我国互联网+健康医疗法治现状及制度建构研究

张宏彩

(宁夏社会科学院，宁夏 银川 750021)

我国推进互联网+健康医疗发展，是传统医疗卫生转型改革和高质量发展的重要内容之一，也是国家大数据战略、健康中国战略的重要举措，是医疗卫生领域发展顺应数字智能社会发展趋势所在。立足我国互联网+健康医疗发展实际，分析互联网+健康医疗发展规范化、制度化、法治化发展困境，对我国互联网+健康医疗稳定发展具有十分重要的意义。

1 我国互联网+健康医疗发展状况和制度建设

互联网+健康医疗是伴随信息技术发展而产生，是在互联网新场景下医生与患者、企业与用户、信息技术与医疗服务等关联的医疗新生态，其应用发展为传统医疗卫生改革提供了新路径，同时，也为人民群众健康管理提供数字监测预警新机制。互联网+健康医疗推动医疗数字化服务市场形成同时，也极大便利了广大人民群众健康医疗消费。

1.1 用户数量不断增长，消费需求趋精细化

当前，我国互联网+健康医疗消费市场需求已进入快速发展阶段。根据2019年2月28日中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《我国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2018年12月，我国网民规模达8.29亿，全年新增网民5653万，互联网普及率为59.6%。手机网民规模达8.17亿，全年新增手机网民6433万[1]。至2021年年底，随着网络问诊、挂号、电商医药、人工智能等互联网+健康医疗业务的不断拓展，互联网+健康医疗用户量持续增加，根据Mob研究院的相关数据显示，截至2020年6月我国在线医疗用户规模达2.76亿人，占网民整体的29.4%[2]。互联网+健康医疗大众消费从免费一次性咨询试探逐渐向付费式问诊、健康数据监测、健康保险、医药器械网购等全能全链条式拓展，互联网+健康医疗需求时延性和细分领域正在扩大，展示了互联网+健康医疗用户消费需求不断增长，以及群众对互联网+健康医疗的认可和依赖度不断扩大。

1.2 市场规模不断扩大，竞争加剧

数据显示，我国2009-2017年移动互联网医药电商市场规模从1亿元增长到289亿元，在线医疗市场规模从2亿元增长到223亿元，2017年我国互联网+健康医疗呈突破式发展，如IBM Watson Health入驻我国，百度发布百度医疗大脑的人工智能问诊项目，阿里发布具有临床诊断检查和医师培训功能的医疗AI“Doctor You”，腾讯发布具有AI医学影像辅助诊断技术的“腾讯觅影”[3]。随着更多的新型智能化、网络化医疗服务产品问世，我国互联网+健康医疗市场规模逐渐成型。

同时，随着信息技术不断更新迭代，互联网+健康医疗市场竞争加剧。一方面，新兴服务项目不断涌现，例如，互联网医院、医药电商等相关的智慧健康医疗产业链形成，并不断地在推陈出新，提高服务质效和用户认可度；另一方面，企业为了客户源和生存，通过加大投资、投放新产品等措施提高企业市场竞争实力。于是，互联网+健康医疗头部企业、大型企业等市场占有率不断增加，企业规模不断扩大。为避免市场垄断和不良市场行为影响广大人民群众健康医疗消费，亟待立法予以规范。

1.3 制度化进程加快，法治刚性需求增加

互联网+健康医疗建设法律体系涵盖了法律、法规、规章及政策等制度规范体系。目前，我国互联网+健康医疗法律主要有《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》《中华人民共和国药品管理法》2部基本法律；《中华人民共和国数据法》《中华人民共和国疫苗管理法》《中华人民共和国食品安全法》等关联性法律；部门规章主要有《国务院办公厅关于促进“互联网+健康医疗”发展意见》《国务院办公厅关于促进和规范健康医疗大数据应用发展的指导意见》《国家健康医疗大数据标准、安全和服务管理办法(实行)》《网络安排审查办法》等约20余件[4]。此外，也有大量的落实中央和国务院相应法规政策制度地方法规和政策制度文件，如宁夏、贵州、山东等地也就互联网+健康医疗制定了许多地方法规和政策制度，据统计仅2019年涉及健康、食品药品、卫生管理、环境保护等“大健康、大卫生”省级地方法规约有213项[5]。这些法律、法规等为我国互联网+健康医疗法治化提供制度支撑。

