辑体系混乱

正确的理论逻辑是紧急状态法律体系构建的关键，也是紧急状态法律体系能够有效实施的保障。关于我国紧急状态法律体系的理论逻辑，已经有许多学者进行了深入的理论研究，主要有以下几种观点：一是“二分法”，即根据社会秩序状态将我国的法律体系划分为常规状态法律体系和非常规状态法律体系，同时将紧急状态等同于非常规状态，认为“战争状态”“戒严”“突发事件”等共同组成了广义上的紧急状态。(20)参见上官丕亮：《论紧急状态下公民基本权利的限制》，《江苏警官学院学报》2020年第3期，第13—20页。二是“三分法”，即将非常规状态法律体系进一步划分，将社会状态划分为“常规状态”“紧急状态”“应急状态”，认为应急状态和包括战争、戒严在内的紧急状态属于同一层级的法律状态。(21)参见张帆：《论紧急状态下限权原则的建构思路与价值基础：以我国〈突发事件应对法〉为分析对象》，《政治与法律》，2020年第1期，第116—127页。三是“四分法”，即除常规状态外，可将非常规状态划分为“战争状态”“紧急状态”“应急状态”。(22)参见孟涛：《中国非常法律的形成、现状与未来》，《中国社会科学》2011年第2期，第129—130页。

在上述几种观点中，占据主流的观点是“四分法”，但其划分依据却并不相同。中国人民大学孟涛副教授认为，“战争状态”“紧急状态”“应急状态”是按照紧急事件影响的全局性和深刻性依次递减所划分的；(23)参见孟涛：《中国非常法律的形成、现状与未来》，《中国社会科学》2011年第2期，第129—130页。南京工业大学刘小冰教授认为，重度形态、中度形态和轻度形态(其实质仍为“战争状态”“紧急状态”“应急状态”)是按照国家紧急权力的表现程度进行划分的。(24)参见刘小冰：《以紧急状态法为重心的中国应急法制体系的整体重构》，《行政法学研究》2021年第2期，第35—37页。“四分法”将非常规状态法律体系划分为“战争状态”“紧急状态”“应急状态”，相较于“二分法”和“三分法”更具有合理性，但却存在以下问题：一是“应急状态”是否与“战争状态”“紧急状态”属于同一层级的法律状态？从我国《宪法》来看，以根本法的形式规定了“战争状态”“紧急状态”及其各自对应的决定和宣布主体，但却没有规定“应急状态”；从《突发事件应对法》第六十九条来看，“需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照《宪法》和其他有关法律规定的权限和程序决定”似乎也表明了“应急状态”“紧急状态”并非处于同一层级法律关系，而是属于递进的层次关系。二是“战争状态”“紧急状态”“应急状态”所影响的范围是否按照全局性和深刻性逐渐递减？对于战争状态，从《宪法》及《国防法》中“全国总动员或者局部动员”可以看出，“战争状态”应当分为全国战争和局部战争；对于紧急状态，《宪法》规定“全国人大常委会决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态，可见，紧急状态分为全国性紧急状态和局部性紧急状态；对于应急状态，从《突发事件应对法》也可看出应急状态分为全国性应急状态和局部性应急状态。(25)《突发事件应对法》虽然未明确说明应急状态分为全国性应急状态和局部性应急状态，但从第7条行政应急主体的规定可以看出，突发事件也分为全国性的和局部性的。结合2020年“新冠肺炎”来看，其影响范围也是由局部上升为全国的。所以，按照事件影响的全局性将我国非常规状态法律体系划分为“战争状态”“紧急状态”“应急状态”，并认为其全局性和深刻性逐渐递减是不准确的。三是“应急状态”的权力基础是否为国家紧急权力？从法理上看，国家紧急权力是国家权力的集中和扩张，是对宪法秩序所进行的调整；而“应急状态”的理论来源一般认为是行政应急性原则，其所影响的秩序主要是行政权力秩序，并未上升到国家紧急权力的高度，因此认为应急状态为轻度国家紧急权力的表现形式欠缺妥当。

