欧盟《数字市场法》守门人制度解读与启示

文/ 刘晓春 李清逸

数字经济中的平台具有网络效应和赢者通吃的雪球效应，容易形成超级平台事实上拥有重要市场力量的格局。由于平台形成了庞大的双边或多边用户网络，其可以收集海量的数据形成更为庞大的市场影响力量，并且在事实上会加大用户的转换成本，对市场竞争格局造成实质性影响。

数字经济平台生态系统对竞争的挑战，引起各国关注，并相继推出或修改法律、提出新的政策以适应数字经济的新格局。继《一般数据保护条例》（GDPR）之后，《数字市场法》可谓是欧盟针对数字市场的规范又一重磅立法。该法案在立法上首次提出了守门人制度作为数字经济反垄断监管和规制的新路径，基于对于数字平台巨头造成竞争威胁的考虑，为保障具有竞争性和公平性的数字市场秩序，规定一系列专门的原则和义务，对于平台的一系列行为模式设立了规制框架。

一、《数字市场法》及守门人制度简述

《数字市场法》第三条和第四条规定了守门人的认定标准，第五条至十三条分别规定了守门人的义务。

企业被认定为守门人的原则性条件是：企业对内部市场有重大影响；提供核心平台服务且作为商务用户和终端用户的重要交互手段；在其业务中享有稳固和持久的地位，或者可以预见它将在不久的将来享有这种地位。

而对于这个原则性条件，《数字市场法》中提出了几个较为重要的量化指标对守门人的认定作具体评估。首先，它必须在过去3年内在欧盟内年营业额至少达到75亿欧元，或者市场估值至少为750亿欧元。其次，它必须拥有至少4500万月活跃用户和至少1万个在欧盟建立的商业用户。该平台还必须控制至少3个成员国的1个或多个核心平台服务。这些指标可以由委员会在市场情况发生重大变化的情况下进行一定的修正，但是考虑到与该法律中规定的守门人义务相称，非特殊情况中小企业不被认定为守门人。

一旦被认定为守门人，平台企业将承担下列一系列的义务，并且被禁止实施某些特定的行为。具体而言，这些义务可以从数据层面、平台中立层面、通路层面进行简单地区分。

针对数据层面，《数字市场法》以保护用户个人数据和维护数据开放为目标进行了规定，守门人有以下相关的义务：

不得处理和使用平台内第三方经营者的终端用户的个人数据以用于在线广告服务；不允许结合、融合其他主体提供的个人数据；不允许交叉使用其各服务的个人数据；禁止强制用户注册登录守门人提供的其他服务以融合个人数据。（用户同意除外）（第5条（2））

免费向用户提供广告的费用数据以及计算广告费用的指标数据。（第5条（9））

不得使用平台内与之相竞争的业务用户的任何非公开数据。（第6条（1））

免费向广告商等提供对广告绩效能够独立验证和测量的工具和数据。（第6条（8））

免费向用户提供数据可携带服务。（第6条（9））

免费向业务用户等提供数据有效、高质量且持续性的实时访问和使用途径，用户个人数据向业务用户的提供需要征得用户同意。（第6条（10））

针对平台中立层面，《数字市场法》从禁止自我优待、禁止附条件提供特定服务，保证部分设施的开放和互操作性层面对守门人企业提出了要求。具体而言，守门人有以下相关的义务：

应当允许业务用户在其自身平台或者其他平台以不同于在守门人处的价格提供商品或服务，即不允许强制要求“最惠国”待遇。（第5条（3））

不得强制要求使用守门人自身的身份识别、搜索引擎、支付或其他技术服务。（第5条（7））

不得附特定条件允许使用平台核心服务。（第5条（8））

允许用户更改默认设置、随意卸载其操作系统上的软件应用程序，除非这些程序是对操作系统或设备至关重要且第三方无法独立提供。（第6条（3））

允许安装并有效使用第三方的应用程序或软件应用商店，并能够进行互操作，允许通过守门人的相关核心平台服务以外的其他方式访问这些程序等。守门人有权对于程序是否危及守门人提供的硬件或操作系统的完整性进行核验，但是不得超出严格必要和相称的范围。（第6条（4））

在排序、索引、爬虫等领域禁止守门人进行自我优待。（第6条（5））

不得限制用户转换、订阅第三方服务，保护用户选择权。（第6条（6））

允许操作系统、虚拟助手等的互操作。（第6条（7））

针对通路层面，守门人应当允许和开放其平台内业务用户和终端用户之间的数据和信息通路。具体而言守门人有以下相关义务：

开放业务用户（商家）对其终端用户传达推广的免费信息通路。（第5条（4））

允许终端用户访问和使用其内容、订阅、功能或其他项目，且允许用户直接从相关的业务用户处获得这些项目。（第5条（5））

如果守门人违反立法中规定的规则，则可能会被处以高达其全球总营业额10%的罚款。对于累犯，可处以高达其全球营业额20%的罚款。如果守门人系统性地违反《数字市场法》，即在8年内至少3次违反规则，欧盟委员会可以展开市场调查，并在必要时实施行为或结构性补救措施。

如果守门人系统性地违反《数字市场法》，即在8年内至少3次违反规则，欧盟委员会可以展开市场调查，并在必要时实施行为或结构性补救措施。

二、守门人制度的特点

1.守门人制度跨市场确定受规制主体

现有的反垄断实践大多以垄断和排除限制竞争行为作为规制的对象，例如我国反垄断法中，对于垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中以及行政垄断四种行政行为进行了规定。然而，对于守门人制度而言，其不仅针对行为进行了规制，同时守门人制度本身通过结构特征确定受规制主体，跨越相关市场，根据数字经济整体领域的市场力量确定规制对象，具有数字生态系统的视角。

