探析劳动者违法解除劳动合同的法律效果——以司法裁判的实证分析为视角

黄 皓 蔺皓然

（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

一、问题的提出

劳动合同排除在《民法典》之外，在处理劳动合同纠纷时，对劳动法规范的不完备之处是否可以援引民事合同规范、如何援引尚未形成统一见解。尽管《劳动合同法》分别在第48条①《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”和第90条②《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”规定了用人单位违法解除劳动合同和劳动者违法解除劳动合同的法律效果，但因《劳动合同法》第90条对劳动者违法解除劳动合同的法律效果规范不完备，以致在学界和司法裁判中，对劳动者违法解除劳动合同是否产生劳动合同解除的法律效果，都未形成统一观点。③我国《劳动法》和《劳动合同法》均有对于劳动者解除劳动合同的规定，因《劳动合同法》颁布在后，且对《劳动法》有所修改，故本文以《劳动合同法》为依据分析劳动者解除劳动合同的法律效果。

探究劳动者违法解除劳动合同问题，首要的是准确理解劳动者合法解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第37条①《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”和第38条②《劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”分别规定了两种劳动者可以单方解除劳动合同的情形。第37条规定劳动者可以提前30天书面向用人单位提出解除劳动合同，旨在保护劳动者的劳动自由，又称辞职权；第38条规定劳动者在用人单位存在法律规定过错的情形下可以解除劳动合同，旨在保护劳动者的基本权利不受侵害，又称推定解雇权。可以看出，这两条赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，前者有程序性的时间要求，后者要求用人单位存在特定过错情形。于是，在劳动者单方解除劳动合同权利的具体适用中，不可避免地出现了以下两种情况：一种是劳动者依据第37条解除劳动合同，但未履行提前30天的程序要求；另一种是劳动者依据第38条解除劳动合同，但经过法院审查认定用人单位并不存在第38条所规制的情形。根据《劳动合同法》第37、38条的规定，劳动者解除劳动合同的四种情形及法律效果如图1所示。

图1 劳动者解除劳动合同的四种情形及法律效果

其中，劳动者辞职符合《劳动合同法》第37条或第38条的规定，属于立法设定的劳动者合法解除劳动合同的情形，依照《劳动合同法》予以处理，前者产生劳动合同解除的法律效果，后者产生劳动合同解除及劳动者可以主张解除劳动合同经济补偿金的法律效果。对于劳动者辞职不符合《劳动合同法》第37条提前30天书面告知的，司法实践和理论界的意见基本一致，认为劳动者辞职虽不符合预告期的规定，但预告期只是程序上的限制，是给用人单位与劳动者交接工作的期限，不是对劳动者辞职权的限制，因此仍然认定自劳动者提出解除劳动合同的意思表示到达用人单位时生效并产生劳动合同解除的效果，同时根据《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反本法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，依法承担赔偿责任。

因为劳动者依据《劳动合同法》第37条或第38条辞职存在有无经济补偿金的区别，不少推定解雇案例系劳动者实际不享有第38条规定的推定解雇权，但仍以该条为由辞职并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。这就产生了一个法律问题，该辞职的意思表示到达用人单位后，劳动合同是否产生解除或终止的法律效力。对此，司法裁判观点不一，理论界鲜有文章讨论。本文从对司法裁判的实证分析出发，以劳动合同的特性和辞职权的本质为视角，分析劳动者违法解除劳动合同的法律效果，尝试提出超广义辞职权以明确劳动者推定解雇权不成立的法律效果，以期引发理论界和实务界对该问题的关注和讨论。

二、劳动者违法解除劳动合同的实证分析

笔者以“辞职”“劳动合同法第3 8条”“解除时间”“经济补偿金”为关键词，在中国裁判文书网进行组合检索，以生效裁判未支持劳动者解除劳动合同经济补偿金的诉请为条件，在北京、上海、江苏、浙江、重庆、广东、湖北七个省级行政区随机选取了各10篇文书，共70篇文书作为样本，样本情况及原因分析如下。