三、紧急状态法律体系的构建路径

紧急状态法律体系是建设社会主义法治国家和中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。当前，在风险社会的严峻形势下，我国应克服紧急状态法律体系面临的困境，构建紧急状态法律体系的可行路径。首先，应当实现紧急状态概念在规范层面和事实层面的统一；其次，应深刻剖析其理论基础——国家紧急权力理论；再次，要厘清非常规状态法律体系之间的逻辑关系；最后，通过《紧急状态法》的制定实现紧急状态法律体系的有效构建。

(一)构建的前提：紧急状态规范层面和事实层面的统一

正如前文所述，紧急状态概念的混淆不仅存在于规范层面之间，还存在于事实层面之间，这种混淆不但影响着紧急状态法律体系的构建和完善，而且影响着危机时期国家紧急权力的行使和公民基本权利的保护。因此，构建紧急状态法律体系的前提，就是在事实层面和规范层面中统一紧急状态的法律概念。

首先，应当明确规范层面紧急状态的法律概念。从我国现行法律法规来看，尚未有哪一部法律对紧急状态的法律概念作出明确的解释，但“紧急状态”脱胎于“戒严”，因此《戒严法》关于戒严的概念具有一定的参考意义，《戒严法》第二条：“在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时，国家可以决定实行戒严”。关于紧急状态的法律概念，更多的是学理上的研究。莫纪宏教授认为，紧急状态是国家为应对“危及《宪法》和法律秩序，对人民生命财产安全构成严重威胁的危险事态”而采取的一项法律制度；(26)参见莫纪宏：《紧急状态入宪的意义》，《法学家》2004年第4期，第17—20页。韩大元和莫于川教授认为，紧急状态是“突发事件导致公共危机且运用常规手段难以控制之际经过国家正式宣布后广泛运用紧急权力应对公共危机的一种危急社会状态”；(27)韩大元、莫于川：《应急法制论——突发事件应对机制的法律问题研究》，北京：法律出版社，2005年，第47页。郭春明认为，紧急状态是“发生威胁国家生存的紧急情况时国家所宣布的一种关于行使国家紧急权而扩大国家权力行使与克减人权保障标准的应对状态”。(28)郭春明：《紧急状态法律制度研究》，北京：中国检察出版社，2004年，第23页。尽管众多学者对于紧急状态的法律概念表述各不相同，但这些不同仅仅是形式上的，对于紧急状态的实质特点学者们基本保持一致，即国家秩序危害性、国家权力扩张性、公民权利克减性以及需要特定主体和程序决定宣布。故在尚未有法律对紧急状态法律概念作出明确规定时，可以结合紧急状态的实质特点对紧急状态概念在规范层面进行明确。

其次，应当明确区分紧急状态在事实层面和规范层面的不同。从前文的论述可知，紧急状态在规范层面和事实层面间存在着分野。尽管紧急状态最初是作为一种社会中的事实状态使用，但当紧急状态作为一项法律制度被《宪法》所规定后，只能将其作为一种法律上的概念和状态来理解。混淆紧急状态规范和事实层面的界限，会忽视紧急状态在我国法律体系中独特的功能价值，既不利于社会主义法治国家的建设，也不利于公民基本权利的保障。既然《宪法》已经将紧急状态作为一种特殊的法律状态规定，对于事实层面的紧急状态就不宜再使用紧急状态这一词汇表述，而是可以考虑使用“危机”“突发事件”“紧急事件”“危险状态”等词汇对其进行事实描述，从而避免紧急状态制度在规范和事实层面的混淆。

(二)构建的基础：国家紧急权力理论

紧急状态的权力来源为国家紧急权力理论。国家紧急权力起源于古罗马的“独裁官制度”，后发展于近代英国的《暴乱法》和法国的《围困状态法》。20世纪以来，因德国公法学家卡尔·施米特的总统紧急权力制度使该理论在全世界范围内广为流传。(29)参见孟涛：《紧急权力法及其理论的演变》，《法学研究》2012年第1期，第109—111页。所谓国家紧急权力，即在紧急状态下，国家机关行使的不受一般原则限制的国家性权力，其行使的目的在于危机的排除和国家秩序的恢复。