从法治实施来源来看，我国互联网+健康医疗法律比较零散，散见各类法律法规中。除此之外，现阶段我国互联网+健康医疗主要依靠政策性文件、行业标准等来规范其发展。考虑法律的概括性和普遍适用性特征，以及互联网+健康医疗的特殊性，显然原有的法律法规不能简单概况性的适用于当下，需要通过立法修改或制定专门法律予以规范。此外，互联网+健康医疗发展存在行政强有力监管和技术标准规范特有属性，需要建立其特有的市场准入、信息安全、医疗安全、数据规范、算法运行等监管机制和行业规范机制，以包容审慎的态度，规范互联网+健康医疗行为的同时，为互联网+健康医疗创新发展留有余地。

2 我国互联网+健康医疗法治化面临的问题

由于互联网+健康医疗中网络空间的虚拟特性和应用场景随意性，它在突破地域管辖限制的同时，其行业融合和技术拓展不断扩大和复杂化，不仅给传统法律规范体系建设带来挑战，而且对国家和地方政府市场监管带来诸多难题，迫切需要通过立法明确互联网+健康医疗各主体权利(力)义务(职责)边界。

2.1 服务同质化和优质化竞争法治问题

健康医疗服务本身就存在服务标准化和规范化的同质化现象，互联网+健康医疗服务同质化问题更为严重，国内几百家企业服务领域、服务内容几乎相同，非常不利于市场投资和竞争。这与我国互联网+健康医疗创新保护机制不健全有着极大关系。

此外，健康医疗优质资源聚集城市化和优质服务趋众化，必然在互联网+健康医疗沿袭，尤其是随着“医共体”“医联体”等医疗主体发展规模的不断扩大，这在一定程度上，不但形成了实体医院竞争里的扩大，而且也推进了互联网医院规模的扩大，增强医院主体实力的同时，也对那些基层或非公有性医疗主体带来客户竞争影响，也即面临行业竞争存活问题，尤其是一些领头性互联网企业和三甲级以上医院强强联合，将给基层、个体、专科等小型互联网企业和医院带来市场垄断竞争局面。这对互联网医疗资本市场的活跃和医疗行业发展是极为不利的。同时，互联网医疗行业的激烈竞争，也催生一些不规范诊疗行为衍生，影响互联网医疗市场有序发展。

2.2 医疗卫生市场化对行政法治挑战

我国医疗卫生立法主要是基于行政法规、部门规章，随着经济社会发展医疗卫生服务市场，私有化主体不断增加，致使行政市场准入审批监管和行政行业监督法治作用力受限。尤其在多次“疫苗失效”事件发生后，引起社会对我国医疗卫生立法、执法、司法审视[6]。互联网+健康医疗的发展再次对我国医疗卫生立法体系完善迫切性提出要求。当下医药电商平台经济越来越活跃，医药互联网市场化程度不断提高，亟待对国家通过立法对平台技术、平台服务等出台商事立法，以化解行政法规单向制约乏力困境。

此外，2020年新型冠状病毒疫情爆发，让全社会认识到公共卫生法治是全社会事件，需要国家和地区构建包括政府、企业、医疗机构、社会组织、个人多元治理共同体，需要通过系统性的法律体系来调整国家政府部门行政行为、医疗主体商业行为、医疗机构和职业人员服务行为，以及公共医疗服务和非公共医疗服务行为和个人健康医疗行为，是兼具行政法和民商法特性的复杂的法律体系。

2.3 互联网+健康医疗技术性立法规制问题

目前，专门的互联网+健康医疗国家层面法律制度，主要有3部部门规章，是国家卫生健康委员会和国家中医药管理局制定的《互联网诊疗管理办法(试行)》《互联网医院管理办法(试行)》《远程医疗服务管理规范(试行)》。这3部规章对互联网医院的设立、监管等作出了较为详细的规定，并对互联网诊疗行为中医师执业资质等审核监管作出规定。但是，这是行政执法层面的法制规范，相较于互联网+健康医疗涉及到个人医疗海量数据保护、健康医疗数据算法技术运行责任等方面的健康医疗数据立法规范，显然是空白。