（一）司法裁判不统一与倾向性观点

各地各级法院甚至同一地区的法院，对劳动者依据《劳动合同法》第38条解除劳动合同理由不成立时，是否产生解除劳动合同的法律效果，观点不一。通过样本分析发现，66%的裁判文书对劳动合同是否解除不予表明立场，不对解除的法律后果进行评判，只评判劳动者主张解除劳动合同经济补偿金的理由不成立；31%的裁判文书认为劳动合同解除，直接认定辞职的意思表示到达用人单位时劳动合同解除；3%的裁判文书认为劳动合同未解除，劳动者不享有《劳动合同法》第38条规定的解除权时，劳动关系并未解除。表1选取了一些代表性的裁判理由。

表1 代表性的裁判理由汇总

虽然出现了不同观点，但就样本来看，占比最多的是法官回避讨论劳动合同是否解除，仅针对双方争议的用人单位是否需要向劳动者支付解除劳动合同补偿金进行评判。而在对劳动关系是否解除有明确判决的裁判文书中，大多数法官倾向于认定劳动合同解除，裁判理由主要是“辞职权是形成权”“解除权的性质为形成权”“在劳动者关于解除劳动合同的意思表示到达相对方即用人单位时，即发生合同解除的法律效力”等。①参见广东省高级人民法院（2020）粤民申271号民事裁定书，广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终13269号民事判决书，湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终531号民事判决书，浙江省宁波市中级人民法院（2021）浙02民终6101号民事判决书。

（二）司法裁判出现困境的原因

1.劳动法的社会法属性

在普通民事合同领域，不管是在理论界还是司法实践中，不享有解除权的一方若提出解除合同，根据合同严守理论，不产生合同解除的法律后果。但是，《民法典》未将劳动合同归入其中，劳动法如何适用民法规则也尚无定论。与此同时，劳动法具有社会法属性已是共识。《劳动合同法》除在第38条规定因用人单位过错，劳动者可以行使推定解雇权之外，还在第37条赋予劳动者预告辞职权，即无理由的提前30天书面提出解除劳动合同而无须承担违约责任的权利，劳动者拥有选择劳动的自由。因此，才会出现上述诸多案例中，法官认为劳动者享有辞职权，即便辞职的理由不成立，劳动合同也自辞职的意思表示到达用人单位时解除。

2.经济利益的驱动

虽然劳动法理论界对《劳动合同法》第37、38条的定位不同，但是对于普通劳动者而言，其在决定离开用人单位时，依据不同的法律条文提出辞职可能会产生具有巨大经济利益差异的法律后果。撇开部分“碰瓷”的劳动者不谈，一般劳动者在与用人单位关系僵化的情况下，往往也会寻找用人单位是否存在《劳动合同法》第38条规定的情形，若找到便可据此提出辞职并主张解除劳动合同经济补偿金，这样不仅可以争取经济利益最大化，还可以豁免第37条规定的提前30天通知的义务。

3.立法的缺失

立法者在为劳动者设立推定解雇（或称被迫辞职）条款的时候，可能有意或无意地忽略了对劳动者利用这一规则为自己争取利益最大化进行法律规制。《劳动合同法》第90条仅规定了劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，并未明确是否产生劳动合同终止的法律后果。在未支持劳动者依据《劳动合同法》第38条主张解除劳动合同经济补偿金的裁判中，笔者发现用人单位对劳动者的辞职行为有三种应对方式：一是同意辞职但否认辞职理由；二是否认辞职理由并告知如不继续上班将视为旷工；三是不回复劳动者的辞职。立法虽然没有对劳动者的这种行为做出认定，但司法不能拒绝裁判，对于用人单位同意辞职但否认辞职理由的，法院尚可确认劳动合同解除，但对于用人单位认为劳动合同未解除或未回复的情形，法官仍需对劳动合同是否解除进行裁判。