国家紧急权力来源于《宪法》，是具有国家属性的高位权力，其指向的规范约束首先也是《宪法》层面上的。(30)参见李晓安：《“国家紧急权力”规范约束的法治逻辑》，《法学》2020第9期，第65页。首先，国家紧急权力来源于《宪法》规定。国家紧急权力涉及的国家权力结构和基本人权保障属于《宪法》范畴，只有通过《宪法》规定国家紧急权力，才能在紧急状态下进行国家权力的扩张和公民基本权利的克减，否则便是违宪。我国《宪法》明确了国家紧急权力的来源，即全国人大常委会决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态，国务院决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。其次，国家紧急权力具有一定的超宪性。在正常状态下，国家权力与公民权利按照《宪法》所预设的秩序运行，但紧急状态打破了这种宪法秩序，可以在一定程度上超越严格的《宪法》约束。但是超宪性并不等同于违宪性，因为这种超宪的权力是《宪法》所赋予的，《宪法》本身规定了在紧急状态下国家可以采取一定的超越宪法约束的紧急措施，而且超宪的目的在于维护和恢复《宪法》秩序及正常的民主权利。最后，国家紧急权力仍然受到《宪法》的规范和约束。在紧急状态下，国家紧急权力因具有超宪性而存在一定的滥用风险，即以“紧急状态”之名行“违宪”之实，一旦发生这种情况，会对国家的宪法秩序和公民权利产生极大的消极与负面影响。因此，国家紧急权力应当受到《宪法》的规范和约束，不得违背《宪法》的基本原则和精神。

容易与国家紧急权力混淆的是“行政应急性权力”(也有称其为“一般应急性行政权力”)，由于二者在权力结构调整、权力运作、权力追求目标等方面具有相似性和共通性，使得部分学者将行政应急性权力纳入国家紧急权力的范畴，认为行政应急性权力是轻度的国家紧急权力表现形式。事实上，二者并不属于同一性质，虽然行政应急性权力相较于常规行政权力，在权利范围、自由裁量权、行政程序等方面都进行了扩张，但这种调整是有限的，仍然未突破行政权的范畴。此外，虽然行政应急性权力对公民基本权利进行了限制和克减，但这些限制和克减仍然局限于应急状态法律体系中，而国家紧急权力往往会突破现行法的规定对公民基本权利构成大范围的限制和克减。因此，国家紧急权力改变的是《宪法》秩序，而行政应急性权力改变的则是行政管理秩序。(31)参见林鸿潮：《应急状态与紧急状态有什么区别？》，《中国应急管理报》2020年8月15日，第7版。

(三)构建的关键：非常规状态法律体系逻辑的厘清

实现紧急状态法律体系的有效构建，关键是要厘清非常规状态法律体系的逻辑及紧急状态在非常规状态法律体系中的地位。关于“四分法”存在的理论缺陷，笔者已在上文进行了分析。要厘清非常规状态法律体系的逻辑结构，还需要关注以下问题：

首先是非常规状态法律体系的类型化。前文已多次提到，非常规状态法律体系涉及对国家权力结构的调整和公民基本权利的保障，必须通过《宪法》加以明确规范和约束。在我国当前的《宪法》规范中，只有“战争状态”和“紧急状态”是《宪法》明确规定的两种非常规状态，而并无关于“应急状态”的相关规定。“应急状态”仅仅是一种约定俗成的用语，实际上在《宪法》和法律中都从未出现过该概念。此外，引起“应急状态”的也只是常规的突发事件，虽然并不否认“应急状态”下国家权力结构和公民基本权利都会受到影响，但这种影响是非常有限的，改变的仅仅是一种局部的行政权力秩序，并不属于国家紧急权力范畴。因此，非常规状态法律体系的基本类型仅包括战争状态和紧急状态。