虽然，目前执法和司法层面，我们可以根据《民法典》《刑法》《电子商务法》《网络安全法》《消费者权益保护法》《公共图书馆法》《国家情报法》《测绘法》等对个人网络空间数据权益予以保护。但是，医疗实践中算法等人工智能科技自身缺陷或系统非人力异常问题造成的患者权益侵害问题，是关于生命安全，亦或隐私等伦理规范的事件。在实际操作中，无论是司法法律援引，或执法权法制依据，不是概况适用，而是需要确定的、直接的法律条文来调整。显然，现行的医疗卫生法律体系是不能完成的，非专门的法律制度只能提供原则性可参考援引依据，不能起到完整的法律规范作用，也可能为科技缺陷提供逃避法律追责的借口。

2.4 互联网医疗网络市场秩序法治化问题

目前，互联网医疗市场主要是社会资本投资成立的平台运营模式，网络市场常见竞争手段，就是一些负面或不良信息传播和攻击，如“魏则西事件”案例，就是医疗服务网络宣传社会效应的直接例证。显然互联网医疗网络市场良性竞争秩序，需要国家立法予以规范。

此外，立法如何保障互联网+健康医疗服务质量，这不仅是医疗技术发展问题，也是网络市场规范化发展的问题，同时也涉及到被服务群体(患者)生命健康权益，这是立法需要审慎对待的问题。

2.5 医疗数据流通与保护的立法权衡问题

互联网+健康医疗服务，是对海量数据的收集、清洗、转载、储存、计算等过程，是在不同主体或场域下流动实现的。涉及到用户个人信息、企业商业信息、服务主体信息诸多信息保护问题，以及后期数据应用中知识产权、患者隐私、伦理责任等内容。此外，互联网+健康医疗还涉及技术研发创新知识产权保护和信息保护问题。法律既要保护相关数据和信息安全，同时还有确保这些数据和信息能够有效流动，实现数字红利。因此，仅仅适用传统医疗卫生法律法规、伦理规范、以及数据法律法规予以规范和约束，不但不利于互联网+健康医疗产业创新发展，也不利于互联网+健康医疗市场稳定，甚至也可能产生国家网络安全等相关问题。

3 我国互联网+健康医疗制度建构建议

互联网+健康医疗的应用，目的在于释放资源最大效益，实现医疗、技术、数据等资源的共享，套用罗宾·蔡斯对共享经济的定义[7]，在互联网+健康医疗市场内，构建起“闲置资源+共享平台+人人参与”的新医疗服务模式，其法治网络是庞大复杂的。

3.1 认识互联网+健康医疗立法层级多元性和复杂性

我们必须认清，线上线下结合是未来医疗发展的必然趋势，它不断催生新型经济关系和社会关系出现的同时，也带来了新的法律关系产生。这对现有的法律制度而言，必将加重挑战，甚至带来法律秩序的“破窗性”或“创造性破坏”，这必将迎来法律变革，事实上，数字时代的法律变革已然到来[8]。以互联网+健康医疗中医疗数据管理、数据算法实现、智能医疗行为等为例，它不仅在空间上以虚拟和实体双层空间交互中产生，而且还存在人机协同不同属性主体行为融合，这是一个复杂、多元法治空间。这不仅是法律制度体系建设挑战，也是社会治理的难题。

另外，互联网+健康医疗立法不仅牵扯到个人生命安全和权益保护、医疗伦理和科技发展、商业合同行为和知识产权等问题，而且关系到政府监管、市场秩序、消费者权益保护等个人的、行业的、国家安全的、社会发展的多层保护机制建设的问题，是公法与私法的法治平衡和社会秩序建设的难题。显然通过单一的政策等制度文件，无法实现权益保护的法律价值和社会稳定的法治价值。

通过国家和地方立法确立互联网+健康医疗中多元主体权益，是数字时代法治社会建设的必然趋势，通过立法不仅要明确政府监管、行业监管、社会监督等多方监督主体责任，还要确立政府、企业、医院等主体权利(力)义务，更要对医患用户主体的权益予以保护，保障各方主体权益得以有效实现的同时，为线上线下健康医疗提供法治支撑。

3.2 明确互联网+健康医疗立法需要政策制度体系前置

强化互联网+健康医疗制度体系完善，一方面是国家互联网+健康医疗法治化探索前期必要过程；另一方面，也是地方推进医疗卫生体制改革和贯彻落实全面依法治国的重要依据。目前，我国各地互联网+健康医疗发展水平不一，我国江浙、北上广等地互联网+健康医疗业态正走向成熟，西北、东北等地网络信息技术发展依然相对落后，其互联网+健康医疗产业规模化、市场化程度相对较低。虽然网络无边界，信息技术打破地域边界，但是经济落后地区基建项目在人力、资金、设施缺口非常大，亟待政策等制度来吸引发达地区互联网+健康医疗优质资源带动发展，实现医疗和信息技术等各类资源有效整合。