4.对辞职行为解释的困难

实践的发展，总不尽如立法者设想的模式，当劳动者以《劳动合同法》第38条提出辞职时，如何对其辞职行为进行解释，成为判断劳动合同是否解除的首要步骤。在劳动合同纠纷案件中，通常不会出现确认双方劳动关系解除的诉请，劳动者的诉请一般为请求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。第一种观点认为，根据劳动者的被迫辞职主张进行审查，如果用人单位不存在《劳动合同法》第38条规定的情况，那么劳动者主张的被迫辞职就不成立，解除劳动合同经济补偿金也自然不成立。这就是多数案件中法官未对合同是否解除表态，只审查理由是否成立的原因。第二种观点认为，劳动者既有辞职的意思表示又有被迫辞职的意思表示。虽然劳动者主张的被迫辞职不成立，但劳动者辞职的意思表示明确，可以考虑从劳动者享有辞职权的角度或适用《劳动合同法》第37条，认定劳动者预告辞职。第三种观点认为，劳动者只有被迫辞职的意思表示，若被迫辞职不成立，无法确认劳动者有辞职的意思表示。劳动者明确是以《劳动合同法》第38条提出辞职，若该主张不成立，则不发生劳动合同解除的法律后果。

三、劳动者违法解除劳动合同不产生劳动合同解除的障碍：不得强迫劳动

（一）劳动合同的特殊性：劳动作为标的具有不可强制执行性

劳动合同作为现代劳动力市场中，雇主与劳动者资本和劳动力交换的结果，对古典契约法理论产生了很大冲击。保护劳动关系中弱者一方是由劳动关系特点决定，也是社会公平理念所决定的。①侯玲玲：《劳动合同的特殊性研究》，载《法学》，2006年第1期，第103-110页。因此，需正视劳动合同是社会法发展的成果，有着区别于民事合同的本质特征，即从属性。劳动法中的劳动合同制度对弱者进行强于强者的关怀和保护，区别对待弱者与强者，让弱者与强者重回同一起跑线上，体现了法律追求形式平等向实质平等的发展。②黎建飞：《从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁》，载《中国法学》，2012年第3期，第103页。

从合同的订立目的看，订立民事合同是为了实现合同目的，因此产生合同严守原则，合同成立之后就形成了“法锁”，法律对解除权具有严格限定，解除权对合同双方平等适用。不同于民事合同，劳动合同的首要目的是保障劳动者的合法权益。鉴于用人单位的强势地位，劳动法通过设定双倍工资的惩罚性措施倒逼用人单位与劳动者签订书面劳动合同，同时对劳动合同中一些违反劳动者基本权益保护的约定进行限制，比如不得低于当地最低工资标准，必须参加社会保险等。

从合同的标的看，由于劳务给付具有高度的人格意义，不管是在诉讼或诉讼外，均无强制之可能。雇主对劳动者不为劳务给付之情形，只能依债务不履行请求损害赔偿。盖对劳动者之劳务给付请求权，如准许以强制之方法予以贯彻，则除非对劳动者之人身自由加以侵害，否则无法达成。此时即面临重大之法益冲突——债权人债权之满足与债务人人格保护之间孰重。由于人格权保障之绝对性，因此不能允许债权人强制劳工给付劳务。①黄越钦：《劳动法新论》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第92页。

从合同的解除看，不同于民事合同的双方具有平等的解除权，劳动合同的双方所享有的解除权具有不平等性，劳动者享有无理由辞职权，而用人单位解雇劳动者却受到严格限制。正如法国学者所言：“辞职是雇员的单方法律行为，在遵循预告期的前提下，不需要得到对方的接受即产生效力。雇员可以在任何时候结束他与企业之间的从属性的劳动关系，重新获得自由。这种行为无须过多的理由，重新获得自由的愿望就是一个充分的理由。”②王益英：《外国劳动法和社会保障法》，北京：中国人民大学出版社2001年版，第210页。劳动法赋予劳资双方不平等的解除权，是为了纠正劳资双方的不平等地位，实现实质平等。

因此，虽然劳动者违反法律规定解除劳动合同，但是用人单位和司法机关都无法强制劳动者提供劳动，劳动者拒绝提供劳动导致劳动合同客观上处于不能履行的状态。如果认定劳动关系依然存续，将会违背“不得强迫劳动”的基本理念。