守门人制度脱离了单一相关市场的支配地位界定，而从数字经济的整体出发，通过判断企业的整体规模、受众范围等方面认定守门人。作为一种新型的市场规制手段，这种方法和传统的反垄断受规制主体认定方式有极大的不同。传统的相关市场界定和市场支配地位认定的方式可以在为解决某一行业的垄断造成的反竞争问题打下基础的同时，可以降低规制范围保持谦抑，给予市场更多的自由。然而对于数字经济而言，其具有很强的跨地域性、跨市场性，平台拥有多个相关市场并进而整合为生态系统，同时由于服务的单方免费服务的经营模式等因素使得传统方法的适用非常困难。守门人制度跨越了相关市场的限制，更加贴合目前数字经济的特性，并且也能够减少在执法过程中可能产生的争议。守门人制度是欧盟对反垄断法的一次重构，来代替传统反垄断法的执行，因此规避了传统反垄断面临的相关市场边界模糊、支配地位确定困难等问题。

2.守门人制度量化了部分平台核心市场力量

守门人制度在作出了原则性规定的基础上，对于构成平台市场力量的核心因素进行了简明的量化。事实上，在相关市场界定和市场支配地位认定的方式中存在以市场份额的占比推定市场支配地位的方法，但仍然是基于相关市场界定的基本条件；而守门人制度如上所述，打破了这一框架。

对于守门人认定的主要指标可以分为企业规模与地位指标、用户范围指标两种。其中，企业规模与地位指标包括营业额或市场估值，以及在三个以上欧洲国家提供核心服务；用户范围即活跃消费者或者活跃商户数。这些指标分别与数字经济整体市场影响能力、服务提供范围、市场地位持久性等相对应，并且容易量化。

互联网平台经济下超级平台和其他主体之间存在极大的数据差，而由于数据分配的不均衡很有可能使平台利用其数据确立并保持其市场力量，对其他的主体实施反竞争的策略，例如数据闭源、数据通路不开放等方式。守门人制度的量化指标中，活跃消费者数、用户数等指标确定了平台可以进行数据收集的范围，从数据量的来源上对平台的市场力量进行了量化；平台的经济状况以及跨国核心服务等指标则是从结果层面，对于实际的数据能力上进行评估。

这一量化本质上是对于平台能力和平台地位的确定，使得对于守门人作为平台的“权力”内容有一个较为清晰的把握——守门人具有强大的平台能力，对于其内部的交易主体而言施展其平台地位的能力也就越大，因此造成不良竞争影响的可能也就越大。

3.守门人制度的监管处罚机制明确禁止了数据垄断的相关行为

守门人制度对数据垄断的典型行为都进行了禁止，或赋予了严格的合规义务，通过不同于反垄断法解决机制的监管处罚机制对于这些行为进行了规制。其要求保证用户自主选择权、不默认应用、互操作性保障、功能公平开放、营销广告开放等，并禁止自我优待、数据其他用途、不公平条件、预安装应用等。

事实上，对于这些行为的禁止非常严格，守门人制度对这些行为的禁止归根结底有两个目的。第一，希望平台将“裁判员”和“运动员”的职能分开，使得作为裁判员时保证所有运动员之间的竞争公平，而作为运动员时合理与其他运动员进行竞争。这样可以最大程度维护消费者和用户的选择权，使得消费者和用户“用脚投票”的能力真正实现，进而促进数字经济中的市场竞争。第二，希望维护一个开放、和谐的数字竞争秩序。万维网的创建者曾提到，互联网是开放的，同时，数据本身具有多栖性、可携带性、复用性、流通性、权属不确定性等特征。然而即便如此，数字市场上仍然能够形成不均匀的分配，构成垄断的重要力量。数据生命周期的每个环节都会有不同类型的壁垒问题，数据的反竞争是企业控制这些数据生命周期各个环节的共同结果，因此需要共同规制。欧盟希望针对数据实施开放性的策略，增强数据的各种复用属性，在保证数据安全的情况下尽可能增加数据的使用效率，削弱数据垄断的影响加强竞争。

守门人制度对于数据垄断的禁止是通过事中监管和事后处罚两方面完成。事中监管方面，守门人对于自身的合规情况具有定期报告的义务，即平台需要进行自我监管，并将结果呈报给监管机构。事后处罚方面，守门人制度下的惩罚非常严格，虽然将结构性手段作为最后选择，以罚款为主要手段，但是其设定了高额的罚款额，以全球营业额而非在欧洲的营业额为底进行计算，使得违法成本极高，具有很强的威慑作用。

三、守门人制度对我国的制度启示

我国目前具有较大规模的数字经济，而在其中，数据垄断问题亟待进一步研究和关注。数据的争夺可能会导致数据的封锁和封禁，数据能力的传导有可能导致跨越相关市场进行市场力量的传导。

而守门人制度，不失为一种解决的“良策”。对于现有的超级平台而言，在界定上需要有一定的跨市场性，以适应目前数字平台的状况。我国《关于平台经济领域的反垄断指南》中对于平台架构双边市场乃至多边市场的特性进行了一定的考虑，但目前还停留在原则层面。通过借鉴守门人制度，可以对于大型平台以相对确定的指标评估平台的跨市场地位，并以事中监管、事后处罚并重的方式对于数字平台所特有的垄断行为进行规制。

借鉴守门人制度的思路，应当加强针对大型平台规则制定和执行行为的规制。在充分认识到平台公共性的基础上，平台本身的规则制定和执行体现了平台超越私主体的地位，即平台的“权力”属性，应当得到足够的重视。应当借鉴守门人制度的规则，对于大型平台的这种权力行使纳入规制的视野，列出特定行为禁止和考察清单，建立相应的监督和规制机制。