此外，互联网+健康医疗规范化发展，离不开政策等制度规范，离不开行业标准规范，离不开法律强制力保障。互联网+健康医疗政策制度体系成熟，为法治化奠定制度基础的同时，也是立法转化的必要过程。

3.3 明确互联网+健康医疗技术规范立法的重要性

法律的可预见性，建立起了知识产权法治秩序，推进互联网+健康医疗的技术创新和发展，其将医疗服务知识价值与计算机技术价值链接起来，产生新的医疗信息价值和关系，当然需要建立起相应的法律予以规范保护。放眼全球，不难发现在信息技术应用国际竞技场上，那些在法律制度有着重大优势的国家，其信息技术创新和应用是非常发达的。因此，加紧建立我国互联网+健康医疗创新应用法律体系建设，不但明确和保护了互联网+健康医疗各主体价值，而且也能够有效激励传统医疗与互联网医疗融合深入发展。

加紧我国互联网+健康医疗创新法治保护体系建设，是深入推进国家科技创新战略目标有力举措，同时，也为完善我国科技创新成果知识产权保护法治体系提供有效路径。我国互联网+健康医疗、人工智能医疗、5G信息技术应用等已经开始领跑全球，这不仅与我国信息技术开发和平台建设能力不断增强有关，也与我国现行法治体系不断完善有着必然的关系，健全完善的知识产权法律保护体系，不但保护和保障我国信息技术升级发展，而且为我国信息技术走出国门提供制度指引。因此，加强互联网+健康医疗创新技术知识产权立法，提高国家立法对互联网医疗创新技术的保护力度，增强我国互联网医疗国际竞争力。

3.4 互联网+健康医疗数据安全和流通是立法关键

数据联通是互联网+健康医疗打破地域限制关键，是实现健康医疗数据商业化、市场化的前提，也是健康医疗数据立法的重点。其不仅要确保数据流通和交易，而且还要对赋予数据价值和安全确定法律保护，譬如设立数据采集资格权、数据清洗和处理权等权限，以及数据来源主体的隐私保护权等。

另外，国家立法如何为数据运用提供法律依据，以解决技术、人员、数据在虚拟和实体空间交互行为的合法性问题，是当前互联网+健康医疗数据流通安全的基础。在互联网+健康医疗数据资源市场化过程中，出现数据权益主体多元化、分散化问题，涉及到个人和企业信息安全、知识产权保护、数据合规等法律问题，立法不及时或法制不健全，将产生数据被私有化不能利用起来，或数据垄断主体泄密等风险。

建立有效的互联网+健康医疗数据联通、监管等安全法律体系，不但使数据资源合法应用于医疗研发中，数据本身及流通得到法律权威认可，而且使数据的价值在法律的可控范围内得到有效发挥。

3.5 构建互联网+健康医疗市场竞争秩序多元法治框架

结合我国各地互联网+健康医疗发展实践，前期互联网+健康医疗行业发展，需要大量的资金投入到医疗信息化基础设施建设，尤其是经济社会发展发展相对滞后地区，其医疗行业信息化建设在人力、资金、设施设备等建设存在巨大缺口，政府在引导社会资金投入医疗信息化建设过程中，必然产生信息化基础较好或发展实力较强的主体。这在法治体系不完善情境下，井喷式融资过热，将产生多数企业投资流产，亦或基层医疗机构和私人医疗机构无人问津等现象。因此，通过国家和地方发展规划、政策文件等“软法”，引导和规范社会资金推进地方互联网+健康医疗发展。

此外，由于目前我国互联网+健康医疗服务同质化问题非常严重，以及互联网服务巨头垄断问题越来越严重，市场主体信息不匹配、不对称，竞争力强弱悬殊等问题，需要政府为小微服务主体营造发展空间。尽管市场化的目的是实现人民对互联网+健康医疗的共享共建共治，但必须在法治的空间中，构建起市场主体间良性竞争关系，以避免“大鱼吃小鱼”和“垄断霸王条款”不良市场行为和现象的产生。