（二）法官的选择：法官法弥补法律漏洞

许多法律设计上的漏洞，或者立法之初未有定论的争议，都是通过司法实践，各地法官的判决形成司法共识，从而推动法律发展的。劳动法关乎劳动关系的自治与管制，是一个法律性与政策性并存的法律领域，须保持相当程度的灵活与弹性方可应对波谲云诡的劳动实践。法官法也因此在劳动法体系中扮演着举足轻重的角色，以至于德国学者感叹“法官法是我们的宿命”“法官是劳动法的真正主人”。③刘绍宇：《劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以〈劳动合同法〉修改和民法典编纂为背景》，载《法学》，2018年第3期，第158页。

司法实践追求法律关系的确定性。既然劳动作为劳动合同的标的具有不可强制执行性，那么劳动者违法解除劳动合同可以有两种解决方式：一种是法律确认劳动者违法解除劳动合同的意思表示到达用人单位时劳动合同解除；另一种可以参考《民法典》第580条关于合同僵局的救济途径，通过申请法院判决解除劳动合同。为何在劳动者不享有《劳动合同法》第38条规定的解除权时，大量的司法裁判支持确认劳动合同解除，背后的价值选择值得深入思考。

1.举重以明轻

《劳动合同法》第38条是对劳动者被迫辞职的规定，而第37条是对劳动者无理由辞职的规定。既然劳动者依据第37条可以无理由提出解除劳动合同，在不符合提前30天的程序要件时，仍产生劳动合同解除的法律效果。根据“举重以明轻”的法律基本规则，在劳动者提出解除理由但不成立的情况下，也应该产生解除通知到达用人单位时劳动合同解除的法律效果。否则，会出现这样的悖论，提出辞职理由的辞职不产生劳动合同解除的法律效果，未提出辞职理由的辞职却产生劳动合同解除的法律效果。

2.劳动力的释放

人的个性彰显为自由，人的社会性体现为秩序。法治的核心价值是自由，基础价值是秩序。①陈福胜：《法治的实质：自由与秩序的动态平衡》，载《求是学刊》，2004年第5期，第78页。稳定的劳动关系不仅有利于劳动力价值的充分实现，也有利于企业的持续发展，能够满足法律对自由价值和秩序价值的追求。如果采用《民法典》第580条申请司法解除的方式确认劳动合同终止，由于法律程序的时间要求，会导致劳动者在1—2年内仍与用人单位存续劳动关系，阻碍了劳动者重新就业。就业权是劳动者的基本权利，劳动力不应被束缚在僵化的劳动关系中，而应让劳动力尽快投入下一段劳动关系，持续促进社会生产。

笔者认为，劳动者违法解除劳动合同产生劳动合同解除的法律效果，除了“不得强迫劳动”理念使劳动合同无法履行外，根本原因在于法律倾斜性赋予劳动者的“辞职权”。下文将对“辞职权”进行探讨。

四、法益权衡的选择：超广义辞职权存在的可能性

（一）辞职权的概念辨析

1.立法上的辞职权

我国法律并没有关于辞职权的定义，一般认为辞职权是劳动者单方解除劳动合同的权利。关于劳动者单方解除劳动合同，《劳动合同法》有两条规定：一是第37条的预告解除，又称“预告辞职权”“辞职权”“预告解除权”“任意解除权”等，劳动者可以提前30天书面向用人单位提出解除劳动合同；二是第38条的推定解雇，又称“即时解除权”“即时辞职权”“推定解雇权”等，劳动者在用人单位存在法律规定的过错的情形下可以解除劳动合同。两条法律条文均没有直接出现“辞职权”的文字表述，但该词在裁判文书、理论文章中频繁出现，对应的即为上述两条法律规范。