其次是紧急状态与应急状态的关系。目前大部分学者在研究非常规状态法律体系时，都将紧急状态与应急状态放在同一层级，但正如前文所述，应急状态与紧急状态并非属于同一层级的法律关系。紧急状态影响的是宪法秩序；而应急状态影响的是行政法秩序。从《突发事件应对法》第六十九条(32)《中华人民共和国突发事件应对法》第六十九条：发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。来看，并非所有突发事件都会引起紧急状态，只有特别重大的、不能消除或有效控制、减轻危害的突发事件才能引起《宪法》上的紧急状态。以此次新冠肺炎疫情为例，其影响和危害已经超过了常规的突发事件，属于特别重大突发事件，因而应当进入紧急状态，但紧急状态相关立法的缺失使得我国并未进入“紧急状态”。因此，紧急状态与应急状态并非属于同一层级的法律状态。

基于上述分析，可得出我国的非常规状态法律体系的基本逻辑结构为以“战争状态”和“紧急状态”为核心的多层级法律体系(如图1所示)。

图1 我国非常规状态法律体系

(四)构建的进路：《紧急状态法》的制定

紧急状态法律体系所面临的各种困境，从根本上来说是由于《宪法》规范中紧急状态制度的落空。因此，当务之急是制定一部统一的《紧急状态法》，作为紧急状态法律体系的基本法。《突发事件应对法》第六十九条规定“需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照《宪法》和其他有关法律规定的权限和程序决定”显然也为《紧急状态法》的制定预留了立法空间。

《紧急状态法》的制定方式目前主要有两种，即分立式与整合式。分立式主张将现行的《突发事件应对法》进行分立，拆分为《应急管理法》和《紧急状态法》。《应急管理法》解决常规突发事件的应对问题，对应的是行政法秩序的切换；《紧急状态法》解决非常规突发事件(或称特别重大突发事件)，对应的是宪法秩序的切换。(33)参见林鸿潮、孔梁成：《论我国紧急状态法制的重构——从反思〈突发事件应对法〉切入》，《上海大学学报》2020年第5期，第137页。整合式则主张将《紧急状态法》的制定与《突发事件应对法》的修订进行融合，以《突发事件应对法》为基础制定一部统一的《紧急状态法》。(34)参见于安：《论国家应急基本法的结构调整——以〈突发事件应对法〉的修订为起点》，《行政法学研究》2020年第3期，第8页。2020年12月20日，《突发事件应对管理法(草案)》提请审议，从立法者的态度看，似乎表明分立式更具有可行性。但无论是分立式还是整合式，其最终指向都是制定一部统一的《紧急状态法》。因此，紧急状态法律体系的构建进路在于把握当前风险社会的需要，制定《紧急状态法》，使《宪法》规范中的紧急状态制度得以落实。

除《紧急状态法》的制定外，我国还应当对现存法律体系中存在的紧急状态条款进行整理。目前，我国不少法律规范中都存在紧急状态条款，但这些条款既有事实层面又有规范层面的，要想实现紧急状态法律体系的有效构建，还应当在《紧急状态法》制定后对现行法律规范中有关紧急状态的条款进行规范，使紧急状态在规范层面得以统一，从而体现紧急状态的严肃性和法定性。

四、结论

随着现代法治国家的发展，“紧急状态无法律”已经成为过去，“紧急不避法治”的观念逐渐为越来越多的现代国家所接受。我国当前正处于建设社会主义法治国家和建设中国特色社会主义法治体系的关键时期，全面依法治国不仅要有完备的常态法律体系，更要有完备的非常规状态法律体系。在疫情防控常态化的今天，如果缺少一部统领紧急状态法律体系的基本法，很容易出现无法可依、低效处置的局面，对于国家权力结构的调整和公民基本权利的保障都存在很大的弊端。因此，应当化挑战为机遇，以此次疫情为契机，抓紧制定《紧急状态法》，构建完备有效的紧急状态法律体系，将紧急状态纳入我国法治的轨道，进一步实现全面依法治国。