2.法学理论中的辞职权

劳动法领域的学者对辞职权的讨论可分为广义辞职权和狭义辞职权，广义辞职权包括《劳动合同法》第37条和第38条规定的情形，②参见刘洲：《离开的自由——劳动者辞职权研究》，载《甘肃政法学院学报》，2009年第1期，第124-130页。狭义辞职权仅指《劳动合同法》第37条规定的情形。③参见谢增毅：《我国劳动者辞职权的法理与制度构建》，载《法学评论》，2018年第4期，第52-62页。狭义辞职权认为第37条为劳动者的辞职权，第38条为劳动者的推定解雇权。按照狭义辞职权的理解，辞职权的立法本意是保护劳动者的劳动自由，推定解雇权的立法本意是保护劳动者的基本权利不受侵害，推定解雇权实际上是在用人单位存在违反劳动合同约定的行为的情况下，法律赋予劳动者救济的权利。

3.司法裁判中的辞职权

目光在法律规范与案件事实之间来回穿梭，法官需要为司法实践中劳动者各式各样的辞职情形适用最为贴切的法律规范。事实认定往往成为司法裁判的难点，劳动者辞职的动因究竟是自身原因还是用人单位原因，会出现劳动者和用人单位说法不一致、劳动者内心意思和表示意思不一致的情况，裁判者只能从劳动者提出辞职时的表示意思来判断。如果劳动者辞职时提出《劳动合同法》第38条规定的情形，那么裁判者认定劳动者以《劳动合同法》第38条提出解除劳动合同；若劳动者辞职时未提出《劳动合同法》第38条规定的情形，则认为劳动者依据《劳动合同法》第37条提出解除劳动合同。

在司法实践中，劳动者提出解除劳动合同的常见表述均为“辞职”，许多裁判文书并未对“辞职”做狭义辞职权和推定解雇权的区分，认为依据《劳动合同法》第38条辞职的劳动者也是行使辞职权。此外，对于不符合法律规定的辞职，包括劳动者未提前30天书面告知，以及提出辞职的理由不符合《劳动合同法》第38条规定，不少司法裁判也认为劳动者享有辞职权。

笔者认为，司法裁判中辞职权的含义超越了《劳动合同法》关于辞职权的规定，可以将司法裁判中的辞职权理解为应然权利，①应然权利是指道德权利，即权利主体应当享有的权利；法定权利是由立法加以确定的应然权利；实然权利是指权利主体能够实际享有的应然权利和法定权利。参见郝铁川：《权利实现的差序格局》，载《中国社会科学》，2002年第5期，第112页。《劳动合同法》第37、38条是对劳动者单方解除劳动合同法定权利的规定。

（二）重新审视辞职权

我国劳动合同分为固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，区别于其他大陆法系国家以无固定期限劳动合同为主、固定期限劳动合同为非典型劳动合同的整体现状，我国固定期限劳动合同的数量大于无固定期限劳动合同。②谢增毅：《我国劳动者辞职权的法理与制度构建》，载《法学评论》，2018年第4期，第58页。相比于无固定期限劳动合同，固定期限劳动合同的劳动关系稳定性较弱。一方面，劳动者与生俱来的劳动权使劳动者拥有不劳动的自由，享有追求自身发展的自由；另一方面，劳动合同的约束力限制劳动者任意解除劳动合同。如何理解劳动者辞职权中这两个相互矛盾的基本性质，如何平衡两者的关系，是本节讨论的问题。

1.辞职权之于劳动者：劳动权既是生存权也是发展权

辞职权属于劳动权，由劳动权发展而来，是基本人权之一。因此，要准确理解辞职权的公法属性，必须从理解劳动权开始。在资本主义社会之前，劳动只是被剥削阶级的一项天经地义的义务，劳动作为一项权利，是人类社会步入资本主义后才出现的。在资本主义生产方式下，资产阶级拥有生产资料所有权，工人阶级没有任何生产资料，只能靠让渡自己的劳动力给资本家实现与生产资料的结合，通过获得工资而维持自己的生存。在资方占据强势地位、劳方属于弱势群体的背景下，社会矛盾不断爆发，人们开始注意到劳动者天然具有劳动权这一基本人权。经过工人阶级的斗争运动，1948年联合国大会通过并颁布了《世界人权宣言》。《世界人权宣言》第23条规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”所以有学者认为，从劳动权诞生的历史过程来看，劳动权的本质属性是生存权。①沈同仙：《劳动权探析》，载《法学》，1997年第8期，第32页。

劳动权既是生存权，也是发展权。经济基础决定上层建筑，随着经济的快速发展，劳动权的内涵和外延都在不断发展。人类不仅要生存，更要不断发展，发展同样是人类的需求，是人类社会不可逆转的时代潮流。人的发展需要诸多条件，人格独立、行为自由、时间保证、经济支持、社会促进，这些都需要劳动权予以保障。②冯彦君：《劳动权论略》，载《社会科学战线》，2003年第1期，第169页。辞职权是劳动权发展属性的表现形式之一。辞职权既源于不得强迫劳动的基本人权，也是社会发展赋予劳动者发展权的体现。辞职权保障劳动者可以选择从原工作换至另一份工作，无论是由于对工作环境、工作待遇等的不满，还是为了追求个人更好的发展。

劳动附着于有意识的人，劳动者有自由选择职业和工作的权利。1966年联合国通过并颁布了《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》。前者第8条规定：“任何人不应被要求从事强迫或强制劳动。”后者第6条规定：“本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”这些国际公约均强调不得违背劳动者意愿强迫劳动，劳动者有选择职业的自由。我国《宪法》和《劳动法》对劳动权也有明文规定。《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”辞职权保障劳动者享有职业选择自由与发展自由。辞职权不仅是对劳动自由的法律保障，更是劳动者人格独立和意志自由的法律表现。③冯彦君：《解释与适用——对我国〈劳动法〉第31条规定之检讨》，载《吉林大学社会科学学报》，1999年第2期，第40页。

2.辞职权之于用人单位：与企业经营管理秩序存在一定张力

劳动合同具有两方主体，对劳动者的倾斜性保护，引发了学界对辞职权的争议：辞职权的设定是否会破坏企业的正常经营管理秩序。劳动者单方提出解除劳动合同，企业需要及时采取将辞职员工的工作分配给其他员工、招聘新员工或调整企业组织架构等应对措施，这些措施会导致企业的员工培训成本和经营管理成本增加。从这一角度看，辞职权侵害了企业利益，破坏了企业的经营管理秩序。

劳动者的辞职权与企业追求的经营管理秩序存在一定张力，两方的博弈和平衡，才能促进企业良性发展。从避免劳动者行使辞职权的角度看，劳动法要求劳动者遵守职业道德，公司法要求高管尽到忠实义务。劳动者与用人单位建立劳动关系后，即成为用人单位的组成部分，用人单位想要员工稳定以创造更多的经济效益，必须保障员工权益。从劳动者行使辞职权的角度看，撇开恶意辞职不谈，劳动者辞职的理由是追求更适合自己的发展机会或用人单位没有按约履行义务，那么对于用人单位而言，前者的辞职理由能够带来新的管理模式和劳动力资源，后者的辞职理由能够产生用工的紧张感，促使企业更正用工管理模式。

3.辞职权之于社会：促进资源合理配置和矫正实质不平等

美国经济学家西奥多·舒尔茨指出：“人的知识、技能、健康等人力资本的提高对经济的增长的贡献远比物质资本、劳动力数量的增加重要。”①王雪梅、谢实：《西方经济学简史》，昆明：云南人民出版社2005年版，第259页。人力资源在社会发展中占据的地位愈发重要，国家、省市出台了各种吸引人才的政策，企事业单位争抢优质人力资源。辞职权是劳动力在自由竞争的市场中自主流动的重要条件，不仅能够充分调动劳动者劳动的积极性，也有利于更新企业内部运营的生产活力，还能够实现社会资源的合理配置。劳动力资源通过市场这只“看不见的手”不断重新配置，回应社会发展需求，促进社会价值和个人价值的实现。

法律追求平等、公平。在社会化大生产初期，掌握着生产资料、信息资源等的资本家处于绝对优势地位，劳动者迫于生存压力忍受着资本家的剥削，大量存在资本家剥夺劳动者获取劳动报酬的权利、休息的权利、谈判的权利等实质不平等与不公平的现象。虽然劳动者和资本家在形式上是两个平等的主体，但是资本家可能假借“意志自由”，通过制定格式的合同条款实现对劳动者自由意志的剥削。为了实现实质公平，国家开始干预劳资关系，通过法律手段对劳动者进行倾斜性保护，这也使得劳动合同法具有公法属性。劳动者在具体的劳动关系中实际处于一种被支配的劣势和弱势地位。②常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，北京：中国劳动社会保障出版社2004年版，第148页。劳资关系建立之初的实力差异导致话语权不平等，履行过程中的从属性使劳动者将部分人格让渡给用人单位，这些都在一定程度上显示出劳动关系的实质不平等。因此，有学者认为，辞职权是劳动者通过结束劳动关系保护自身权益的有效手段，有利于减缓劳动者在劳动合同订立和履行过程中的不利地位。辞职权制度作为一种无形的机制在矫正劳资关系的实力和地位不平等。③谢增毅：《我国劳动者辞职权的法理与制度构建》，载《法学评论》，2018年第4期，第54页。

综上所述，权利冲突的实质是利益冲突和价值冲突。④刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》，2002年第2期，第58页。基于辞职权产生的法理基础，考虑到不得强迫劳动、须满足个人发展追求，辞职权作为基本人权无法否定，大多数学者开始从制度设计角度对劳动者的辞职权进行限制，以合理兼顾劳动者和用人单位的利益。学者们提出从预告辞职的预告期、劳动者分层、违约责任等多个方面进行限制，承认辞职权的同时通过程序、条件等限制辞职权，兼顾法秩序中的基本诚实信用原则。笔者认为，辞职权是法律赋予劳动者的一项重要权利，但权利并非没有边界，应当尽量减少辞职权对于用人单位的负面影响，可以通过要求违约者承担赔偿责任的方式来实现利益平衡。

（三）超广义辞职权存在的可能性

1.借鉴：民事合同领域引入违约方申请终止合同制度

近年来，即便是在合同严守的合同法领域，讨论合同僵局下违约方解除制度的声音也在不断增加。王利明教授在《论合同僵局中违约方申请解约》一文中认为，合同法不能通过确认违约方享有解除权的方式打破合同僵局，但有必要通过明确司法解除制度，允许违约方申请司法解除，由人民法院决定是否解除。①王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，载《法学评论》，2020年第1期，第26页。相反，也有不少学者认为违约方解除权的制度创新过分侵蚀了合同约束力，赋予违约方解除权会破坏诚信和公平原则，不符合当下中国的社会现实，应明确予以摒弃。②蔡睿：《吸收还是摒弃：违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究》，载《现代法学》，2019年第3期，第152-168页。但是，随着效率违约理论引进成为解决合同僵局的方式之一，最终《民法典》第580条规定了违约方可以向法院或仲裁机构申请确认合同终止。③笔者注意到《民法典》第580条使用的是“终止”，而非“解除”。考虑到劳动法领域和司法实践并未严格区分“解除”和“终止”，本文并未严格予以区分，是否有必要严格区分，有待进一步研究。

笔者认为，这是立法者也是释法者对坚守传统民法理论和平衡市场发展所采用的立法技巧：在否认违约方有解除权的同时，认为合同僵局下违约方可以向法院或仲裁机构申请确认合同终止。可以理解为，民法否认违约方有解除权，承认违约方有解除诉权。但不可否认的是，违约方向司法机关申请合同终止是对合同严守理论的突破。

如果说效率违约理论是合同僵局下违约方解除制度的理论基础，那么劳动者违法解除劳动合同产生劳动合同解除的法律效果的理论基础即为辞职权是基本人权。在无法强迫劳动、劳动者具有发展权的理念共识下，劳动者如果拒绝履行劳动义务，劳动合同就不具有可继续履行性，法律不可能强制执行，法院更无法裁判劳动者继续履行劳动合同。

但应当承认的是，肯定劳动者解除劳动合同的意思表示自到达用人单位时产生效力，不受推定解雇原因成立与否影响的观点，会减损判决后劳资双方斡旋的空间，不利于劳动关系的存续和劳动合同的继续履行。对此，裁审机构应当重视诉讼过程中向当事人释明推定解雇条款的适用，推动劳资双方的谈判，促成和解或调解协议的签订，使裁审机构在维护劳动关系平稳中起到促进作用。而多次释明沟通后仍决意推进诉讼程序的当事人，显然再无意向继续履行劳动合同，劳资双方合作关系已经破裂。对此，裁审机构适宜确认劳动关系解除，及时将劳资双方从“法锁”中解脱，使资本与劳动力更为自由地流动。

2.可行性：现有劳动法体系的解释

《劳动合同法》第90条规定了劳动者违反《劳动合同法》解除劳动合同的法律责任：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，确立劳动者辞职的意思表示到达用人单位即产生劳动合同解除的法律后果，符合《劳动合同法》的体系解释。

黄越钦教授在《劳动法新论》一书中，将劳动契约终了分为“解雇”和“辞职”，又将“辞职”分为“被迫辞职”和“自愿辞职”。在“自愿辞职”一节，黄越钦教授认为不践行预告义务者，构成债务不履行之违约后果。④黄越钦：《劳动法新论》，北京：中国政法大学出版社2003年版。《劳动合同法》未规定如果用人单位没有劳动者主张的过错情形，如何评判劳动者的“被迫辞职”行为。笔者认为，可以理解为承认劳动关系自劳动者单方提出辞职后终止，但劳动者应承担未履行预告义务的违约赔偿责任。虽然立法者通过立法赋予劳动者主动辞职和被迫辞职的权利，但由于有无经济补偿金的利益差异，以及劳动者辞职的动因难以明确等，经法院审查认为不构成被迫辞职的情况下，可以参照主动辞职不符合程序的法律后果，将劳动者的违法辞职纳入超广义的辞职权体系（如图2）。

图2 超广义辞职权

权利不得滥用，辞职权也不例外，辞职权不能被解读为任意解除劳动合同的权利，应当受到合理限制。《民法典》第580条在确定违约方申请终止合同的同时，强调合同终止不影响违约方对违约责任的承担。在目前的劳动法规范中，劳动者承担违约金的约定仅被限定在两个领域，即竞业限制和服务期，实践中难以突破。①《劳动合同法》第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”《劳动合同法》第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”依照现行法律无法对劳动者违法辞职做出违约金约定，可以考虑在后续立法修订中，将劳动者违法辞职类推适用服务期的违约金制度。劳动者违反服务期约定应按照约定向用人单位支付违约金，是因为用人单位对劳动者的培训投入了金钱、人力等成本。而违法辞职也存在类似情形，劳动者没有履行预告辞职或不符合即时辞职的条件，会导致用人单位面临临时招人、工作断档等突发情况，设定违约金可以对违法辞职进行限制，引导劳动者遵守诚实信用原则，合理行使辞职权。

劳动合同独立于民事合同，就违约后果而言，选择保护劳动者生存权和弥补企业损失的填平原则。劳动法领域只对用人单位设定了惩罚性赔偿的义务，但基于民法对诚信原则的追求，通过惩罚性赔偿限制劳动者滥用辞职权，存在讨论的空间。

五、结论

裁判的不统一不利于司法的确定性，更不利于劳动关系的和谐稳定。本文认为，基于不能强迫劳动的基本法理，兼顾法秩序中的基本原则——诚实信用，劳动者违法解除劳动合同可以通过确认劳动合同解除来保障劳动者的劳动自由，尽可能释放劳动力效能，再通过劳动者承担违约责任弥补用人单位的经营损失，更好地平衡双方利益，促进劳动关系的和谐稳定。